Praxisfragen zu Eigenwirtschaftlichkeit nach PBefG und VO (EG) 1370 Jahrestagung bei der PKF-IVT am 24. Juni 2016 in München Rechtsanwalt Professor Dr. Holger Zuck Anwaltskanzlei Zuck, Stuttgart Lehrbeauftragter an der Hochschule Heilbronn 1
Vorbemerkung: Eigenwirtschaftliche Konkurrententräge alt und neu Genehmigungswettbewerb alt: Kennzeichen (1): selten, alte Fehden, offenes Visier, langer Atem Kennzeichen (2): wirtschaftlich unbedeutend Kennzeichen (3): meistens nur um eigenwirtschaftliche Verkehre Genehmigungswettbewerb neu: variantenreich 2
1. Varianten des Genehmigungswettbewerbs Eigenwirtschaftlicher Genehmigungswettbewerb Eigenwirtschaftlicher Konkurrentenantrag Gemeinwirtschaftlicher Konkurrentenantrag 3
2. Eigenwirtschaftlicher Genehmigungswettbewerb Fristen, Informationsquellen Verfahren der Genehmigungsbehörde Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrechte Standards und verbindliche Zusicherung Auswahlentscheidung Rechtsschutz und andere Abwehrmöglichkeiten 4
2.1 Fristen, Informationsquellen Frist: 12 Abs. 5 PBefG 12 Mon. vor Betriebsbeginn Informationsquellen: 18 PBefG (Informationspflicht) Fahrpläne (i.d.r. Internet-Fahrplanauskunft) Beförderungsentgelte (i.d.r. im Internet) Fahrgeldeinnahmen, 45a PBefG, 148 SGB IX? 5
2.2 Verfahren der Genehmigungsbehörde Anhörungsverfahren Geheimwettbewerb? 15 Abs. 1 PBefG: Problem Entscheidungsfrist 6
2.3 Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrechte Ausgestaltung durch bisherigen Betreiber Nachbesserung durch Konkurrenten? Mehrmaliges Ausgestaltungsrecht? 7
2.4 Standards und verbindliche Zusicherung Standards Nahverkehrsplan Quantität und Qualität des bisherigen Angebots 12 Abs. 1a PBefG Zulässigkeit von Vorbehalten Bindungswirkung ( 21 Abs. 4 Satz 3 PBefG, 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PBefG) 8
2.5 Auswahlentscheidung 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG a) befriedigende Verkehrsbedienung b) verbotener Parallelverkehr c) Ausgestaltung d) verbotene Rosinenpickerei 9
2.5 Auswahlentscheidung 13 Abs. 2b PBefG beste Verkehrsbedienung unter Berücksichtigung der Festlegungen eines Nahverkehrsplans Besitzstandsschutz des bisherigen Betreibers ( 13 Abs. 3 PBefG) Konkurrent muss wesentlich besseres Angebot als der Altbetreiber machen! 10
2.6 Rechtsschutz und andere Abwehrmöglichkeiten Rechtsschutz: Widerspruchs- und Klageverfahren Andere Abwehrmöglichkeiten: Präventiv: Kooperation; Achtung: Kartellverbot! Repressiv? 11
3. Eigenwirtschaftlicher Konkurrentenantrag Voraussetzungen ( 12 Abs. 6 PBefG) Fristen, Informationsquellen Verfahren der Genehmigungsbehörde Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrechte Prüfung der Eigenwirtschaftlichkeit Erfüllung von Anforderungen 12
3.1 Voraussetzungen ( 12 Abs. 6 PBefG) Gemeinwirtschaftliche Vergabeabsicht Vorabbekanntmachung Ausschreibung/wettbewerbliches Vergabeverfahren Direktvergabe an einen internen Betreiber Direktvergabe eines Kleinauftrags 13
3.2 Fristen, Informationsquellen 12a Abs. 6 PBefG: 3 Monate ab Absendung oder Veröffentlichung? Informationsquellen Vorabbekanntmachung, Nahverkehrsplan Auskunft der zuständigen Behörde Recherche (auf der Straße und im Internet) 14
3.3 Verfahren der Genehmigungsbehörde Prüfung der 3-Monatsfrist (vollständiger Antrag?) Zulassung von weiteren Anträgen nach 3-Monats-Frist? Anhörungsverfahren Akteneinsichtsrecht, Bewerberverfahrensansprüche? Geheimwettbewerb? 15
3.4 Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrechte nur Altbetreiber (bei eigenem eigenwirtschaftl. Antrag) Nachbesserung von eigenwirtschaftl. Anträgen? 16
3.4 Prüfung der Eigenwirtschaftlichkeit Gewährleistung der nachhaltigen Leistungserbringung Antrag auf Erlass einer eigenwirtschaftlichen Vorschrift? Kein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift, nur Anspruch auf Zustimmung zum Haustarif; Versagung des Antrags bei Vorgabe des Tarifs also unabwendbar! 17
3.4 Erfüllung von Anforderungen (1) 13 IIa 2: Anforderungen gem. Vorabbek.machung Keine Teilleistungen Probleme: Einverständnis des AT mit Unterschreitung Teilleistungen und Teillosprinzip 18
3.4 Erfüllung von Anforderungen (2) 13 IIa 3: Genehmigungspflicht, wenn mindestens bisheriges Verkehrsangebot, und nur unwesentl. Abweichungen von Anforderungen Problem: Definition bisheriges Verkehrsangebot 19
3.4 Erfüllung von Anforderungen (3) 13 IIa 4, 5: grundsätzl. wesentliche Abweichungen bei Linienweg und Haltestellen Bedienungshäufigkeit und -zeitraum Abstimmung der Fahrpläne Barrierefreiheit Verbundene Bef.tarife und -bedingungen 20
3.4 Erfüllung von Anforderungen (4) Nicht zu erfüllende Anforderungen: Tariftreue Sozialstandards 21
3.4 Erfüllung von Anforderungen (5) 13 IIa 4, 5: Problem Abweichungen bei Fahrzeugart, -typ, -größe und -antrieb Vorgaben zum Vertrieb technischen Vorgaben (z.b. ITCS) Vorgabe der Anmietung eines Betriebshofs 13 IIa 3: Problem Unverbindlichkeit des NVP 22
4. Gemeinwirtschaftlicher Konkurrentenantrag Gemeinwirtschaftlicher Antrag nach Vorabbek.machung Fristen Vorgehen des Antragstellers Verfahren der Genehmigungsbehörde Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrechte Erzwingen der Berücksichtigung des Antrags 23
4.1 Gemeinwirtschaftlicher Antrag nach Vorabbek.m. Vorabbekanntmachung Direktvergabe eigenwirtschaftlicher Antrag ist nicht möglich geringerer Ausgleich als Altbetreiber ist möglich Gemeinwirtschaftlicher Antrag des Konkurrenten gesetzlich nicht vorgesehen, aber durchaus erfolgversprechend! 24
4.2 Fristen Keine Vorgabe, vorsorglich aber: 12 Abs. 6 PBefG analog 3 Monate 25
4.3 Vorgehen des Antragstellers Vollständiger Antrag mit Angebot Ausgleichsleistung Interessenbekundung an zuständige Behörde mit Angebot Ausgleichsleistung 26
4.4 Vorgehen der Genehmigungsbehörde Anregung an zust.beh., entweder auszuschreiben, oder Vorabbekanntmachung dahingehend zu ergänzen, dass Anträge auf Direktvergabe gestellt werden können Anhörungsverfahren 27
4.5 Ausgestaltungs- und Nachbesserungsrechte Ausgestaltung durch Altbetreiber: 13 Abs. 3 PBefG? keine Ausgestaltung durch Konkurrenten 28
4.6 Erzwingen der Berücksichtigung des Antrags OVG Koblenz 1996: Anspruch auf Berücksichtigung Haushaltsrecht: Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Sonderfall Haushaltssicherung 29
5. Risikoanalyse (1) private VU mit zu hohem Gewinn oder Ausgleich private oder kommunale VU mit zu hohen Kosten reiner Busbetrieb integrierter Betrieb (Straßen- und Stadtbahn, Obus, Schwebebahn) 30
5. Risikoanalyse (2) Anspruch auf Ressourcenüberlassung? Betriebsübergang 613a BGB keine vollständige Überleitung in neuen TV Risiko Änderungskündigung/Gleichbehandlung 31
6. Abhilfemöglichkeiten Abschaffung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit Ausschluss der allgemeinen Vorschrift schützt nicht vor gemeinwirtschaftlichen Konkurrentenanträgen bei Haushaltssicherung Schutzvorschrift für Eigenerbringung und internen Betreiber mit Berufsfreiheit gem. Art. 12 I GG unvereinbar 32
7. Bewertung Es deutet sich eine Revolution an! Auch kommunale Unternehmen sind nur z.t. geschützt! Nachbesserungen am PBefG wären verfassungswidrig! Wer nur staunend zuschaut, macht einen Fehler! Problem Außenseiterkonkurrenz nicht unterschätzen! 33
Danke für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt Professor Dr. Holger Zuck Anwaltskanzlei Zuck Vaihinger Markt 3, 70563 Stuttgart Tel.: 0711-782428-0 Fax: 0711-782428-99 E-Mail: info@kanzlei-zuck.de Internet: www.kanzlei-zuck.de 34