Wenn der falsche Arzt operiert und dann Komplikationen entstehen

www.manz.at/rdm RdM RECHT DER MEDIZIN Schriftleitung Christian Kopetzki Redaktion Gerhard Aigner, Erwin Bernat, Daniel Ennöckl, Meinhild Hausreither, Thomas Holzgruber, Dietmar Jahnel, Matthias Neumayr, Magdalena Pöschl, Reinhard Resch, Hannes Schütz, Lukas Stärker, Karl Stöger, Beiträge 04 Felix Wallner, Johannes Zahrl August 2015 125 160 Wenn der falsche Arzt operiert und dann Komplikationen entstehen Christian Huber 135 Berufs- und haftungsrechliche Fragen izm der Transplantation von Allografts in der Orthopädie Felix Wallner 128 Abgrenzung zwischen (tier)ärztlichen und nicht(tier)ärztlichen Tätigkeiten Stephan Kallab 139 Die Vertretungsbefugnis nächster Angehöriger im Rettungs- und Notarztdienst Maximilian Burkowski 142 Gesetzgebung und Verwaltung Ärztliche Ausbildung NEU 145 Rechtsprechung Wrongful Conception kein Anspruch auf Ersatz des dem Kind geleisteten Unterhalts Erwin Bernat 149 Leitsätze Vertretungsrecht des Vereins erlischt nicht mit Tod des Bewohners Ingrid Jez 157 ISSN 1022-9434 P.b.b. Verlag Manz 1230 Wien, Gutheil Schoder Gasse 17, Plus.Zeitung 06Z036885 P

[BERUFSRECHT/WETTBEWERBSRECHT] Abgrenzung zwischen (tier)ärztlichen und nicht(tier)ärztlichen Tätigkeiten 1) Aktuelle Rsp zum Tierarztvorbehalt und Überblick über den Arztvorbehalt im Bereich der Humanmedizin Bei der Beurteilung, ob eine Tätigkeit eines Nichttierarztes in den Tierarztvorbehalt eingreift, ist auf die im Bereich der Humanmedizin zur Abgrenzung zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Tätigkeiten entwickelten Grundsätze zurückzugreifen, wobei sich auch in Bezug auf Hilfstätigkeiten Parallelen zwischen ÄrzteG und TierärzteG finden. Von Stephan Kallab Inhaltsübersicht: A. Einleitung B. Aktuelle Rsp zum Tierarztvorbehalt C. Arztvorbehalt im Bereich der Humanmedizin D. Folgen eines Verstoßes gegen den (Tier-)Arztvorbehalt A. Einleitung Der Arztvorbehalt besteht nicht nur im Bereich der Humanmedizin. 2) Auch im Veterinärbereich wurde in Anlehnung zum ÄrzteG ein entsprechender Tierarztvorbehalt bereits durch das TierärzteG 1975 geschaffen und in 1 Abs 2 TierärzteG ein Tätigkeitsmonopol des Tierarztes normiert, welches sich etwa auf die Behandlung von Tieren und medizinische Vorbeugungsmaßnahmen erstreckt. 3) Nach 12 Abs 1 Z 4 TierärzteG dürfen Impfung, Injektion, Transfusion, Infusion, Instillation und Blutabnahme bei Tieren nur von Tierärzten ausgeübt werden. 4) Hierzu dürfen sie sich Hilfspersonen bedienen. Die Beiziehung von Hilfspersonen ist im ÄrzteG ( 49 Abs 2 ÄrzteG) und im TierärzteG ( 24 Abs 2 TierärzteG) inhaltsgleich geregelt, wonach der (Tier-)Arzt Hilfspersonen heranziehen kann, so- 1) Der Autor widmet seinen Beitrag Herrn RA Dr. Peter Krempl aus Anlass seiner Emeritierung und seines Geburtstags. Der Jubilar, ein Tier- und insb Katzenliebhaber, war nicht nur im Ehe- und Familienrecht, sondern insb im Bereich des Medizinrechts als Rechtsanwalt, Vortragender, Autor und nicht zuletzt im Wissenschafts- und Gesellschaftsrat der Österreichischen Gesellschaft für Medizinrecht tätig. Sein beeindruckendes Engagement im Medizinrecht galt im Besonderen dem Krankenanstalten- und Arzthaftungsrecht. Der Verfasser möchte dem Jubilar im Rahmen dieser Laudatio für dessen jahrzehntelange innige Freundschaft und Hilfsbereitschaft danken. 2) Dazu unten C. 3) ErläutRV 1158 BlgNR 13. GP 15 zu 1 TierärzteG, 1 Abs 1 Z 9 AusbVorbG; ErläutRV 150 BlgNR 20. GP 114. 4) Zum Tierarztvorbehalt als Schutzgesetz vgl OGH 28. 3. 2014, 2 Ob 213/13g RdM-LS 2014/43 (Anm Kallab). RdM 2015/92 12, 24 TierärzteG; 1311 ABGB; 2 f, 49, 199 ÄrzteG; AusbVorbG; 184, 222 StGB; TierschutzG; 1 UWG OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 142/14 k; 20. 1. 2015, 4 Ob 11/15 v Tierarztvorbehalt; Arztvorbehalt; Tierärzte; Physiotherapie; Pferde; Tiere; Veterinärmedizin; Ausbildungsvorbehalt; Kurpfuscherei; Behandlung; Erkrankung; RdM [2015] 04 Ü Stephan Kallab Ü Abgrenzung zwischen (tier)ärztlichen und nicht(tier)ärztlichen Tätigkeiten 139

RdM [BERUFSRECHT/WETTBEWERBSRECHT] Selbstbehandlung; Heilbehandlung; Therapie; Tierschutz fern diese nach seinen genauen Anordnungen sowie unter seiner ständigen Aufsicht und Anleitung handeln. Aus den Materialien ergibt sich hierzu, dass der Tierarzt gelegentlich auf Hilfspersonen angewiesen ist, sodass deren Heranziehung zulässig sein soll, wenn es sich dabei um Personen handelt, derer sich der Tierarzt anlässlich seines konkreten Einschreitens als Hilfe bedient. 5) Die Tätigkeit der Hilfsperson ist jedoch auf die untergeordnete Unterstützung beschränkt, 6) auch die Delegation einer ärztlichen Tätigkeit an die Hilfsperson ist unzulässig. 7) Nicht zuletzt setzt die ständige Aufsicht des Arztes dessen permanente Anwesenheit und Aufsicht voraus. 8) Somit zeigt sich bereits an dieser Stelle, dass (auch) der Tierarztvorbehalt eng auszulegen ist, wird dieser doch durch nahezu inhaltsgleiche Vorschriften wie im ÄrzteG normiert. 9) Diese Ansicht wurde nunmehr durch die beiden rezenten E des OGH bestätigt. Unabhängig davon ist der bundeseinheitlichen Liste der freien Gewerbe 10) zu entnehmen, dass die Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit durch taxativ aufgezählte Methoden, 11) die Ausbildung, Betreuung, Pflege und Vermietung von Tieren sowie die Beratung hinsichtlich artgerechter Haltung und Ernährung von Tieren mit Ausnahme der den Tierärzten vorbehaltenen diagnostischen und therapeutischen Tätigkeiten wie auch Tiermassagen an gesunden Tieren 12) freie Gewerbe darstellen. Dies erscheint nicht unproblematisch, wird doch auch im Veterinärbereich etwa der Begriff der Therapie als Kranken- und Heilbehandlung mit dem Ziel der Wiederherstellung der Gesundheit, der Linderung der Beschwerden und der Verhinderung von Rückfällen verstanden. 13) Der Wirkungsbereich von Hilfestellern im Rahmen eines der freien Gewerbe ist somit stark eingeschränkt und ausschließlich an gesunden Tieren zulässig. Nicht zuletzt ist auch die Ausübung als sowie die Ausbildung zum Heilpraktiker anders als in Deutschland in Österreich unzulässig. 14) Eine Abgrenzung, wann die Ausübung eines der oa freien Gewerbe in den Arztvorbehalt eingreift, kann nicht pauschal vorweggenommen werden, sondern ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. 15) Nach der neueren Rsp setzt die betreffende Tätigkeit jedoch voraus, dass sie auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht und ein gewisses Mindestmaß an Rationalität aufweist, was etwa bei der Beleuchtung der Fingernägel mit einer Stablampe zur Diagnoseerstellung nicht vorliegt. 16) Ein Eingriff in den Arztvorbehalt wird me jedoch schon immer dann anzunehmen sein, wenn von einem Nicht(tier)arzt eine Tätigkeit vorgenommen wird, die eine Untersuchung, Diagnose oder Behandlung durch einen (Tier-)Arzt voraussetzt oder eine solche ersetzen soll. 17) Die pauschale Bezeichnung als Therapie oder Behandlung wäre idz vor dem Hintergrund der bisherigen Rsp 18) wohl unzulässig, wie die beiden nachfolgenden Erk zeigen: B. Aktuelle Rsp zum Tierarztvorbehalt In zwei jüngst ergangenen E hatte sich der OGH mit der Abgrenzung zwischen tierärztlichen und nichttierärztlichen Tätigkeiten zu befassen. 19) In beiden E war dieselbe Gesellschaft involviert, die eine Pferdephysiotherapie-Ausbildung angeboten hat. Während sich der OGH in der zuletzt ergangenen E mit der Frage auseinandersetzte, ob die Ausübung als Pferde- Physiotherapeut Tierärzten vorbehalten ist, 20) wurde in der knapp zuvor ergangenen E umfassend dargelegt, dass die Ausbildung hierzu der Veterinärmedizinischen Universität vorbehalten ist. 21) Letztgenannter Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Beklagte, der weder über eine ärztliche Ausbildung verfügte, noch als Tierarzt eingetragen war, Physiotherapie für Pferde angeboten hat, nachdem er zuvor eine Ausbildung hierzu bei der österr Gesellschaft für Pferde-Physiotherapie (ÖGPPT) abgeschlossen hatte. Bei derselben Gesellschaft hat auch die Klägerin der zuvor ergangenen E dieselbe Ausbildung erfolgreich absolviert und von dieser in weiterer Folge die Rückerstattung der dabei angefallenen Ausbildungskosten begehrt. Dies mit der Begründung, dass die ÖGPPT nicht befugt gewesen sei, eine derartige Ausbildung anzubieten, weil sie gegen das AusbildungsvorbehaltsG ivm dem TierärzteG verstoße. Das AusbVorbG verbietet die Ausbildung zu Tätigkeiten, die durch das ÄrzteG oder etwa auch durch das TierärzteG geregelt sind, durch andere als die jeweils in diesen Gesetzen vorgesehenen Institutionen. Der OGH hat hierzu festgestellt, dass Behandlungen am Tier, aber auch vorbeugende Maßnahmen hochqualifiziert ausgebildeten Tierärzten vorbehalten sind. Dies insb vor dem Hintergrund, dass der Begriff der Therapie unter Kranken- und Heilbehandlung fällt, mit dem Ziel der Wiederherstellung der Gesundheit, der Linderung der Beschwerden und der Verhinderung von Rückfällen. Ein Pferdephysiotherapeut möge Hilfestellung bei der Gesundheit des Pferdes leisten, wobei diese jedoch keine zulässig nichttierärztliche 5) ErläutRV 1158 BlgNR 13. GP 18 zu 24 TierärzteG. 6) Kletečka-Pulker in Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer, Handbuch Medizinrecht I.1.3.3. 7) Pruckner, Der Betreuer pflegt (nicht), RdM 2008, 2, 6. 8) Aigner/Kierein/Kopetzki, Ärztegesetz 1998, 120. 9) Dazu Kletečka-Pulker, aao; OGH 28. 3. 2014, 2 Ob 213/13g. 10) Bundeseinheitliche Liste der freien Gewerbe, abrufbar unter www. bmwfw.gv.at/unternehmen/gewerbe/seiten/default.aspx (Stand Jänner 2015). 11) Auszugsweise etwa durch Anwendung kinesiologischer Methoden, Magnetfeldanwendung, sanfte Berührung des Körpers bzw gezieltes Auflegen der Hände auf bestimmten Körperstellen uam. 12) Nach den Erläuterungen der WKO und einer Stellungnahme des BMWFW ebenso umfasst, vgl https://www.wko.at/content.node/ branchen/w/gewerbliche-dienstleister/tierbetreuer/ Gewerberechtliche-Zuordnung-der-Tiermassage.html (abgerufen am 2. 7. 2015). 13) So auch OGH 20. 1. 2015, 4 Ob 11/15 v. 14) OGH 23. 9. 2004, 6 Ob 123/04 p RdM 2005, 81; 19. 8. 2003, 4 Ob 158/03 v RdM 2004/38; unionsrechtskonform vgl EuGH 11. 7. 2002, C-294/00. 15) Ähnliche Abgrenzungsprobleme stellen sich im Bereich des ZÄG und der GewO, vgl etwa OGH 22. 10. 2013, 4 Ob 166/13 k RdM 2014, 139 (Kopetzki). 16) OGH 14. 3. 2006, 4 Ob 256/05 h. 17) Ob der Ratsuchende den Eindruck gewinnt, ein Arztbesuch sei entbehrlich, ist nach neuerer Rsp für die Abgrenzung des ärztlichen Vorbehaltsbereichs unerheblich. 18) OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 142/14 k; 20. 1. 2015, 4 Ob 11/15 v. 19) OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 142/14 k RdM-LS 2015/56; 20. 1. 2015, 4 Ob 11/15 v. 20) OGH 20. 1. 2015, 4 Ob 11/15 v. 21) OGH 22. 10. 2014, 1 Ob 142/14 k RdM-LS 2015/56 = Jus-Extra OGH-Z 5717 = Zak 2015, 16. 140 Ü Stephan Kallab Ü Abgrenzung zwischen (tier)ärztlichen und nicht(tier)ärztlichen Tätigkeiten RdM [2015] 04

Ü [BERUFSRECHT/WETTBEWERBSRECHT] Hilfeleistung isd 24 Abs 2 TierärzteG ist. Der Pferdephysiotherapeut darf somit nicht selbständig behandeln. Nur sofern sich die Leistung des Pferdephysiotherapeuten auf Hilfestellung is von untergeordneten Tätigkeiten beschränkt, die den Tierarzt bei seiner von ihm selbst vorzunehmenden Behandlung unterstützt, ist diese isv 24 Abs 2 TierärzteG zulässig. Eine von der ÖGPPT angebotene Ausbildung zum Pferdephysiotherapeuten verstößt gegen das AusbVorbG, weil Tätigkeiten gelehrt werden, die in ihrer Ausübung dem Tierarzt vorbehalten sind. Der OGH hat bei seiner Beurteilung auf die im Bereich der Humanmedizin zur Abgrenzung zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Tätigkeiten entwickelten Grundsätze zurückgegriffen. Dies ist nicht weiter verwunderlich, verfolgt doch der (Tier-)Arztvorbehalt jeweils dasselbe Ziel: die Sicherstellung eines möglichst hohen Gesundheitsschutzniveaus für den Menschen bzw für Tiere. C. Arztvorbehalt im Bereich der Humanmedizin Auch nach 3 Abs 4 ÄrzteG ist die Ausübung ärztlicher Tätigkeiten jenen Personen vorbehalten, welche die im ÄrzteG festgelegten Zulassungsbedingungen zum Arztberuf erfüllen. 22) Dadurch soll die Ausübung des ärztlichen Berufs, also Tätigkeiten, die auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründet sind, 23) gem 2 Abs 2 ÄrzteG ausschließlich Ärzten vorbehalten sein. 24) Davon umfasst sind Tätigkeiten, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt werden, wie insb die Untersuchung, Diagnose und Behandlung Kranker sowie die Vorbeugung von Erkrankungen. 25) Die Abgrenzung, wann eine dem Arzt vorbehaltene Tätigkeit vorliegt, ist grundsätzlich nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Behandlungsmethoden fallen nach jüngerer Rsp 26) nur dann in den Vorbehaltsbereich, wenn sie ein gewisses Mindestmaß an Rationalität aufweisen 27) und für ihre Durchführung das typischerweise durch ein Medizinstudium vermittelte umfassende Wissen erforderlich ist. Das ist jedenfalls dann erforderlich, wenn die Behandlungsmethode ohne vorherige ärztliche Abklärung mit einem erheblichen Gesundheitsrisiko verbunden ist. 28) Folglich sind Tätigkeiten, die eine Ausbildung zum Arzt voraussetzen und der Erkennung und Behandlung von Krankheiten dienen, jedenfalls vom Vorbehalt erfasst. Pseudomedizinische Methoden und die Messung eines Körperwerts mithilfe eines einfach zu bedienenden vollautomatischen Geräts sind hingegen nicht vom Arztvorbehalt umfasst. 29) Die Selbstbehandlung ist aufgrund der Privatautonomie ebenfalls grundsätzlich zulässig, 30) aber auch Pflegemaßnahmen zur Wahrung der Gesundheit der Eltern bzw Pflegeberechtigten an ihren Kindern sowie Erste-Hilfe-Leistungen sind vom Arztvorbehalt ausgenommen. Des Weiteren werden im ÄrzteG 31) selbst, aber auch in manchen berufsrechtlichen Gesetzen 32) Einschränkungen des Arztvorbehalts vorgenommen. 33) D. Folgen eines Verstoßes gegen den (Tier-)Arztvorbehalt Während ein Verstoß gegen den Arztvorbehalt den Straftatbestand der Kurpfuscherei gem 184 StGB erfüllen kann, 34) sind Verstöße gegen den Tierarztvorbehalt grundsätzlich nicht strafrechtlich pönalisiert. Eine Strafbarkeit wegen Tierquälerei gem 222 StGB wird idz mangels Vorsatzes idr auszuschließen sein. Auch verwaltungsstrafrechtlich ist nur im ÄrzteG der Verstoß gegen den Arztvorbehalt in 199 Abs 1 sanktioniert. Der Schutz des Lebens und des Wohlbefindens der Tiere soll jedoch ua durch das TierschutzG verwaltungsstrafrechtlich sicherstellt werden. So normiert etwa 7 Abs 3 leg cit, dass Eingriffe, bei denen ein Tier erhebliche Schmerzen erleiden wird oder erleiden könnte, nur von einem Tierarzt und nur nach wirksamer Betäubung und mit postoperativer Schmerzbehandlung durchgeführt werden dürfen. Nicht zuletzt besteht sowohl im Bereich der Humanmedizin als auch im Bereich der Veterinärmedizin die Möglichkeit der jeweiligen Interessenvertretung (Ärztekammer bzw Tierärztekammer) wie auch der (Tier-)Ärzte, auf Unterlassung gem 1 f UWG zu klagen, da eine Auswirkung auf die Wettbewerbslage zwischen Ärzten und Nichtärzten vorliegt und derjenige, der gegen den (Tier-)Arztvorbehalt verstößt, einen Vorsprung durch Rechtsbruch erlangt. 22) Vgl hierzu auch Wallner, Der Arztvorbehalt und seine Grenzen, RdM 2011/117, 145; ders, Handbuch Ärztliches Berufsrecht (2011) 8. 23) Vgl dazu ausführlich Mazal, Krankheitsbegriff und Risikobegrenzung (1992) 245ff. 24) Aigner in Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer, Handbuch Medizinrecht für die Praxis III/5; vgl hierzu auch ErläutRV 150 BlgNR 20. GP 114. 25) Wallner, RdM 2011/117, 145. 26) OGH 21. 11. 2006, 4 Ob 151/06v; RIS-Justiz RS0118088. 27) Zu Recht krit dazu Wallner, zuletzt in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht 2 (2015) Kap XXI Rz 19. 28) OGH 5. 10. 2010, 4 Ob 155/10 p. 29) OGH 20. 8. 2002, 4 Ob 170/02g; 25. 3. 2003, 4 Ob 256/02d; RIS-Justiz RS0116703. 30) Vgl ausführlich hierzu Wallner, Ärztliches Berufsrecht 9. 31) Vgl etwa 50a, 50b ÄrzteG. 32) GuKG; HebG; MTD-Gesetz; ZÄG; PsychologenG; SanG uam. 33) Wallner in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht 2 Kap XXI Rz 13. 34) Vgl dazu etwa Birklbauer in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht 2 Kap X 157 f. Ü In Kürze Sowohl im Bereich der Humanmedizin als auch im Bereich der Veterinärmedizin besteht ein (Tier-)Arztvorbehalt, wonach bestimmte Tätigkeiten dem (Tier-)Arzt vorbehalten sind. Die Auslegung, welche Tätigkeiten hiervon umfasst sind, erfolgt anhand der im Bereich der Humanmedizin zur Abgrenzung zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Tätigkeiten entwickelten Grundsätze. Die Folgen eines Verstoßes werden hingegen (bedauerlicherweise) teilweise unterschiedlich normiert. IdR wird von der jeweiligen Interessenvertretung eine Unterlassungsklage ( 1 UWG) geführt. Ü RdM [2015] 04 Ü Stephan Kallab Ü Abgrenzung zwischen (tier)ärztlichen und nicht(tier)ärztlichen Tätigkeiten 141

RdM Ü Ü Zum Thema Über den Autor: Dr. Stephan Kallab, LL. M., MBL, war langjähriger Mitarbeiter am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien und ist Rechtsanwaltsanwärter in der Kanzlei Völkl. Rechtsanwälte in Wien. Kontaktadresse: Völkl. Rechtsanwälte, Nußdorferstraße 10 12, 1090 Wien. Tel: +43 (0)1 317 12 58 E-Mail: kallab@ra-voelkl.at Internet: www.ra-voelkl.at Vom selben Autor erschienen ua: Zur Aufklärungspflicht über Außenseitermethoden Zugleich ein Streifzug durch die Judikatur zur Aufklärungspflicht über Behandlungsalternativen, RdM 2013, 133; Anmerkung zu OGH 16. 12. 2013, 6 Ob 212/13 i, RdM-LS 2014/12; Anmerkung zu OGH 28. 3. 2014, 2 Ob 213/13 g, RdM-LS 2014/43; Anmerkung zu OGH 10. 4. 2014, 6 Ob 224/13 d, ÖZW 2014, 101. Link: www.ra-voelkl.at/ 142 Ü Maximilian Burkowski Ü Die Vertretungsbefugnis nächster Angehöriger im Rettungs- und Notarztdienst RdM [2015] 04