Auf dem Weg zur FGG-Reform

Prof. Dr. Bernhard Knitte* Auf dem Weg zur FGG-Reform Kritische Betrachtungen zur gepanten Beschränkung der Rechtsmitte in Betreuungs- und Unterbringungssachen Derzeit iegt dem Deutschen Bundestag der Regierungsentwurf eines FGG-Reformgesetzes vor. 1 Mit einer Beschussfassung ist woh noch in diesem Jahr zu rechnen. Die Neuregeung kçnnte Mitte 2009 oder zum 1.1.2010 in Kraft treten. In seinem umfangreichen, insgesamt 491 Paragraphen umfassenden ersten Tei ( Gesetz über das Verfahren in Famiiensachen und in Angeegenheiten der freiwiigen Gerichtsbarkeit FamFG ) wird nicht nur das erstinstanziche speziee Verfahrensrecht in Betreuungs- 2 und Unterbringungssachen 3 neu gefasst. Auch die agemeinen Regen des bisherigen FGG, die übergreifend für sämtiche Verfahren der freiwiigen Gerichtsbarkeit geten, werden im FamFG teiweise grundegend neu gestatet werden. 4 Das git nicht zuetzt für die Rechtsmitteverfahren. Die wesentichen für den Betreuungsbereich reevanten Neuregeungen werden im Fogenden dargestet und kritisch bewertet. INHALT I. Erstinstanziches Verfahren in Betreuungs- und Unterbringungssachen II. Beschwerdeverfahren zum Landgericht III. Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof IV. Rechtspoitische Schussfogerung I. Erstinstanziches Verfahren in Betreuungs- und Unterbringungssachen 1. Betreuungsgericht statt Vormundschaftsgericht Die auffäigste ¾nderung des neuen Verfahrensrechts ist: Die zuständige Abteiung des Amtsgerichts as erste Instanz wird künftig Betreuungsgericht heißen, die dort tätigen Richter werden Betreuungsrichter. 5 Dies ist eine überfäige Begriffsänderung. Denn es war nicht zuetzt für die Betroffenen schwerich einzusehen, dass ungeachtet der Abschaffung der diskriminierenden Vormundschaft über Vojährige durch das Betreuungsgesetz (BtG) zum 1.1.1992 die hierfür zuständige Gerichtsabteiung immer noch den Namen Vormundschaftsgericht führte. 2. Neues Regeungskonzept in Anehnung an bisherige Vorschriften Das Verfahren in Betreuungssachen wird im Dritten Buch des FamFG-E 6 in * Der Autor ist Vorsitzender Richter am OLG München. 1 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Famiiensachen und in den Angeegenheiten der freiwiigen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz FGG-RG), BT- Drs. 16/6308. 2 Buch 3 Abschnitt 1 = 271 bis 311, vg. Fn 1. 3 Buch 3 Abschnitt 2 = 311 bis 339, vg. Fn 1. 4 Buch 1 (AT) 1 bis 110, vg Fn. 1. 5 23c I und II GVG-E. 6 271 bis 311, vg Fn 1. BtPrax 3/2008 99

Aufsätze weitgehender Anehnung an die bisherigen 65 ff. FGG normiert. An die Stee der bisherigen komprimierten Regeungstechnik, die teiweise mit unübersichtichen Verweisungen arbeitete, tritt eine andere Schwerpunktsetzung. So werden einerseits Vorschriften wesentich breiter ausformuiert und aufgespaten. 7 Andererseits werden zum Tei bisher verstreute Einzeregeungen thematisch zusammengefasst, etwa zum Verfahren bei der Genehmigung einer Steriisation 8 oder eines riskanten ärztichen Eingriffs. 9 Dies ziet auf bessere Verständichkeit und Einprägsamkeit der Vorschriften, was freiich auch durch einen grçßeren Umfang des entsprechenden Gesetzesabschnitts erkauft wird. Anstee von bisher 23 spezieen Vorschriften über das Betreuungsverfahren 10 treten künftig 41 Regeungen. Sinngemäß ähniche Beobachtungen betreffen die Neuregeung des Unterbringungsverfahrens. Hier werden die bisher 14 einschägigen FGG-Vorschriften 11 durch 28 FamFG-Bestimmungen 12 ersetzt, die as eigenständige Regeungen fast ohne Verweisungen auf die Normen für das Betreuungsverfahren auskommen. 13 II. Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht 1. Systemwidrige Beibehatung der Zuständigkeit Das FGG-Reformgesetz ziet vorrangig auf ein einheitiches Verfahrensrecht in Famiiensachen. 14 Hierfür ist die Übernahme des dort eingeführten Rechtszuges vom Amtsgericht zum Oberandesgericht as zweite Tatsacheninstanz (und as dritte Instanz der BGH) fogerichtig. Es ist aber keineswegs zwingend, auch die Angeegenheiten der kassischen freiwiigen Gerichtsbarkeit im Grundsatz 15 in das Prokrustesbett eines einheitichen Instanzenzuges zu zwingen und hierfür das seit über 100 Jahren bewährte und bürgernahe FG-Rechtsmittesystem (AG-LG-OLG/Beschwerdesenat) ohne überzeugende sachiche Gründe einer Vereinheitichungstendenz um jeden Preis zu opfern. Dass dies für Betreuungs- und Unterbringungssachen ohnehin nicht konsequent zu verwirkichen ist, haben die Entwurfsverfasser beizeiten erkannt: In Betreuungssachen, Unterbringungsverfahren sowie sonstigen Freiheitsentziehungssachen wird in Durchbrechung des übrigen Regeungskonzepts das Landgericht as Beschwerdeinstanz beibehaten. Die einschägige GVG-Regeung 16 wird zutreffend mit der geringeren räumichen Entfernung des Landgerichts vom Betreuten bzw. Untergebrachten begründet 17 sowie damit, dass häufig das Beschwerdegericht sich zu dem Betroffenen begeben muss. 18 Die gegebenenfas notwendige Anhçrung der Betroffenen in ihrer übichen Umgebung 19 (bzw. am Unterbringungsort) spricht in der Tat eindeutig für die Zweckmäßigkeit der Zuständigkeit des Landgerichts as Beschwerdeinstanz. 2. Wesentiche Neuerungen des Beschwerdeverfahrens a. Frist Grundsätzich wird eine Frist von einem Monat für die Einegung des Rechtsmittes eingeführt. 20 Diese verkürzt sich auf zwei Wochen bei der Anfechtung von einstweiigen Anordnungen oder der Genehmigung eines Rechtsgeschäfts. 21 Die Frist beginnt jeweis mit schrifticher Bekanntgabe des Beschusses, spätestens mit Abauf von fünf Monaten nach seinem Erass. 22 Aus der Sicht der Beschwerdeführer stet dies eine Verbesserung dar, soweit die bisherige Zweiwochenfrist der sofortigen Beschwerde 23 damit verängert wird. Aerdings werden damit auch sämtiche Beschwerden in Betreuungssachen künftig fristgebunden, während dies bisher nur für die Anfechtung eines Einwiigungsvorbehats, 24 bestimmte Sonderfäe der Besteung bzw. Entassung des Betreuers 25 sowie für Unterbringungssachen 26 gat. b. Abhifebefugnis und -notwendigkeit der Ausgangsinstanz Hät das Gericht, dessen Beschuss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhefen. 27 Bisher war eine Abhifebefugnis immer ausgeschossen, wenn die Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar war. 28 Da diese Differenzierung der Beschwerdearten künftig entfät, wird in aen Betreuungs- und Unterbringungsverfahren zunächst das Betreuungsgericht die Beschwerde inhatich prüfen müssen. Verneint es die Voraussetzungen der Abhife, egt es die Sache unverzügich dem Landgericht vor. 29 c. Ermittungspfichten im Beschwerdeverfahren Wie im derzeit getenden Recht 30 bestimmt sich das Beschwerdeverfahren nach den im ersten Rechtszug getenden Vorschriften. 31 Wie bisher 32 kann das Beschwerdegericht von einzenen Verfahrenshandungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzichen Erkenntnisse zu erwarten sind. 33 Das wird namentich für die persçniche Anhçrung des Betroffenen sowie die Einhoung eines Gutachtens geten. Zwar fät die ausdrückiche Regeung künftig weg, nach der das Beschwerdegericht seine Entscheidung auf im ersten Rechtszug eingehote Gutachten stützen kçnne. 34 Jedoch wird die Praxis hieraus woh kaum den Umkehrschuss ziehen, dass die Verfahrenshandung der Begutachtung stets in zweiter Instanz erneut erforderich sei. d. Entscheidung durch Einzerichter Weist die Sache keine besonderen tatsächichen oder rechtichen Schwierigkeiten auf, so kann das Landgericht (die Kammer) die Beschwerdentscheidung durch Beschuss einem einzenen Kammermitgied übertragen, das sodann as Einzerichter die Entscheidung trifft; bei Richtern auf Probe ist die Übertragung aber ausgeschossen. 35 Damit wäre die zuetzt aufgetretene Streitfrage eredigt, ob die zum 1.1.2002 durch die ZPO-Reform auch für das FG-Verfahren eingeführte Mçgichkeit der Übertragung auf den Einzerichter 36 auch für das Betreuungs- und Unterbringungsverfahren git. 37 Voraussichtich werden die Landgerichte in noch grçßerem Umfang as bisher von dieser Mçgichkeit Gebrauch machen. e. Eingeschränkter Begründungszwang für Beschwerdeentscheidungen Der Beschuss des Beschwerdegerichts ist nicht mehr stets zwingend zu begründen. Das Gesetz sieht für den Regefa nur vor, 7 Z.B. werden aus 68b FGG die 280 bis 284 FamFG-E, aus 69 b FGG die 289 und 290 FamFG-E. 8 In 297 FamFG-E. 9 In 298 FamFG-E. 10 65 bis 69o FGG. 11 70 bis 70o FGG. 12 312 bis 339 FamFG-E. 13 Ausnahmen z. B. in 318 und 322 FamFG-E. 14 Vg. die oben in Ziff. I wiedergegebene Langfassung des Entwurfstites. 15 119 I Nr. 1b GVG-E. 16 2 I 2 GVG-E. 17 BT-Drs. 16/6308 S 319 zu Nr. 12. 18 BT-Drs. 16/6308 S 167, i.sp. zu a a. E.). 19 Vg. 68 III 1 i. V. m. 278 I 2 FamFG-E. 20 63 I FamFG-E. 21 63 II FamFG-E. 22 63 III FamFG-E. 23 22 I FGG, z. B. in den Fäen des 69g IV oder in Unterbringungssachen. 24 69g IV Nr. 1 FGG. 25 69g IV Nr. 2 und 3 FGG. 26 70m I FGG. 27 68 I 1 Hs. FamFG-E. 28 18 II FGG. 29 68 I 1 Hs. 2 FamFG-E. 30 69g V 1. FGG. 31 68 III 1. FamFG-E. 32 69g V 3 FGG. 33 68 III 2 FamFG-E. 34 69g V 4 FGG. 35 68 IV FamFG-E. 36 30 I 3 FGG. 37 Verneinend OLG Rostock, BtPrax 2007, 262 unter Hinweis auf 69g V 2 FGG. 100 BtPrax 3/2008

dass er begründet werden so. 38 Eine uneingeschränkte Begründungspficht besteht in den hier einschägigen Verfahren nur dann, wenn das Landgericht die Rechtsbeschwerde zuässt oder die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweist. 39 Eine kritische Bewertung wird unter Ziff. III 5.b ausgeführt. III. Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof 1. Derzeitige Rechtsage Beschwerdeentscheidungen des Landgerichts unteriegen im getenden Recht der weiteren Beschwerde zum Oberandesgericht. 40 Sie ist im Grundsatz zuassungsfrei abgesehen von wenigen Ausnahmen, wie z. B. bei Vergütungsentscheidungen in Betreuungssachen 41 und ermçgicht eine Rechtskontroe des Einzefas. Das Rechtsmitte ist zwar formgebunden. 42 Neben einem Anwatsschriftsatz genügt aber auch die persçniche Einegung zu Protoko des Rechtspfegers bei jedem am Instanzenzug beteiigten Gericht. 43 Damit ist ein niederschweiger Zugang für die Betroffenen erçffnet. Eine Vorageentscheidung zum Bundesgerichtshof ist nur in den setenen Fäen eines Bedürfnisses für eine Vereinheitichung der Rechtsprechung vorgeschrieben (bei beabsichtigter Abweichung eines OLG von einer entscheidungserhebichen Rechtsprechung eines anderen OLG oder des BGH). 44 2. Die Neuregeung In aen FG-Verfahren so künftig gegen eine Beschwerdeentscheidung (des LG oder OLG) nur die Rechtsbeschwerde 45 zum BGH statthaft sein. Eine Ausnahme ist nicht vorgesehen. Diese Rechtsbeschwerde ist aber mit hohen rechtichen und tatsächichen Hürden verbunden: Das Rechtsmitte bedarf einer Zuassung durch das Beschwerdegericht. 46 Voraussetzung hierfür ist eine grundsätziche Bedeutung der Rechtssache oder die Sicherung einer einheitichen Rechtsprechung. Auch ist der BGH as Rechtsbeschwerdegericht an die Zuassung des Ausgangsgerichts nicht gebunden. 47 Zudem wird in den wenigen künftig zum BGH vordringenden Fäen eine Vertretung durch Anwäte erforderich sein, die über eine BGH-Zuassung verfügen. Weder ist eine Einegung durch den Betroffenen sebst zu Protoko mçgich noch die unmittebare Erhebung der Rechtsbeschwerde durch einen anwatichen Verfahrenspfeger oder Bevomächtigten des Betroffenen. Der FGG-Entwurf bekennt sich ausdrückich dazu, damit die zuassungsfreie dritte Instanz zur erstinstanzichen Entscheidung zu beseitigen. 48 Der Verfasser sieht aufgrund seiner angjährigen Erfahrung mit der freiwiigen Gerichtsbarkeit und insbesondere dem Betreuungs- und Unterbringungsrecht diese ¾nderung sehr kritisch. Er hat die Argumente bei einer Sachverständigenanhçrung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages am 11.2.2008 vorgetragen. 3. Fehende bzw. fasche Argumente für die Rechtsmittebeschneidung Die im Regierungsentwurf genannte Begründung 49 für die drittinstanziche Zuständigkeit des BGH (statt bisher des OLG) ist irreführend. Sie erweckt den Eindruck, in Verfahren der freiwiigen Gerichtsbarkeit bestehe nach Abschuss der Beschwerdeinstanz ausnahmsos nur noch ein Bedürfnis, Grundsatzfragen kären zu assen; deshab sei die Einschatung des BGH anstee der Oberandesgerichte unerässich. 50 Das ist aber nicht der Fa. In der überwiegenden Zah der Fäe, die bisher as Betreuungs- bzw. Unterbringungsverfahren oder Freiheitsentziehungssachen in der weiteren Beschwerde vor das OLG getragen wurden, geht es aus der Sicht der Betroffenen bzw. beschwerdeberechtigten Beteiigten um Einzefagerechtigkeit und Wahrung des persçnichen Rechtsschutzes. Die Anzah von Verfahren mit grundegend kärungsbedürftigen Rechtsfragen macht nur einen geringen Bruchtei aus. Deshab besteht auch kein Bedürfnis dafür, die Roe des BGH as Rechtsvereinheitichungsinstanz auszubauen. Im Bereich der freiwiigen Gerichtsbarkeit hat sich die Entwickung der Rechtsprechung (im Sinne einer behutsamen Rechtsfortbidung ) durch die Oberandesgerichte bewährt. 51 Die erfahrenen OLG-Senate harmonisieren ihre Rechtsprechung in Grundsatzfragen zumeist ohne Zutun des BGH. In wenigen Fäen einer echten Meinungsverschiedenheit zwischen verschiedenen Oberandesgerichten konnte die Vorage zum BGH regemäßig in angemessener Zeit eine Kärung bringen. Nach Literaturangaben 52 sind im Durchschnitt der etzten Jahre in der gesamten freiwiigen Gerichtsbarkeit nur jährich acht BGH-Entscheidungen nach 28 II FGG ergangen. Somit reicht eine kaum ins Gewicht faende Zah von Entscheidungen des BGH aus, um die Rechtseinheit in diesem weitäufigen Bereich zu gewähreisten. 4. Abbau des Rechtsschutzes in Betreuungs- und Unterbringungssachen a. Inkonsequentes Regeungskonzept Die Beschneidung der Rechtskontroe durch das System Rechtsbeschwerde zum BGH (statt der derzeitigen weiteren Beschwerde zum OLG) so in inkonsequenter Weise auch für diejenigen Fagruppen geten, in denen abweichend vom sonstigen Regeungskonzept des Entwurfs das Landgericht zweite Tatsacheninstanz ist, aso in Betreuungs-, Unterbringungs- und Freiheitsentziehungssachen. Hät man aber schon aus gutem Grund eine Sonderregeung der zweitinstanzichen Zuständigkeit für diese Verfahren für geboten, überzeugt es erst recht nicht, hierauf unbesehen die Neuregeung zu übertragen, die für ae anderen Beschwerdeentscheidungen (durch das Oberandesgericht as zweite Instanz) nach dem FamFG-E geten so. b. Notwendigkeit einer effektiven Rechtskontroe Sowoh für Betreuungs- as auch für Unterbringungssachen ist der Zugang zu einer rechtichen Überprüfung durch eine dritte Instanz, die nicht auf setene Ausnahmefäe beschränkt ist, dringend erforderich, was im fogenden dargeegt wird. (Dassebe git für Freiheitsentziehungssachen, die im Rahmen dieses Beitrags keine Berücksichtigung finden kçnnen ). aa. Die Amtsgerichte sind mit mehr as 1,2 Mio. anhängigen Betreuungsverfahren befasst. Jährich werden über 230.000 neue Betreuungen errichtet, mit steigender Tendenz. 53 In Betreuungssachen wird zwar nur in einem verhätnismäßig geringen Prozentsatz aer Verfahren Beschwerde gegen die erstinstanziche Entscheidung eingeegt. Es handet sich dann aber häufig um tatsächich und rechtich nicht einfach geagerte Fäe, in denen beispiesweise Betroffene sich nachdrückich gegen eine Betreuung bzw. deren Umfang wehren oder in denen Angehçrige hartnäckig im Vor- und Umfed der Betreuung streiten, in der Rege zuasten der Betroffenen. 38 69 II 1 FamFG-E. 39 69 II 2 Nr. 1 und 4 FamFG-E. 40 27 ff. FGG. 41 56 g V FGG. 42 29 I FGG. 43 29 IV i. V. m. 29 I 1 FGG. 44 28 II FGG. 45 70 ff. FamFG-E. 46 70 I FamFG-E. 47 70 II FamFG-E. 48 BT-Drs. 16/6308 S 167 und 209. 49 BT-Drs. 16/6308 S 167 zu b. 50 BT-Drs. 16/6308 S 209. 51 Vg. hierzu auch Knitte, Der Beitrag des BayObLG zur Fortentwickung des Betreuungs- und Unterbringungsrechts, in FS Bienwad, 2006, S 145 ff. 52 Kayser, Das Vorageverfahren nach 28 II FGG Vorbid oder Ausaufmode, FGPrax 2004, 166, 168. 53 Vg. BtPrax-Onine-Lexikon unter Statistik/ Betreuungszahen 2006, www.btprax.de. BtPrax 3/2008 101

Aufsätze Das Bundesverfassungsgericht 54 hat zutreffend betont, dass die Besteung eines Betreuers gegen den Wien des Betroffenen einen schwerwiegenden Eingriff in dessen Rechte bedeuten kann. Bereits deshab wäre es verfeht, den Rechtsweg in diesen Fäen von vornherein auf die Beschwerde as im praktischen Ergebnis einziges Rechtsmitte zu verkürzen. Das Betreuungsgericht hat eine ganze Reihe von Entscheidungen zu treffen, denen eine besondere Bedeutung für die Betroffenen zukommt. So kann es mit der Getungskraft von Patientenverfügungen befasst sein und damit gewichtige Entscheidungen z. B. über ebensverängernde Maßnahmen treffen müssen. Soche Entscheidungen sind zwar bereits nach derzeitigem Recht mçgich. 55 Es ist aber davon auszugehen, dass die Bedeutung derartiger Entscheidungen noch wesentich zunehmen wird, wenn es künftig zu einer gesetzichen Regeung der Patientenverfügung kommen sote 56 und darin Betreuungsgerichten im Konfiktfa eine maßgebiche Roe zugewiesen würde. Die Frage des Rechtsmittezuges in diesen Fäen ist deshab von existentieer Bedeutung für die Betroffenen und auch die übrigen Beteiigten (Betreuer bzw. Bevomächtigte, ¾rzte, Angehçrige), zuma über diesen Fäen häufig der Schatten des Strafrechts iegen kann. bb. Erst recht geten die vorgenannten Bedenken für Unterbringungssachen, in denen über die Rechtmäßigkeit einer Freiheitsentziehung des Betroffenen zu entscheiden ist. In diesen Verfahren ist deshab schon unter dem Maßstab des Verfassungsrechts besondere Sorgfat bei der Rechtsfindung erforderich. Die gegenwärtig im Grundsatz ohne sachiche Beschränkung statthafte Überprüfung von Entscheidungen der Instanzgerichte durch das OLG offenbart aber durchaus Fäe mit schwerwiegenden Verfahrensfehern der Ausgangs- und der Beschwerdeinstanz, wie z. B. die Veretzung des rechtichen Gehçrs durch vorenthatene Gutachten, 57 dazu auch unterbiebene oder feherhafte Anhçrungen des Betroffenen. 58 Die Vorschrift des 1906 Abs. 1 BGB enthät strenge Anforderungen an die gerichtiche Genehmigung zivirechticher Unterbringungsmaßnahmen des Betreuers. 59 Schon heute werden diese von Instanzentscheidungen nicht immer hinreichend beachtet. Das git etwa für die Daregung der Gefahr für den Betroffenen nach Nr. 1 der Bestimmung. Ebenso wird die Notwendigkeit einer Unterbringung zu den in Nr. 2 genannten Zwecken (Therapie oder medizinische Untersuchung) nicht immer hinreichend geprüft. Nicht seten äußern sich ärztiche Gutachten hierzu unkar; 60 Tatsachengerichte kçnnen in derartigen Fäen dazu neigen, die Schussfogerungen des Sachverständigen zu übernehmen, ohne kritische Nachfragen zu steen, um geegentiche Schwächen in der Schüssigkeit von Gutachten aufzudecken und die Sachverständigen mçgichst zu präzisieren Diagnosen und Schussfogerungen zu veranassen. Auch ist es richteriche Aufgabe, deutich zu machen, dass freiheitsentziehende Eingriffe einer substanzieen Begründung hinsichtich der medizinischen und tatsächichen Voraussetzungen bedürfen. Ein besonders sensiber Punkt hierbei ist häufig die Überprüfung des Ausschusses der freien Wiensbestimmung des Betreuten as Voraussetzung einer Unterbringung, 61 Geiches git auch für die Anordnung der Betreuung 62 gegen den Wien des Betroffenen. 5. Zusammenfassung der Kernpunkte der Kritik a. Individuee Rechtsgewährung und Quaitätssicherung nehmen Schaden Es schadet der individueen Rechtsgewährung wie der Quaitätssicherung der Rechtsprechung insgesamt, wenn die notwendige Rechtskontroe der Verfahren im Betreuungs- und Unterbringungsrecht wie vorgesehen beschränkt wird: Eine niederschweig zugängiche einzefabezogene Überprüfung würde ersetzt durch eine schwer erreichbare Instanz BGH, die ausschießich der Rechtsfortbidung und -vereinheitichung dienen so. Vermindert sich aber die konkrete Wahrscheinichkeit einer Überprüfung durch die nächsthçhere Instanz, kann auch die strikte Beachtung von Verfahrensregen und materie-rechtichen Eingriffsbestimmungen durch die Tatsachengerichte abnehmen. Das git umso mehr, wenn die Voraussetzungen einer sochen Rechtskontroe wesentich durch die etzte Tatsacheninstanz in Form der Zuassung mitgestatet werden. b. Begründungsgebot entfät Hinzukommt, dass der Beschuss des Beschwerdegerichts nicht mehr obigatorisch zu begründen ist. 63 Eine Begründung ist nur dann zwingend vorgeschrieben, wenn die Rechtsbeschwerde zugeassen wird. Zwar soen Beschwerdeentscheidungen begründet werden. Das ist aber kein zwingendes Gebot, und die Landgerichte werden es vermutich auch in unterschiedichem Umfang ausegen. Sofern dies nicht as Ermächtigung zu häufigerem Absehen überhaupt von einer Begründung (miss)verstanden wird, kann es zumindest as Ermunterung zu rechtich weniger eingehenden Begründungen as bisher mit der gegenwärtigen Mçgichkeit einer jederzeitigen Rechtskontroe durch das OLG aufgefasst werden. Auch die Aussage, man foge den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts, ist für sich genommen eine Begründung. Sie ässt aber nicht erkennen, mit wechem Grad an Genauigkeit das Beschwerdegericht die tatsächichen und rechtichen Fragen des Faes geprüft hat. Insoweit ehrt die praktische Erfahrung: Ein nachprüfbarer Begründungszwang kann die Anforderungen an die Sorgfat der Rechtsfindung erhçhen. Werden die Beschwerdegerichte hiervon im vorgesehenen Umfang freigestet, mag dies dort as Entastung begrüßt werden. Es birgt aber zugeich die nicht zu unterschätzende Gefahr einer verminderten Genauigkeit der Rechtsausegung bzw. der Beachtung von Verfahrensgarantien für die Betroffenen, der sich mçgicherweise nicht ae Landgerichte entziehen kçnnen. Diese Gefahr steigt zusätzich dadurch an, dass in weitem Umfang die Entscheidung durch den Einzerichter ermçgicht wird 64 und damit eine interne Kontroe durch das Koegiagericht zurückgedrängt wird. c. Weitere ekatante Fogen Es kçnnte daher künftig durchaus zum Regefa werden, dass in existenzie wichtigen Bereichen wie Betreuungs-, Unterbringungs- und Freiheitsentziehungssachen eine Erstentscheidung durch das Amtsgericht wie oft schon bisher unter großem Zeit- und Beastungsdruck getroffen wird; das Landgericht as Beschwerdegericht das Rechtsmitte durch den Einzerichter behanden ässt; dieser von erneuten persçnichen Anhçrungen, Einhoung zusätzicher Gutachten usw. in weitem Umfang absehen kann, da keine zusätzichen Erkenntnisse zu erwarten seien; 65 54 FamRZ 2002, 312, 313. 55 BGHZ 154, 205 = BtPrax 2003, 123. 56 Vg. hierzu den am 6.3.2008 eingebrachten Gesetzentwurf BT-Drs. 16/8442. 57 Z.B. OLG München BtPrax 2005, 231 und OLG-R 2006, 784. 58 Z.B. OLG Zweibrücken BtPrax 2005, 72, 74; OLG Hamm FamRZ 2007, 227. 59 Hierzu Knitte (Fn.51) S 162 ff. mit ausführichen Beegen aus der Rspr. des BayObLG. 60 Zu den Anforderungen an Gutachten zuetzt eingehend OLG Hamm FamRZ 2007, 763. 61 Vg. BayObLG FamRZ 1993, 600 und FamRZ 2002, 908. 62 Vg. 1896 Ia BGB; eingehend hierzu Knitte/Seitz BtPrax 2007, 18 ff. 63 69 II FamFG-E. 64 68 IV FamFG-E, 526 I ZPO. 65 68 III 2 FamFG-E. 102 BtPrax 3/2008

dem Einzerichter schon durch den erhebich geockerten Begründungszwang ein weitgehendes Ermessen hinsichtich der Tiefe seiner tatsächichen und rechtichen Prüfung eingeräumt wird; eine weitere Rechtskontroe im bisherigen Umfang wegen der zuassungsbedürftigen und auf Grundsatzfragen beschränkten Rechtsbeschwerde ausgeschossen ist. Pakativ, aber nicht ohne Grund muss festgestet werden: Der verfahrensrechtiche Schutz der Betroffenen vor aem in Betreuungs- und Unterbringungssachen wird durch die vorgeschagene Regeung praktisch habiert. Dies bedeutet eine Abkehr von den großzügigen Versprechen, die zum Inkrafttreten des Betreuungsgesetzes in zahosen Verautbarungen den Betroffenen und sonstigen Beteiigten im Hinbick auf Verfahrensgarantien und den Rechtsschutz im damas neuen Recht gegeben wurden. Voraussichtich wird die Zah von Verfassungsbeschwerden gegen zweitinstanziche Entscheidungen deutich ansteigen. Aerdings wird es den Betroffenen wenig nutzen, wenn etwa mit erhebichem zeitichem Abstand nachträgich eine Unterbringungsmaßnahme wegen Grundrechtsverstçßen für rechtswidrig erkärt wird. Auch wird die differenzierte Fortentwickung des Betreuungs- und Unterbringungsrechts durch verçffentichte obergerichtiche Rechtsprechung kaum mehr im bisherigen Umfang mçgich sein. Die voraussichtich sehr wenigen BGH-Grundsatzentscheidungen auf Rechtsmitte, die das Nadeçhr der doppeten Zuassung passiert haben, werden die bisherige Viezah von im Detai weiterführenden oberandesgerichtichen Erkenntnissen nicht aufwiegen kçnnen. Diese Entscheidungen beruhten ganz überwiegend nicht auf weiteren Beschwerden, die mit dem Zie der Kärung einer Grundsatzfrage eingeegt wurden. Soche Rechtsmitte hätten deshab nach neuem Recht nicht die Chance einer hçchstrichterichen Würdigung. Der Praxis würde damit eine wichtige Orientierungshife genommen. IV. Rechtspoitische Schussfogerung Deshab sote jedenfas für die auch künftig dem LG as Beschwerdeinstanz zugewiesenen Verfahren die weitere Beschwerde des bisherigen Rechts aufrechterhaten werden, und zwar as grundsätzich zuassungsfreie Rechtskontroe des Einzefas durch das Oberandesgericht. Hierfür ieße sich ohne großen gesetzgeberischen Aufwand auch eine maßgeschneiderte Lçsung ohne Aufgabe des Reformkonzepts im Übrigen schaffen. Dafür müsste nur gesetzich angeordnet werden, dass für diese Verfahren eine weitere Beschwerde zum OLG erçffnet ist, hierfür formae Zuässigkeitsvoraussetzungen entsprechend dem bisherigen 29 FGG geten und das OLG hierüber nach einem dem getenden 27 FGG entsprechenden Prüfungsmaßstab zu entscheiden hat. Einen konkreten Vorschag hierzu hat der Verfasser anässich der Sachverständigenanhçrung im Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages ausformuiert. 66 In diesem Punkt würde zwar die Einheitichkeit des Reformkonzepts durchbrochen. Die Reform beruht aber zum einen ohnehin darauf, dass für die Betreuungs- und Unterbringungsverfahren eine Sonderregeung bezügich der Rechtsmittezuständigkeit zweiter Instanz vorgesehen ist. Zum anderen wiegt der begrenzte Verust an Uniformität der Verfahrensregeungen weit weniger schwer as die Beeinträchtigung des Rechtsschutzes, den die Betroffenen hinnehmen müssten bei einer unkritischen Übernahme der für andere Verfahren gedachten Regeungen zur dritten Instanz auch auf Betreuungs- und Unterbringungssachen sowie Freiheitsentziehungsverfahren. F 66 Vg. http://www.bundestag.de/ausschuesse/a06/ anhoerungen/29_fgg_tei_1/04_steungnahmen/index.htm. Dieser Ausgabe iegen die Prospekte Betreuungsgesetz vom Woters Kuwer Verag und Know-How für Ihre Betreuungsarbeit vom Bundesanzeiger-Verag bei. Wir bitten unsere Leser um Beachtung. 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Aufsätze Dr. Dirk Bahrenfuss* Erste Ergebnisse der Evauation des Das Betreuungsrecht hat in den 15 Jahren seit seiner Einführung bereits zwei grçßere Reformen erfahren, zuetzt durch das zum 1. Jui 2005 in Kraft getretene 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz. Die Auswirkungen dieser Reform werden im Auftrag des Bundesjustizministeriums durch das Otto-Bume-Institut für Soziaforschung und Geseschaftspoitik e. V. (ISG) evauiert. Das ISG hat im August 2007 einen Zwischenbericht über den Stand des Projekts vorgeegt. Der voriegende Beitrag mçchte eine Übersicht über diese ersten Ergebnisse der noch bis Frühjahr 2009 aufenden Evauation geben. INHALT I. Das 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz II. Begeitende Evauation des 1. Zie der Evauation 2. Datenerhebungen für den Zwischenbericht 3. Übersicht über die Ergebnisse des ISG III. Ausbick I. Das 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz 1 Bereits bei der Verabschiedung des 1. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes 1998 war eine Überprüfung des Betreuungsrechts zur Verhinderung von Fehentwickungen und mit dem Zie einer Effizienzsteigerung für erforderich gehaten worden. 2 Eine vom Bundestag 1999 eingesetzte interfraktionee Arbeitsgruppe erbrachte hierzu aber keine Ergebnisse. Deshab setzte die Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister (Jumiko) Mitte 2001 die Bund-Länder-Arbeitsgruppe Betreuungsrecht ein. 3 Ihr Abschussbericht 4 enthiet eine Viezah von Vorschägen und Handungsempfehungen zur Verbesserung des Betreuungsrechts. Die Ergebnisse der Arbeitsgruppe mündeten auf Beschuss der Jumiko im November 2003 in eine Bundesratsinitiative der Länder Nordrhein-Westfaen, Bayern und Sachsen. 5 Das 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz hat in vieen Punkten die von der Arbeitsgruppe angeregten und mit dem Bundesratsentwurf geforderten Neuerungen gebracht. Dies git insbesondere für die Stärkung der Vorsorgevomacht, 6 die Karsteung des Vorrangs der Sebstbestimmung, 7 die Anforderungen an die Quaifikation und Ausastung der Betreuerinnen und Betreuer, 8 die Mçgichkeit der Anforderung eines Betreuungspans 9 sowie verfahrensrechtiche ¾nderungen wie die Vermeidung unnçtiger Begutachtungen. 10 Einen wichtigen Schwerpunkt des 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes bidete die Neuordnung des Vergütungssystems für die Berufsbetreuungen. Anstatt der bisherigen Einzevergütung nach tatsächichem Arbeitsaufwand zuzügich Aufwendungsersatz und Erstattung der angefaenen Mehrwertsteuer 11 wird für Berufsbetreuungen nunmehr eine Pauschavergütung gewährt. 12 Vergütet werden je Betreuungsfa pauscha bestimmte, gesetzich geregete Stundenzahen, die von fogenden Faktoren abhängen: Unterbringung des betreuten Menschen im Heim oder zu Hause, Zeitdauer der Betreuung sowie Vermçgenssituation des betreuten Mensch (vermçgend oder mitteos). 13 Der Übergang zum Pauschavergütungssystem ist zugeich aber wesentiche Voraussetzung für eine zukünftige Strukturreform des Betreuungswesens. Anders as es bisang bei der Abrechnung von Einzeaufwendungen mçgich war, so sie unter Berücksichtigung der agemeinen Entwickung der Betreuungszahen eine verässiche Aussage über die Kosten der im Betreuungswesen anfaenden Aufgaben und das bei einer Strukturreform in Frage stehende finanziee Voumen ermçgichen. Bereits die o. g. Arbeitsgruppe Betreuungsrecht hatte in ihrem Abschussbericht auch die Mçgichkeiten einer grundsätzichen Reform der Betreuungsstruktur erçrtert. Ausgangspunkt war die Feststeung, die zentrae Roe des Vormundschaftsgerichts unter den beteiigten Institutionen (Betreuungsbehçrden, Betreuungsvereine und Betreuer) sei historisch bedingt, für eine soche Vorrangsteung fehe es aber es an einer inhatichen Berechtigung, da es vorwiegend um kompexe Probematiken, die auf der Ebene der Betreuungsbehçrden und Betreuungsvereine zu çsen sind, gehe. Dies führt nach Auffassung der Arbeitsgruppe zu Quaitätsverusten und einem wenig effizienten Verfahren zur Feststeung der Betreuungsbedürftigkeit und des Betreuungsbedarfs. Die Arbeitsgruppe hatte deshab zwei ausgearbeitete Modee vorgestet, die eine teiweise bzw. eine fast voständige Veragerung von Aufgaben von den Vormundschaftsgerichten auf die Betreuungsbehçrden vorsehen. Hiervon hat sie sich insbesondere eine betreuungsvermeidende Wirkung versprochen: Bei dem ersten Mode wird die Betreuungsbehçrde as Eingangsinstanz dem Vormundschaftsgericht vorgeschatet und hat gegenüber dem Gericht das aeinige Antragsrecht auf Besteung eines Betreuers für einen Betroffenen. Die Prüfungen einer Betreuerbesteung auf Anregung oder von Amts wegen erfogen somit zunächst von der fachich hierfür kompetenten Betreuungsbehçrde und entasten somit die Gerichte. Die Entscheidungskompetenz in Betreuungssachen verbeibt aerdings bei den Gerichten. Bei dem zweiten Mode werden die Aufgaben des Vormundschaftsgerichts weitgehend auf die fachich kompetenten Betreuungsbehçrden übertragen. Ledig- * Der Autor ist Richter am Oberandesgericht und seit Anfang 2005 an das scheswig-hosteinische Justizministerium abgeordnet und eitet dort innerhab der Rechtsabteiung das Zivirechtsreferat. In seinen Aufgabenbereich fät unter anderem das Betreuungsrecht. 1 Insoweit wird im Wesentichen aus der Antwort der Landesregierung Scheswig- Hostein auf die Große Anfrage der Fraktion der FDP zitiert, vg. LT-Drucksache 16/1346. 2 Vg. Knitte, Textsammung Betreuungsrecht, Kçn 2005, Einführung S 7. 3 Beschuss der 72. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister im Juni 2001, vg. www.jumiko.de 4 Vorgeegt zur 74. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister im Juni 2003. 5 BR-Drucks. 865/03, BT-Drucks. 15/2494. 6 Vg. 1901a, 1908f Abs. 1 Nr. 2 BGB 4 und 6 Abs. 2 Abs. 6 BtG, 78a 78c BNotO. 7 1896 Abs. 1a BGB. 8 1897 Abs. 7 und Abs. 8 BGB. 9 1901 Abs. 4 Satz 2 und 3 BGB. 10 68b Abs. 1a FGG. 11 1835, 1836, 1836a BGB a. F. 12 Vg. Probst, Betreuungs- und Unterbringungsverfahren, Berin 2005, Rn. 104. 13 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB, 4, 5 VBVG. 104 BtPrax 3/2008

ich Entscheidungen, die dem Richtervorbehat unteriegen, sind noch von den Gerichten zu treffen. Die Arbeitsgruppe war aber der Auffassung, dass die inhatichen Streitfragen zu den Modeen nicht getrennt von der Frage beurteit werden kçnnten, weche Auswirkungen eine Aufgabenveragerung auf den personeen und sachichen Ausstattungsbedarf der Kommunen hat und wie dieser zu finanzieren ist. Eine Umfrage bei aen Betreuungsbehçrden erbrachte manges ausreichender Beteiigung aerdings keine hinreichende Tatsachengrundage für ein über den Vorschag von Modeen hinausgehendes Gesamtkonzept. Die Jumiko beschoss, zunächst zu verschiedenen vorrangigen Punkten den o. g. Gesetzentwurf vorzuegen, während die von der Arbeitsgruppe vorgesteten Modee für eine Strukturreform einer angfristig zu führenden Diskussion vorbehaten beiben soten. 14 Zu diesem Zweck wurde der Abschussbericht der Arbeitsgruppe auch den jeweiigen Vorsitzenden der Konferenz der Finanzministerinnen und -minister, der Arbeits- und Soziaministerinnen und -minister sowie der Innenministerinnen und -minister zur Kenntnis zugeeitet. Die Konferenz der Arbeits- und Soziaministerinnen und -minister forderte daraufhin im November 2003 im Hinbick auf die mit den struktureen Vorschägen der Arbeitsgruppe verbundenen finanzieen Auswirkungen für die Soziabehçrden, dass zur Eineitung einer Strukturreform im Betreuungsrecht eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe aus den Sozia- und den Justizressorts gebidet werden soe. Nach Verabschiedung des hat auch die 76. Konferenz der Justizministerinnen und -minister im Juni 2005 die Arbeiten zu einer ängerfristigen Strukturreform erneut thematisiert und fogenden Beschuss gefasst: Die Justizministerinnen und Justizminister sprechen sich für die Einsetzung einer ressortübergreifenden Arbeitsgruppe unter Vorsitz des Bundes aus, die auf der Grundage der Arbeitsergebnisse der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Betreuungsrecht Vorschäge für eine strukturee Reform des Betreuungsrechts erarbeiten so. Aufgabe so es sein zu prüfen, ob für die rechtiche Betreuung Erwachsener künftig die originäre Zuständigkeit der Betreuungsbehçrden vorgesehen werden sote, die anstee der Justiz mit den dafür erforderichen Mitten auszustatten sind. Die Einrichtung der Arbeitsgruppe ist vom Bundesjustizministerium zurückgestet worden, wei zunächst abgewartet werden so, zu wechen beastbaren Erkenntnissen die aufende Evauation zu den Auswirkungen des kommen wird. As wesentiche Voraussetzung für eine Strukturreform im Betreuungsrecht, die mit einer Übertragung von Aufgaben von den Vormundschaftsgerichten auf die Betreuungsbehçrden verbunden sein so, wird ein entsprechender finanzieer Ausgeich angesehen. Um die Hçhe eines sochen Ausgeichs kären zu kçnnen, bedarf es nach Auffassung des federführenden Bundesjustizministeriums zunächst vaider Zahen über Umfang und Kosten der Betreuung. Aus diesem Grund ist beabsichtigt, die Vorage und Auswertung der Betreuungsdaten für das Jahr 2006, das erste Jahr mit voständiger Getung des Pauschavergütungssystems, abzuwarten, um den finanzieen Umfang der im Rahmen einer Strukturreform mçgicherweise auf die Kommunen zu übertragenden Aufgaben abschätzen zu kçnnen. Diese Zahen iegen mit dem hier vorzusteenden Zwischenbericht nunmehr vor. Erst jetzt im Anschuss daran so über die weiteren Schritte zur Ausarbeitung eines Konzeptes für eine Strukturreform des Betreuungsrechts entschieden werden. II. Begeitende Evauation des 1. Zie der Evauation Mit Inkrafttreten des zum 1. Jui 2005 begann parae die Evauation der Auswirkungen der gesetzichen ¾nderungen. Das Bundesjustizministerium hat mit dieser Aufgabe das Otto-Bume- Institut für Soziaforschung und Geseschaftspoitik e. V. (ISG) beauftragt. Zie der Evauation ist es, die Auswirkungen des 2. Bt¾ndG auf die Betreuten (Quaität), die Betreuerinnen und Betreuer sowie die Betreuungsvereine (Tätigkeit und wirtschaftiche Situation), die Betreuungsbehçrden (Aufgabenspektrum und Arbeitsbeastung), die Vormundschaftsgerichte (Arbeitsentastung und Verfahrensvereinfachung) und die Vorsorgevomacht (Verbreitung und Akzeptanz) zu anaysieren. 15 Das ISG war bereits im Dezember 2001 mit der Durchführung einer Rechtstatsächichen Untersuchung zur Quaität von Betreuungen, zur Aufgabenverteiung im Bereich der Betreuung und zum Verfahrensaufwand beauftragt worden. 16 Die Ergebnisse dieser Untersuchung bideten u. a. die Grundage für das neu eingeführte Pauschavergütungssystem bei den Berufsbetreuungen. 17 Die Evauation des ISG wird von einem Beirat begeitet, in dem das Bundesjustizministerium, vier Landesjustizverwatungen 18 sowie Vertreter der Bundeskonferenz der Betreuungsvereine und der Wohfahrtsverbände mitwirken. Das Evauationsprojekt hat im Jui 2005 begonnen und so im Februar 2009 abgeschossen werden. Das ISG hat nunmehr seinen angekündigten Zwischenbericht über den Stand der Projektarbeiten zum 31.12.2006 vorgeegt, der mit einem Begeitschreiben von Frau Bundesjustizministerin Zypries am 17.8.2007 an die Landesjustizverwatungen übersandt wurde. 2. Datenerhebungen für den Zwischenbericht Das ISG hat im Rahmen seiner Evauation umfangreiche Datenerhebungen durchgeführt: Auswertung der Betreuungsstatistiken; Abfragen bei den Landesjustizverwatungen zu den Betreuungskosten; Auswertung des Vorsorgeregisters bei der Bundesnotarkammer; Erstbefragung der sebständigen Berufsbetreuer, Betreuungsvereine und Betreuungsbehçrden 2005; Wiederhoungsbefragung bei Berufsbetreuern und Betreuungsvereinen 2006, exemparische Behçrdenfastudien 2006. Im Zuge der Befragungen hat es dabei durchaus Kritik an der Gestatung der in dem Anhang zum Zwischenbericht abgedruckten Fragebçgen gegeben. 19 Kritik wurde auch bereits an der durch die Abfragen des ISG erangten Datenbasis geübt, die in diesem Zwischenbericht 14 Beschuss der 74. Konferenz der Justizministerinnen und -minister im Juni 2003, vg. www.jumiko.de. 15 Vg. Kçer/Sein/Enges, Institut für Soziaforschung und Geseschaftspoitik, Evauation des Zweiten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes (2. Bt¾ndG), S 20 ff. Der Bericht ist abrufbar auf der Internetseite des Bundesjustizministeriums (www.bmj.bund.de) im Bereich Themen, Zivirecht, Famiienrecht, Betreuungsrecht. 16 Ergebnisbericht vorgeegt im Juni 2003: Sein/Enges, Quaität, Aufgabenverteiung und Verfahrensaufwand bei rechticher Betreuung, Kçn 2003. 17 BR-Drucks. 865/03 S 82. 18 Berin, Meckenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfaen. 19 Bundeskonferenz der Betreuungsvereine vom 13.9.2007: Erste kritische Anmerkungen zum Zwischenbericht 2007 des Instituts für Soziaforschung und Geseschaftspoitik zur Evauation des vom 8.6.2007. BtPrax 3/2008 105