Dr. Dietrich Beyer CONTRACTING in der Wohn- und Gewerberaummiete Vorteile des Contracting Versuch einer Definition Contracting in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Contracting im Entwurf des MietRÄndG-E: 556c BGB und MietWohn-WärmeLV Contracting in der Wohn- und Gewerberaummiete 2 Vorteile Contracting in der Praxis: Verbesserung des Jahresnutzungsgrades von 75% o auf 90-95% bei Erneuerung der Anlage, o auf 80-85% bei optimaler Einstellung u. Wartung der Altanlage (Quint, Grundeigentum 2009, 173, 174) Kostenvorteile bei Beschaffung, Wartung und Instandhaltung der Anlage, Beschaffung des Brennstoffs; Entlastung des Vermieters von allen Kosten und Risiken der Eigenversorgung. Prognose Marktdurchdringung : 90% des Mietwohnungsbestandes innerhalb von 8 Jahren nach Beseitigung der bestehen-den rechtlichen Hindernisse (Univ. Jena, Gutachten Marktdurchdringung)
Contracting nach gegenwärtigem Recht 3 Contracting nach gegenwärtigem Recht Formen der Wärmelieferung: Fernwärme, Nahwärme, Contracting. Definition Contracting Contracting: Wärmeversorgung aus einer im Gebäude befindlichen Anlage, die von einem Dritten (Contractor) installiert, betrieben, gewartet und instandgehalten wird. Anlage i.d.r. im Eigentum des Contractors ( 95 BGB). BGH: Contracting ist Fernwärme (Urt. v. 25.10.1989; zuletzt Urt. v. 21.12.2011); Folge: AVBFernwärmeV ist anzuwenden. 4
Contracting nach gegenwärtigem Recht Ein Klauselproblem: Contracting ist nicht Fernwärme Heizkostenklausel im Mietvertrag: Umlegung der Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage oder der Versorgung mit Fernwärme. Vermieter stellt auf Contracting um. BGH (Urt. v. 20.6.2007): Nahwärme (Contracting) ist nicht Fernwärme - ein Widerspruch? nein: Auslegung der Formularklausel nach allgemeinem Sprachverständnis (des Durchschnittsmieters). 5 Contracting nach gegenwärtigem Recht 6 Wärmecontracting in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes - die zentralen Fragen Umlegung der Contractingkosten (Wärmelieferungskosten) bei normaler Heizkostenklausel oder nur bei besonderer Vereinbarung? Falls Vereinbarung erforderlich: ausdrücklich oder auch durch Bezugnahme auf gesetzlichen Betriebskostenkatalog? Reduzierung der Miete bei Umstellung der Wärmeversorgung?
Contracting nach gegenwärtigem Recht 7 Wärmecontracting I (2005) Mietvertrag (1977): Normale Heizkostenklausel; außerdem: Der Vermieter kann die Wärmeversorgung auf einen Dritten übertragen. Der Mieter ist zum Abschluss eines entsprechenden Wärmelieferungsvertrages verpflichtet. 1998: Umstellung auf Contracting; keine individuellen Wärmelieferungsverträge. BGH (Urteil v. 6.4.2005): Kein Anspruch des Vermieters auf Umlegung der Contractingkosten (Mehrkosten): Kein individueller Wärmelieferungsvertrag; normale Heizkostenklausel umfasst nicht Wärmelieferung (Mietstruktur) Contracting nach gegenwärtigem Recht bei Eigenregie KOSTENSTRUKTUR MIETE 8 Mieter Heizk. 2 Nr. 4a BetrKV Vermieter Grundmiete Heizungsanl. AfA, Instandh. usw. Instandhaltung Gebäude
Contracting nach gegenwärtigem Recht KOSTENSTRUKTUR MIETE bei Eigenregie bei Wärmelieferung 9 Heizkost. 2 Nr. 4a BetrKV Mieter Vermieter Mieter Contracting 2 Nr. 4c BetrKV Vermieter Grundmiete Heizungsanl. AfA, Instandh. usw. Instandhaltung Gebäude Contracting nach gegenwärtigem Recht Die Durchbruchentscheidung (Urt. v. 27.6.2007): Betriebskostenklausel im Mietvertrag (1984): Volle Einbeziehung des Katalogs der Anl.3 zu 27 II. BV. Bei Mietbeginn Wärmeversorgung in Eigenregie; 2001 Umstellung auf Fernwärme. BGH: Umlegung der Fernwärmekosten zulässig. 10
Contracting nach gegenwärtigem Recht Begründung: oeinbeziehung der Anl.3 umfasst alle dort genannten Positionen; overmieter kann von einer Versorgungsart (Nr. 4a - Eigenregie) zu einer anderen (Nr. 4c - Fernwärme) wechseln und die neuen Kosten umlegen. okein Ausgleich für Änderung der Mietstruktur zu Lasten des Mieters, d.h. keine Herabsetzung der Miete. Anmerkung: Die Grundsätze des Urteils gelten auch für Contracting bei Bezugnahme auf Bk.-Katalog i.d.f. vom 1.3.1989. Bedenken ( 307 BGB): Transparenzgebot, Äquivalenzprinzip? 11 Contracting nach gegenwärtigem Recht Contracting und Wirtschaftlichkeitsgebot Bei Mietbeginn Wärmeversorgung durch Contracting. 12 Mieter rügen Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots wegen unangemessen hohen Entgelts für die Wärmelieferung. BGH (Urteil v. 28.11.2007): Wirtschaftlichkeitsgebot ist mietvertragliche Nebenpflicht; deshalb keine Verletzung bei unwirtschaftlicher Maßnahme vor Abschluss des Mietvertrages. Bedenken, 556 Abs.3 S.1 BGB: Bei der jährlichen Bk.- Abrechnung ist das Wirtschaftlichkeitsgebot zu beachten. Frage: unwirtschaftliche Sollbeschaffenheit der Wohnung?
Contracting nach gegenwärtigem Recht Contracting und Laufzeitklauseln Zur Erinnerung: Contracting ist Fernwärme, BGH (Urt. v. 21.12.2011): 10 Jahre Laufzeit ( 32 Abs.1 AVB- FernwärmeV) sind nur im Hinblick auf die typischerweise hohen Investitionen des Fernwärmelieferanten gerechtfertigt; deshalb unangemessene Benachteiligung des Kunden bei langer Laufzeit, wenn Wärmelieferant die Anlage lediglich für symbolisches Entgelt pachtet (Betriebsführungscontracting). Folge: Laufzeitklausel unwirksam ( 307 Abs.1 BGB), Vertrag gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Künftig Höchstdauer f. Betriebsführungscontracting 4 Jahre? 13 Contracting nach gegenwärtigem Recht 14 Contracting in der Rechtsprechung des BGH Grundsätze - Zusammenfassung: 1.Kosten des Contracting können umgelegt werden, wenn diese Art der Wärmeversorgung im Mietvertrag vereinbart ist. 2.Hierfür genügt die pauschale Bezugnahme auf den Katalog (Anl.3 zu 27 II. BV i.d.f. v. 1.3.1989 bzw. 2 BetrKV). 3.Bei Umstellung im laufenden Mietverhältnis ist eine Reduzierung der Grundmiete trotz Änderung der Mietstruktur nicht erforderlich. 4.Keine Besonderheiten für Gewerberaummiete.
Künftiges Recht: MietRÄndG-E (Stand 25. Oktober 2011) 556c BGB-E - Zweck der Neuregelung: Schaffung eines einheitlichen, klaren Rechtsrahmens für alle Bestandsverträge; Folge: Erleichterung in den Fällen, in denen nach bisheriger Rechtslage eine Umstellung im laufenden Mietverhältnis nicht möglich war: Wärmelieferungsklausel entbehrlich; Erschwerung in den Fällen, in denen nach bisheriger Rechtslage eine Umstellung ohne weiteres möglich war: Energieeinsparung und Kostenneutralität zwingend! 15 Künftiges Recht: MietRÄndG-E Bedenken: ounklare Definition in der Begründung; zwischen Contracting und Fernwärme wird nicht differenziert; oberechnungen ( 6 VO-E) zu kompliziert und streitanfällig! okostenneutralität in der Praxis kaum zu erreichen! 16
MietRÄndG-E Sachlicher Geltungsbereich: 556c BGB-E gilt auch für Gewerberaummiete, 578 Abs.2 BGB-E, Erleichterung für gemischt-genutzte Objekte (neu). 17 Problem bei vermieteten Eigentumswohnungen, wenn WE- Gemeinschaft Umstellung beschließt, die Voraussetzungen des 556c Abs.1 BGB-E aber nicht erfüllt sind; Lösungsvorschlag: Vermieter kann wegen Bindung an WEG- Beschluss i.d.r. die tatsächlichen Contractingkosten beim Mieter abrechnen ( 242 BGB; Schmid, CuR 2011, 52, 53). VO gilt entsprechend für Gewerberaummiete (Entw.-Begr. S.57) Voraussetzungen des 556c Abs.1 BGB-E 1.Verpflichtung des Mieters zur Tragung der Kosten für Wärme und Warmwasser als Betriebskosten, 556c deshalb nicht anwendbar bei Inklusivmieten und Mieten mit (Bk.-)Pauschale ohne Erhöhungsmöglichkeit; 2.Nr. 1: nachhaltige Einsparung von Endenergie oder nicht erneuerbarer Primärenergie (Öl, Gas, Kohle); 3.Nr. 2: Kostenneutralität: hohe Anforderungen, komplizierte Vergleichsberechnung, 6 VO-E. 18
19? Der juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter M. beim Studium der Umstellungsankündigung, 6, 7 MietWohn-WärmeLV. 2008-2009 HBK 23,21 x 0,456 = 3,44 /m²... XZ... Folgen einer unzulässigen Umstellung auf Contracting Keine Regelung in 556c BGB-E oder 6 ff VO-E; 20 aber Hinweis Begründung (S. 36): Sind die Voraussetzungen des Abs.1 für eine Umstellung nicht erfüllt, so fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die Umlage der Wärmelieferungskosten... Erfolgt dennoch eine Umstellung, kann der Vermieter nur die (fiktiv zu berechnenden) bisherigen Betriebskosten... verlangen, insbesondere also die Brennstoffund Wartungskosten, nicht aber sonstige Kosten des Energielieferanten. Bedenken: Fiktive Berechnung überfordert Vermieter u. Mieter
Inhalt des Wärmeliefervertrages Keine Regelung in 556c BGB-E und in der VO-E, aber: Der zwingende Inhalt des Angebots ( 3 VO-E) ist zugleich wesentlicher Inhalt des Vertrages (Schmid, CuR 2011, 52, 58); 21 Unvollständigkeit dieser Angaben im Vertrag = Verstoß gegen vorgeschriebene Schriftform ( 2 Abs.2 VO-E); Folge: Nichtigkeit des Wärmeliefervertrages ( 125 S.1 BGB), Abrechnung Contractor - Vermieter nach Bereicherungsrecht. 22 auch beim Contracting!
Überlegungen für eine Alternative - Grundsätze Klimaschutz ist nicht zum Nulltarif zu haben, Klimaschutz ist eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe, eine gesetzliche Regelung für energiesparende Wärmeversorgung muss die Belange von Vermietern, Mietern und Wärmelieferanten zu einem angemessenen Ausgleich bringen, 556c Abs.3 BGB-E. Das leistet der Entwurf nicht: 23 24 Mieter, Vermieter, Contractor - ein ungleiches Trio der verschonte Mieter: erhält energiesparende Modernisierung zum Nulltarif (Kostenneutralität - aber 559 BGB bleibt!); der privilegierte Vermieter: Befreiung vom Kostenblock Investitionen ohne wirtschaftlichen Ausgleich, macht Gewinn; der gebundene Contractor: Deckelung des Wärmepreises durch Kostenneutralität, Preiserhöhung nur entsprechend den eigenen Kosten, zwingende Weitergabe von Kostensenkungen.
Contracting nach gegenwärtigem Recht 25 KOSTENSTRUKTUR MIETE bei Eigenregie bei Wärmelieferung Heizkost. 2 Nr. 4a BetrKV Mieter Vermieter Mieter Contracting 2 Nr. 4c BetrKV Vermieter Grundmiete Heizungsanl. AfA, Instandh. usw. Instandhaltung Gebäude 26 Versuch einer Lösung (1) Ein Blick ins Gesetz - Änderung des Umlegungsmaßstabes für Betriebskosten, 556a Abs.2 Satz 3 BGB: Sind die Kosten bislang in der Miete enthalten, so ist diese entsprechend herabzusetzen, passt auch für die Verschiebung des Kostenblocks Investitionen vom Vermieter (über den Contractor) auf den Mieter; Herab-setzung der Miete führt zu Kostenneutralität für V. und M.; dennoch nicht zu empfehlen: wirtschaftlicher Anreiz zur Umstellung der Wärmeversorgung geht für Vermieter verloren.
Versuch einer Lösung (2) Angemessener Ausgleich zwischen Vermieter und Mieter: hälftige Aufteilung des Kostenblocks Investitionen, Vorteil: wirtschaftlicher Anreiz für den Vermieter bleibt erhalten (Ersparnis der Hälfte des Kostenblocks), Vermieter ist an günstigem Contracting-Angebot interessiert (Kostenbeteiligung) - Stärkung des Wirtschaftlichkeitsgebotes bei Auswahl des Contractors, Mieter wird an den Kosten der Modernisierung maßvoll beteiligt; Kostenersparnis durch Energieeinsparung. 27 Versuch einer Lösung (2) Verzicht auf wirtschaftlich kaum erreichbare Kostenneutralität und streitanfällige, komplizierte, centgenaue Berechnung (arg. 556a Abs.1 Satz 1 BGB - Wohnflächenanteil), dadurch Vereinfachung des gesamten Umstellungsverfahrens, Contractor kann mit der jährlichen Abrechnung dem Vermieter den Anteil des Kostenblocks Investitionen mitteilen, Vermieter zieht seinen Hälfteanteil von der Wärmelieferungsrechnung ab und legt verbleibenden Betrag auf Mieter um. Was spricht dagegen? 28
29 Baustellen, wohin man blickt... Bundesgerichtshof, September 2011 30 leer