02.03.2015 Gericht BVwG Entscheidungsdatum 02.03.2015 Geschäftszahl W167 2017217-1 Spruch W167 2017217-1/15E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichtern Mag. Benjamin NADLINGER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerde und den Vorlageantrag von 1.) XXXX, beide vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid bzw. die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz in Verbindung mit 12b Ausländerbeschäftigungsgesetz abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: 1. Der nunmehrige Erstbeschwerdeführer (Arbeitnehmer) beantragte die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß 12b Ziffer 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die Beschäftigung bei der nunmehrigen Zweitbeschwerdeführerin (Arbeitgeberin). 2. Mit Bescheid vom 23.10.2014 wies das Arbeitsmarktservice (AMS) den Antrag des Erstbeschwerdeführers auf Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß 12b Ziffer 1 AuslBG ab. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer erfülle die Zulassungskriterien der Anlage C nicht, da er aufgrund der vorgelegten Nachweise nur 43 statt der erforderlichen 50 Punkte erreiche. 3. Am 24.11.2014 erhoben die beiden Beschwerdeführer, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, Beschwerde gegen den Bescheid des AMS. Sie machten erhebliche Verfahrensfehler und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und legten ein Sprachdiplom zum Nachweis der Deutschkenntnisse des Erstbeschwerdeführers vor. 4. Am 16.12.2014 erging die Beschwerdevorentscheidung des AMS. Das AMS wies die Beschwerde ab und führte zusammengefasst aus, dass der Erstbeschwerdeführer keine ergänzenden Unterlagen vorgelegt hätte, welche zu einer weiteren Punkteanrechnung führt. Insbesondere habe sich das vorgelegte Deutschdiplom als Fälschung herausgestellt. www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 6
5. Am 05.01.2015 stellen die Beschwerdeführer, vertreten durch ihren Rechtsanwalt, den Vorlageantrag, in sie darauf hinwiesen, dass der Erstbeschwerdeführer sich neuerlich für einen Deutschkurs in der Türkei angemeldet habe. Die angeblich beiliegende Kursbesuchsbescheinigung war komplett unleserlich. Zudem hätten nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Schulsprachkenntnisse berücksichtigt werden müssen. 6. Am 15.01.2015 legte das AMS den Vorlageantrag samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor. 7. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts wurde die unleserliche Kursbesuchsbescheinigung neuerlich elektronisch vorgelegt. Darin gibt die Sprachschule den Kurszeitraum mit 05.01.2015 bis 20.03.2015 an. 8. Am 22.02.2015 wurde ein mit "Teilnahmebestätigung" bezeichnetes Dokument elektronisch vorgelegt. Dieses ist in deutscher Sprache abgefasst. Es bestätigt die Teilnahme des Erstbeschwerdeführers an de "Deutsch A1 Kurs", dass der Kurs am dem 15.12.2014 begonnen und 10 Wochen gedauert habe (120 Unterrichtseinheiten) und dass sich der Erstbeschwerdeführer am XXXX der "ÖSD Deutsch A1"-Prüfung unterzogen und diese erfolgreich bestanden habe. Zudem wurde bekannt gegeben, dass es kein "Englisch-Diplom" gebe, der Erstbeschwerdeführer habe in der Schule Englisch gelernt. 9. Am 24.02.2015 wurde eine Übersetzung betreffend eine Deutschkursteilnahme des Erstbeschwerdeführers an der Sprachschule vom 15.12.2014 bis 15.02.2015 sowie die Ablegung der ÖSD Prüfung am XXXX vorgelegt. Weiters wurde nun doch ein undatiertes mit "Zertifikat" bezeichnetes Schreiben vorgelegt, welches dem Erstbeschwerdeführer den erfolgreichen Abschluss eines Englisch-Kurses im "intermediate level" bestätigt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Erstbeschwerdeführer ist 31 Jahre alt. Er hat seine Qualifikation durch den am 27.09.2003 ausgestellten Meisterbrief (Beruf: Tischler), seine Berufserfahrung im Bereich Verkauf und Marketing (20.12.2004 bis 16.02.2006 und 03.04.2006 bis 12.11.2007) und als Einkaufsleiter (02.03.2008 bis 06.04.2010) nachgewiesen. Der Erstbeschwerdeführer hat im Jänner und Februar 2015 einen Deutschkurs und zu einem unbekannten Zeitpunkt einen Englischkurs besucht. 2. Beweiswürdigung Der Erstbeschwerdeführer hat seinen Meisterbrief sowie Bestätigungen für seine Tätigkeiten im Verfahren vorgelegt, die auch das AMS als Nachweis akzeptiert hat. Seine Sprachkenntnisse konnte der Erstbeschwerdeführer vor dem AMS nicht nachweisen, da sich das vor dem AMS vorgelegte ÖSD Deutsch A1-Diplom als Fälschung herausstellte. Nunmehr legte der Erstbeschwerdeführer eine Teilnahmebestätigung der Sprachschule "XXXX" vom XXXX vor. In dieser wird dem Erstbeschwerdeführer die Kursteilnahme, aber auch die erfolgreiche Ablegung der "ÖSD Deutsch A1" Prüfung am XXXX bestätigt. Im Gegensatz zur ursprünglich vorgelegten Kursbestätigung für den Zeitraum 05.01.2015 bis 20.03.2015 wird nunmehr der Kursbeginn mit dem 15.12.2014 angegeben. Der Homepage des ÖSD ist zu entnehmen, dass in der Türkei vier namentlich genannte Prüfzentren vorhanden sind, welche derzeit nur interne Prüfungen anbieten. Die Sprachschule "XXXX" ist dabei nicht aufgeführt (siehe http://www.osd.at/ unter Prüfzentren - Türkei, abgerufen am 24.02.2015 - die Aktualität der Prüfzentrenliste wurde vom ÖSD Wien bestätigt). Eine Rückfrage beim ÖSD Wien ergab, dass interne Prüfungen nur Kursteilnehmern der jeweiligen Prüfzentren offen stehen und dass die Prüfzentren nach Absolvierung der Prüfung A1 formalisierte Zwischenbestätigungen ausstellen, welche mit einem ÖSD-Stempel versehen sind. Der Erstbeschwerdeführer hat weder eine Kursbesuchsbestätigung in einem Prüfzentrum des ÖSD noch eine entsprechende Zwischenbestätigung über die erfolgreiche Absolvierung der ÖSD Deutschprüfung auf A1 Niveau vorgelegt. Zudem hat nach Information der ÖSD-Zentrale am XXXX in der Türkei keine ÖSD Deutschprüfung A1 stattgefunden. Darüber wurde zuerst vorgebracht, dass der Erstbeschwerdeführer kein "Englisch-Diplom" besitzt. Kurz darauf wurde jedoch ein undatiertes "Zertifikat" der Privaten FremdsprachenkurseXXXX folgenden Inhalts vorgelegt: Der Erstbeschwerdeführer "hat an unserer Anstalt den Englischkurs im intermediate Level mit Erfolg www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 6
abgeschlossen und somit das Recht erhalten, dieses Zertifikat zu erwerben." Diese undatierte Bestätigung kann allenfalls als Kursteilnahmebestätigung gewertet werden. Die angeführten Schulkenntnisse der deutschen und englischen Sprache hat der Erstbeschwerdeführer nicht belegt. 3. Rechtliche Beurteilung: 3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungs-gericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da die maßgebliche gesetzliche Bestimmung des 20f Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 i.d.g.f. normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, entscheidet, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.f. BGBl. I 2013/122, geregelt ( 1 VwGVG). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Gemäß 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B- VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). 3.2. Prüfungsumfang und Rechtsform der Entscheidung: Gemäß 27 VwGVG beschränkt der Beschwerdeinhalt grundsätzlich den Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen." Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. 3.4. Entfall der mündlichen Verhandlung Eine mündliche Verhandlung konnte ungeachtet des Antrags der Beschwerdeführer im Hinblick darauf entfallen, dass keine Verhandlungspflicht vorgesehen ist, der maßgebliche Sachverhalt feststeht - das Verfahren somit ausschließlich rechtliche Fragen betrifft - und darüber hinaus dem Entfall der Verhandlung auch weder www.ris.bka.gv.at Seite 3 von 6
Artikel 6 Absatz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen ( 24 Abs. 4 VwGVG). 3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde Gemäß 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vh oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vh der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Anlage C: Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß 12 b Z 1 Qualifikation (maximal anrechenbare Punkte: 30) Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20 Allgemeine Universitätsreife im Sinne des 64 Abs. 1 d. Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25 Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30 Ausbildungsadäquate Berufserfahrung (maximal anrechenbare Punkte: 10) Berufserfahrung (pro Jahr): 2 Berufserfahrung in Österreich: (pro Jahr) 4 Sprachkenntnisse (maximal anrechenbare Punkte: 15) Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung: 10 Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung: 15 Alter (maximal anrechenbare Punkte: 20) bis 30 Jahre 20 bis 40 Jahre 15 Summe der maximal anrechenbare Punkte 75 Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen: 15 Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50 Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen. Der GER teilt alle aufgelisteten europäischen Sprachtests in sechs Schwierigkeitsstufen ein, um Angebote von unterschiedlichen Anbietern vergleichbar zu machen. Eine "Rot-Weiß-Rot-Karte" wird in der www.ris.bka.gv.at Seite 4 von 6
Regel von und für im Ausland niedergelassene Personen angestrebt, sodass Kenntnisse der deutschen Sprache nicht schon automatisch im Hinblick auf die angestrebte Berufsstellung angenommen werden können, sondern eines Ausbildungsnachweises im Sinne des GER bedürfen. Nach dem Gesagten hat dem Sinn des Gesetzes nach keine faktische Erhebung (Prüfung) der tatsächlichen Sprachkenntnisse eines Antragstellers zu erfolgen, sondern dem Antragsteller obliegt es, durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER behauptete Sprachkenntnisse zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" erlangen zu können. (VwGH 31.05.2012, 2012/09/0025) Das Sprachdiplom "ÖSD" ist als anerkanntes Sprachzertifikat für die Sprache Deutsch anzusehen. Im gegenständlichen Fall hat allerdings das AMS eine Fälschung des vorgelegten "ÖSD"-Diploms festgestellt. Dem Bundesverwaltungsgericht wurden nur Kursbesuchsbestätigungen für die Teilnahme des Erstbeschwerdeführers an einem Deutsch- bzw. Englischkurs vorgelegt. Wie der VwGH im oben zitierten Erkenntnis ausgeführt hat, sind Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" erlangen zu können. Die vorgelegten Kursbestätigungen sind daher kein tauglicher Nachweis der Deutsch- bzw. Englischsprachkenntnisse des Erstbeschwerdeführers. Dem Erstbeschwerdeführer können daher entsprechend den vorgelegten Dokumenten nur insgesamt 43 Punkte entsprechend der Anlage C zuerkannt werden: Qualifikation (Meisterbrief Tischler): 20 Punkte Ausbildungsadäquate Berufserfahrung (Bestätigungen): 8 Punkte Sprachkenntnisse (keine geeigneten Nachweise): 0 Punkte Alter (31 Jahre): 15 Punkte Das Bundesverwaltungsgericht teilt daher die Ansicht des AMS, dass kein ausreichender Nachweis der Sprachkenntnisse vorgelegt wurde, somit keine Punkte betreffend Sprachkenntnisse vergeben und daher die Mindestpunkteanzahl von 50, welche eine der Voraussetzungen des 12b Ziffer 1 AuslBG ist, nicht erreicht wurde. Die in 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207) Da der Erstbeschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl nicht erreicht hat, ist auf das Tatbestandsmerkmal des Mindestentgelts nicht mehr einzugehen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier www.ris.bka.gv.at Seite 5 von 6
ECLI:AT:BVWG:2015:W167.2017217.1.00 www.ris.bka.gv.at Seite 6 von 6