Keine Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss VK 2-26/2003 Leitsatz: Keine Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens, da die Auftraggebereigenschaft isd 98 Nr. 2 GWB fehlt (IHK-Gesellschaft) mangels Staatsgebundenheit Arnsberg, den 25.11.2003 In dem Nachprüfungsverfahren der Firma xxxx GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn xxxx ebenda Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte hier: Herr Rechtsanwalt gegen die Gesellschaft für yyybh,, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn yyy ebenda Verfahrensbevollmächtigte: yyy Rechtsanwalts mbh, hier: Herr Rechtsanwalt wegen - Antragstellerin - - Antragsgegnerin - der Vergabe eines Auftrages zur Beschaffung einer Rechnungswesensoftware ohne vorangegangenes förmliches Verfahren hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung in Arnsberg durch die Vorsitzende Frau Regierungsdirektorin Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herrn Rechtsanwalt Markus Sträter, Kleppingstraße 9-11, Dortmund aufgrund der Aktenlage am 25.11.2003 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird als unzulässig verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten wird für die Antragsgegnerin für notwendig erklärt. 4. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf xxx Euro festgesetzt. Sie ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des Aktenzeichens VK 2-26/03, TV-Nr.: 03031691, Stichwort: xxx auf das Konto der Landeskasse Arnsberg, Kontonummer 4008017, Bankleitzahl 30050000, WestLB Düsseldorf einzuzahlen. I. Sachverhalt 1
Die Antragsgegnerin ist eine hunderprozentige Tochtergesellschaft von 72 der 82 deutschen Industrieund Handelskammern sowie des deutschen Industrie- und Handelskammertages. Gegenstand des Unternehmens ist die Förderung, Koordination und Durchführung der Informationsverarbeitung für den deutschen Industrie- und Handelskammertag, für die Industrie- und Handelskammern und für Dritte. In diesem Rahmen stellt die Antragsgegnerin den Industrie- und Handelskammern eine EDV-Verwaltungsanwendung zur Verfügung, bestehend aus den Bereichen Firmendaten, Beitragswesen und Berufsbildung. Die Industrie- und Handelskammern kaufen derzeit eine Rechnungswesensoftware hinzu, die teilweise von der Antragstellerin geliefert worden ist. Die Antragsgegnerin ist jedoch beauftragt, für die Industrie- und Handelskammern eine integrierte Lösung, d.h. eine Abstimmung des Rechnungswesensmoduls auf die anderen drei genannten Module zu liefern. Eine bereits 1999 ausgewählte Software erwies sich als nicht geeignet. Die Antragsgegnerin hat daraufhin erneut ein integriertes System gesucht, dass für einen zentralen Betrieb geeignet ist. Dabei beabsichtigt sie die Module Firmendaten, Beitragswesen und Berufsbildung selbst zu entwickeln und zu warten und die notwendigen Schritte für eine Integration der Rechnungswesensoftware durchzuführen. Die von ihr so konzipierte Software wird künftig nur noch die eine im vorigen Jahr ausgewählte - Rechnungswesensoftware unterstützen. Wenn sich die einzelnen Industrie- und Handelskammern gegen dieses System entscheiden sollten, können sie auch nicht mehr die bisher genutzten Module nutzen. Zur Beschaffung der erforderlichen neuen Software hat die Antragsgegnerin im Zeitraum vom 09.10.2000 bis 26.01.2001 ein Projekt Evaluierung von Handlungsoptionen ("EVA") mit dem Ziel durchgeführt, eine integrierte Lösung zu erarbeiten. Im Rahmen dieser Suche hat sie die Antragstellerin aufgefordert, sich bei Interesse an einer Machbarkeitsstudie zu beteiligen. Die Antragstellerin hat daraufhin ihre Software präsentiert und die Antragsgegnerin hat unter den vorgestellten Angeboten ein anderes Produkt ausgewählt. Mit Schreiben vom 03.04.2002 hat sie sodann die Antragstellerin darüber informiert, dass ihre Lösungskonzeption keine Berücksichtigung finden werde, weil ihr Produkt keinen ausreichenden Fertigstellungsgrad aufgewiesen habe und eine Sicherheitslücke im Rechenzentrumsbetrieb durch Berechtigungsüberlagerungen enthalten habe. Im Zuge einer Informationsveranstaltung im Mai 2003 wurde dann der Antragstellerin deutlich, dass das neue Beitragssystem ab 2006 ausschließlich die ausgewählte EVA-Rechnungswesensoftware unterstützen werde. Diese Absicht hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 15.08.2003 sodann auch nochmals schriftlich bestätigt. Die Antragsgegnerin hat dann mit Schriftsatz vom 01.09.2003 anwaltlich das Vorhaben der Antragsgegnerin als wettbewerbsverzerrend beanstandet. In dem Schriftsatz findet sich folgender Vorwurf: "Die willkürliche, diktatmäßige Aufstülpung Ihrer Software durch Ausnutzung einer faktischen Monopolstellung ist zum Einen nicht mit dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und zum Anderen mit der konkreten Auftretensweise auch nicht mit dem GWB vereinbar." Die Vorwürfe hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15.09.2003 umfänglich zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 27.10.2003 einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer gestellt, den diese nach Vervollständigung mit den Unterlagen mit Schriftsatz vom 29.10.2003 der Antragsgegnerin zugestellt hat. Die Antragstellerin hat umfänglich dargestellt, dass sie durch die beabsichtigte Reduzierung der zur Verfügungstellung nur noch eines integrierten Systems für die IHK'en befürchtete, aus dem Markt geworfen zu werden. Die grundsätzlich noch bestehende Möglichkeit den Buchhaltungsstoff des integrierten EVA-Buchhaltungssystems auszulesen und in eine andere Buchhaltung einzulesen würde bedeuten, dass die Kunden zwei Buchhaltungssysteme in einer EDV betreiben, so dass die Antragstellerin befürchtet, aufgrund des einschränkenden Angebotes der Antragsgegnerin ihr Produkt einer singulären Rechnungswesensoftware nicht mehr anbieten zu können. Sie hält das durchgeführte Auswahlverfahren für rechtswidrig und sich selbst für antragsbefugt im Sinne des 107 Abs. 2 Satz 1 GWB, da sie ein Interesse daran habe entweder im Rahmen der freihändigen Vergabe an die Firma Diamant vergebenden Teilrechnungswesen selbst durchzuführen oder aber jedenfalls durch die Öffnung bzw. Definition von Schnittstellen selbst weiterhin ihr Softwareprodukt an den Daten der IHK'en zum Einsatz bringen zu können damit der Anwender nach dem eigentlichen Wettbewerbsprinzip, dem Leistungsprinzip, entscheiden könne. Die Tatsache, dass kein offenes Verfahren im Sinne des 101 Abs. 1 Satz 2 GWB durchgeführt worden sei, führe dazu, dass hier eine unzulässige freihändige Vergabe vorläge. Durch die Nichtdurchführung eines förmliches Vergabeverfahrens sei die Antragstellerin daher in ihren subjektiven öffentlichen Rechten aus 97 Abs. 7 GWB verletzt. Ein Schaden sei für die Antragstellerin darin zu sehen, dass möglicherweise die IHK'en die zur Zeit noch ältere Anwendungen im Einsatz haben, durch die neue EVA-Anwendung sich von der Antragstellerin abwenden und isoliert nur noch EVA anwenden, somit alle anderen EDV-Programme ausgeschlossen seien, da EVA andere Programme nicht über Schnittstellen zu den Daten der IHK'en hindurch lasse. Es sei auf jeden Fall mit Umsatzeinbußen in Höhe von rd. 750.000,00 Euro zu rechnen. Die Antragstellerin beantragt 1. die Einleitung eines Prüfungsverfahrens gem. 107 ff. GWB, 2
2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten verletzt sei, 3. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen, 4. hilfsweise: Für die Erledigung des Prüfungsverfahrens festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, 5. Akteneinsicht in die Verfahrensakten gem. 111 Abs. 1 GWB zu gewähren und der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt 1. Den Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen, 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen und 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass sie kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB sei. Bereits der Unternehmensgegenstand stelle keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe dar, da mit der Förderung, Koordinierung und Durchführung der Informationsverarbeitung für den deutschen Industrie- und Handelskammertag, für die Kammern und für die Dritte eine Tätigkeit eröffnet sei, die keineswegs originär staatlicher Natur sei sondern vielmehr in einem ausgeprägten Marktumfeld stattfände. Sie trage das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit, da es keine Mechanismen zum Ausgleich etwaiger Verluste durch ihre Gesellschafter gäbe. Sie unterläge auch ferner keiner besonderen Staatsgebundenheit, da ihre Gesellschafter die Industrie- und Handelskammern und der deutsche Industrie- und Handelskammertag ihrerseits keine öffentlichen Auftraggeber seien. Die Industrie- und Handelskammern seien zwar als Körperschaften des öffentlichen Rechts im Anhang der Baukoordinierungsrichtlinie genannt, jedoch habe die Nennung keine konstitutive sondern lediglich erläuternde Bedeutung mit der Folge, dass für jede einzelne Institution das Vorliegen der Voraussetzungen des 98 Abs. 2 GWB zu prüfen sei. Aufgrund der fehlenden Aufsicht über die Leistungen der Industrie- und Handelskammern durch die öffentliche Hand und auch der fehlenden staatlichen Beherrschung durch überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand sei das Merkmal der erforderlichen Staatsnähe weder bei den Industrie- und Handelskammern noch bei der Antragsgegnerin festzustellen. Darüber hinaus handele es sich bei der Beschaffung der Rechnungswesensoftware nicht um einen entgeltlichen Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und einem Unternehmen sondern vielmehr um eine Dienstleistungskonzession, da die eigentlichen Nutzungsentgelte erst zwischen der einzelnen IHK und der Anbieterin fließen würden. Im vorliegenden Fall scheitere aber auch ein Nachprüfungsantrag nach GWB an der mangelnden Antragsbefugnis nach 107 Abs. 2 GWB. Die Antragsgegnerin habe weder eine konkrete Rechtsverletzung darlegen können noch einen Schaden, da sich die Parteien des Nachprüfungsverfahrens in einem Konkurrenzverhältnis um die Aufträge der Industrie- und Handelskammern befänden. Die Antragsbefugnis sei auch ferner deswegen nicht gegeben, weil sich die Position der Antragstellerin im Verfahren durch den gerügten Verstoß eines fehlerhaften Verfahrens in keiner Weise verschlechtert habe, da die Antragstellerin uneingeschränkt an dem Auswahlverfahren habe teilnehmen können. Die Antragsgegnerin verweist hierzu auf die Rechtsprechung der Bundeskammer, wonach diejenigen die zum Kreis derjenigen gehören, die zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind und damit am Verfahren beteiligt worden sind, sich nicht auf die Antragsbefugnis nach 107 Abs. 2 Satz 2 GWB mit dem Argument berufen könnten, die Vergabestelle habe das falsche Verfahren gewählt. Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin auch nicht annehmbar gewesen, da die Antragstellerin das von der Antragsgegnerin gewünschte Produkt gar nicht anbieten konnte. Darüber hinaus sei der Antrag der Antragstellerin auch unzulässig, weil es an der notwendigen Darlegung einer Rüge fehle. Der Schriftsatz vom 01.09.2003 sei als Rüge schon deswegen ungeeignet, weil es an einem eindeutigen Rügetatbestand fehle und die Erhebung einer Rüge 18 Monate nach abschließender Mitteilung der Antragstellerin treuwidrig sei, insbesondere vor dem Hintergrund, dass im Sommer 2002 zwischen den Parteien noch ein Nutzungsvertrag über eine Software geschlossen worden war. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze verwiesen. In Ergänzung ihrer Rechtsauffassung legt die Antragstellerin einen Auszug aus einem Schriftsatz vom 17.07.2002 unterzeichnet mit Annette Karstedt-Meierrieks vor aus dem hervorgeht, dass die Unterzeichnerin den Industrie- und Handelskammern empfiehlt, Vergabeverfahren nach dem Vergaberechtsregime durchzuführen, da ihrer Auffassung nach die Industrie- und Handelskammern unter den 98 GWB als öffentliche Auftraggeber zu subsumieren seien. 3
Zur Frage der Treuwidrigkeit verweist die Antragstellerin auf eine Absprache aus dem Jahr 2001 zwischen den Parteien, wonach die zur Verfügungstellung von Schnittstellen positiv geregelt worden sei. Mit Schreiben vom 18.11.2003 hat die Vergabekammer sodann der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie beabsichtigt, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Ein Anspruch auf Akteneinsicht besteht bei der Unzulässigkeit des Antrags mangels weitergehenden Rechtschutzinteresses nicht. II. Gründe Der Antrag ist unzulässig, da die vorgesehene Maßnahme des Antragsgegners, die eingekaufte Software der Firma Diamant im Rahmen ihres EVA-Projektes den Industrie- und Handelskammern zur Verfügung zu stellen, nicht dem Vergaberechtsregime unterliegt und damit keine Rechtsverletzung der Antragstellerin gem. 97 Abs. 7 GWB zu erkennen ist. 1. Zulässigkeit 1.1 Zuständigkeit der Vergabekammer Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gem. 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom 23.02.1999, SGV. NW. Nr. 630) zuständig, weil der Antragsgegner als potentielle Vergabestelle als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB seinen Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer Regierungsbezirk Arnsberg hätte. 2. Kein Vorliegen eines öffentlichen Auftraggebers Die Antragsgegnerin ist nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 4. Teils des GWB gem. 98 Nr. 2 anzusehen, wonach juristische Personen des öffentlichen Rechts die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, als öffentliche Auftraggeber anzusehen sind, wenn Stellen die unter die Nr. 1 oder 3 fallen sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Wie die Antragsgegnerin zutreffend dargestellt hat, ist die Benennung der Industrie- und Handelskammern im Anhang zur Baukoordinierungsrichtlinie nicht mit konstituierender Wirkung dahingehend auszulegen, dass damit die Eigenschaft des öffentlichen Auftraggebers im Sinne des 98 GWB bereits feststünde. Vielmehr ist in jedem Einzelfall - insbesondere bezogen auf Tochtergesellschaften - das Vorliegen der Voraussetzungen des 98 Nr. 2 GWB zu prüfen. Eine Auftraggebereigenschaft im Sinne dieser Vorschrift hätte bei der Antragsgegnerin allenfalls vorliegen können, wenn die sie tragenden Industrie- und Handelskammern und der Industrie- und Handelskammertag ihrerseits als solche zu qualifizieren wären und die der Antragsgegnerin zugewiesene Aufgabe der Unterstützung und Förderung derselben hoheitlichen Aufgabe wie die der Industrie- und Handelskammern dienen würde. Entgegen der Selbsteinschätzung der Industrie- und Handelskammer aus dem Jahr 2000 ist die Vergabekammer der Auffassung, dass es sich bei den Industrie- und Handelskammern nicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 GWB handelt. Man wird zwar in der umfassenden Beratungsaufgabe der IHK'en zumindest in Teilen einen im Allgemeininteresse liegenden Aufgabenkatalog von Aufgaben erkennen können, die auch nicht gewerblicher Art im Sinne der europarechtlichen Rechtsprechung sind. Hierzu kann auf die Darstellung von Professor Dr. Franz-Ludwig Knemeier aus Würzburg in der Zeitschrift Wirtschaft und Verwaltung, 2001, S. 1 ff. verwiesen werden, wo er unter dem Titel Wettbewerbsrelevante Dienstleistungen der Industrie- und Handelskammern Zulässigkeit und Grenzen" ausführlich darlegt, dass die Aufgaben einer Industrie- und Handelskammer hoheitlicher Natur sind und mit Selbstverwaltungsaufgaben auf der kommunalen Ebene verglichen werden können. Hinsichtlich des "Ob" der Wahrnehmung sind die IHK'en mehr oder weniger stark gesetzlich gebunden hinsichtlich des "Wie" aber weitgehend frei. Somit ist die Wahl der Mittel der Aufgabenerfüllung ebenfalls weitgehend frei und so bieten die Kammern viele 4
Dienstleistungen für ihre Mitglieder an, die sie in Konkurrenz zu privaten Unternehmen, häufig in Konkurrenz zu ihren eigenen Mitgliedern, erbringen (vgl. Knemeyer aao, S. 1 u. 8 ff.). Die IHK'en können auch Gesellschaften gründen oder sich an ihnen beteiligen (Knemeyer aao, S. 13 u. 15), ohne dass sie damit ihre Zuständigkeit für die Aufgaben verlören. Dazu gehören auch Serviceleistungen wie die hier streitige (vgl. Kannengießer, "Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung der IHK'en" in "Wirtschaft und Verwaltung, 1998, S. 182 ff.") und sie bewegen sich dank der durch die Beiträge ihrer Mitglieder gesicherten Finanzierung auch in einem vergleichsweise wettbewerbsfreiem Raum. Die Zuständigkeit der IHK'en ist jedoch begrenzt durch ihren Wirkungszweck der Förderung der Gewerbetreibenden ihres Bezirkes. Damit ist ihre Funktion auf die Interessenvertretung für eine bestimmte Gruppe begrenzt. Es erscheint schon fraglich, ob die Aufgaben auch soweit sie hoheitlichen Aufgaben gleichen damit noch im Allgemeininteresse liegen. Es ermangelt ihnen jedenfalls an der notwendigen sog. Staatsgebundenheit. Nach der Entscheidung des EUGH vom 15.5.2003, AZ.. C 214/00 müssen jedenfalls alle Merkmale des Begriffs des öffentlichen Auftraggeber erfüllt sein und daran fehlt es hier. a. keine überwiegende Finanzierung durch Auftraggeber nach 98 Nr 1 oder 3 GWB Sie sind nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren, denn ihre Finanzierung erfolgt aus Zwangsbeiträgen ihrer Mitglieder. Diese aber sind eindeutig sämtlich private Unternehmen. Auch die Tatsache der Zwangsbeitragschaft ändert hieran nichts, da es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, in wieweit die Adressaten der Beitragspflicht ihrerseits öffentliche Auftraggeber nach 98 Nr. 1und 3 GWB wären (vgl. hierzu Dreher in Immenga, Komm. zum GWB, Beck, München, 3. Aufl 2001, 98, Rdnr. 49) b. keine Aufsicht über die Leitung Sie unterstehen lediglich einer Rechtsaufsicht durch das Land. Das bedeutet, dass eine fachlich - inhaltliche Steuerung nicht durch das Land erfolgt, mithin auch nur eine eingeschränkte Aufsicht über die Leitung. Eine solche nachprüfende Kontrolle erfüllt diesen Aufsichtsbegriff nicht (vgl. EUGH vom 27.2. 2003, AZ.: C 373/00. c. Mehrheitliche Organbesetzung Die Benennung der Mitglieder der Vollversammlung erfolgt gem. 5 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18.12.1956 (BGBl I, 920) zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern (IHKÄndG) vom 23.7.1998, (BGBl I, 1887) durch die Kammerzugehörigen. Wenn schon die Auftraggebereigenschaft nach 98 Nr. 2 GWB für die Gründer nicht feststellbar ist, ist sie auch für eine Tochtergesellschaft nicht ableitbar. Im Fall der Antragsgegnerin kommt dazu, dass die Aufgabe, hier IT-Unterstützung für die Kammern, in der Tat in einem weitgehend entwickelten Markt erbracht wird und die Antragsgegnerin zumindest formal den IHK'en lediglich ihr Produkt anbieten kann, nicht "überstülpen" wie es die Antragstellerin formuliert hat. Grundsätzlich sind die IHK'en frei, auch andere Softwareprodukte zu erwerben oder erarbeiten zu lassen. Tatsächlich wird man sich allerdings fragen können, ob die in der Antragsgegnerin vereinte Marktmacht nicht auch mittelbar gegenüber den IHK'en wirkt und so die Entwicklung von Konkurrenzprodukten für die IHK'en beschneidet. Kannengießer hat das Problem und die grundrechtlichen Grenzen hierzu ausführlich behandelt. Denkbar ist auch ein Unterlassungsanspruch aus 1 UWG. Beides ist jedoch im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer nicht zu verfolgen. Dieses spezifische Verfahren dient nämlich in erster Linie der wettbewerbsgerechten Kontrolle der Vergabe von Steuermitteln, nicht der Kontrolle der Einhaltung sonstiger wettbewerbsrechtlicher Grenzen von Trägern öffentlicher Aufgaben. 3. keine Antragsbefugnis Letztlich könnte diese Frage dahingestellt bleiben vor dem Hintergrund, dass selbst bei Annahme eines Status als öffentlicher Auftraggeber für die Antragsgegnerin es an der Antragsbefugnis der Antragstellerin, jedenfalls nach 107 Abs. 2 GWB, scheitern würde. 5
Aus dem Sachvortrag der Antragsgegnerin ist zu entnehmen, dass sie eigentlich nur die Möglichkeit behalten will, ihr Produkt "Rechnungswesen" am Markt den IHK'en plazieren zu können, da sie unstreitig kein Produkt liefern kann oder will, das die Voraussetzungen der Gesamtlösung, wie sie die Antragsgegnerin abgefragt hat, entspricht. Es ist mithin auch nicht erkennbar, dass sie ein konkretes Interesse an einem Auftrag für die Gesamtlösung hat oder gehabt hat. Insoweit würde sich die Kammer die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin zu eigen machen. Da bei einer unterstellten de facto-vergabe keine Verpflichtung zur Rüge besteht, käme es auf den Zeitablauf hier nicht an, wohl aber im Zusammenhang mit den Erwägungen zur Verwirkung des Antragsrechts, die die Kammer vor der Rechtsprechung der Bundeskammer vom 13.11.2002 im Wesentlichen auch als richtig ansieht. III. Kostenentscheidung: Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1 u. 3 GWB. Für die Höhe der Gebühr ist gemäß 128 Abs. 2 GWB der sachliche und personelle Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes bestimmend. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00 und eine Höchstgebühr von 25.000,00 festgesetzt, wobei im Einzelfall bei außergewöhnlich hohem Aufwand oder entsprechend hoher wirtschaftlicher Bedeutung eine Erhöhung auf 50.000,00 möglich ist (Gesetz zur Umstellung von Gesetzen und Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (9. Euroeinführungsgesetz) vom 10.11.2001 BGBl. I. S. 2992, Art. 7, Ziff. 5). Mangels eines Auftragswertes setzt die Kammer die Mindestgebühr von xxx,-- fest. IV. Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. gez.hugenroth (Vorsitzende) gez. Wiegard (hauptamtliches Mitglied) gez. Hugenroth gez. Wiegard (Vorsitzende) (hauptamtl. Beisitzer) (ehrenamtl. Beisitzer) 6