der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 104. Jahrgang April 2013

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1 4 Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 104. Jahrgang April 2013 Aus dem Inhalt Beiträge Teschemacher Schneider Münsterer Bischof/ Noureddine Hüttermann Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Zur Restitutionsklage im Patentrecht Einwendungen Dritter gegen US-Patentanmeldungen Chinesisches Haftpflichtrecht bei Immaterialgüterrechtsverletzungen Zwei Thesen über Patente Entscheidungen OLG München Führungsschiene neues Nichtigkeitsverfahren Messelektronik für Coriolisdurchflussmesser öffentliche Zugänglichkeit Bavaria Holland Beer II Zum Schutz der Bezeichnung Bayerisches Bier als geografische Herkunftsangabe späte Aufsatzveröffentlichung Bevorzugung von Patentanwälten bei den MITTEILUNGEN Rohrmuffe Besichtigungsanspruch Art.-Nr

2 Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 104. Jahrgang München, Heft 4 April 2013 Seiten Zitierweise: Mitt. (Jahr), (S.) Im Internet: Inhalt Die recherchierbare Online-Ausgabe Beiträge Teschemacher Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt 153 Schneider Zur Restitutionsklage im Patentrecht 162 Münsterer Einwendungen Dritter gegen US-Patentanmeldungen 166 Bischof/Noureddine Chinesisches Haftpflichtrecht bei Immaterialgüterrechtsverletzungen 171 Hüttermann Zwei Thesen über Patente 181 Entscheidungen OLG München Patent Beschl. vom , X ZR 95/11 Führungsschiene neues Nichtigkeitsverfahren 188 Urt. vom , X ZR 81/11 Messelektronik für Coriolisdurchflussmesser öffentliche Zugänglichkeit 189 Marke Urt. vom , 29 U 5084/03 Bavaria Holland Beer II Zum Schutz der Bezeichnung Bayerisches Bier als geografische Herkunftsangabe 191 Berufsrecht Beschl. vom , PatAnwZ 1/11 späte Aufsatzveröffentlichung Bevorzugung von Patentanwälten bei den MITTEILUNGEN 197 Kostenrecht OLG Köln Beschl. vom , 17 W 47/12 Fiktive Patentanwaltskosten 199 Leitsätze Verfahrensrecht Beschl. vom , X ZR 7/12 Rohrmuffe Besichtigungsanspruch 200 Leitsätze Sonstiges Leitsatz 203 Rezensionen Uhrich Haedicke, Patentrecht, 2. Aufl, Fischer Schultz, Kommentar zum Markenrecht, 3. Auflage, Lendvai Groß/Rohrer, Lizenzgebühren, 3. Auflage,

3 kostenloser Online-Zugriff durchsuchbar wie eine Datenbank verlinkt mit Normen und Entscheidungen Das komplette Wissen für Beruf und Patentanwaltsprüfung Im Mittelpunkt des Handbuchs steht das Rüstzeug für den Patentanwaltsberuf: die Vertretung und Beratung von Mandanten, das Mandatsverhältnis (Vertrag, Vergütung und Haftungsfragen) bis hin zur Vertragsgestaltung und den berufsrechtlichen Pflichten. An Fallbeispielen und Abbildungen erläutert der erfahrene Patentanwalt und Ausbilder Professor Dr. Uwe Fitzner alles, was ein Patentanwalt für den Berufsalltag und ein Bewerber für die Patentanwaltsprüfung benötigt, insbesondere die nationalen und internationalen Schutzrechtssysteme. Fitzner Der Patentanwalt Beruf und Beratung im gewerblichen Rechtsschutz 3. Auflage 2012, 596 Seiten, kartoniert, 108, ISBN Online im Shop bestellen: Gebührenfreie Bestellhotline: Im Buchhandel erhältlich. Beilagenhinweis: Mit dieser Ausgabe verteilen wir eine Beilage der FORUM Institut für Management GmbH. Wir bitten um freundliche Beachtung. Impressum Schriftleitung Verantwortlicher Schriftleiter: Patentanwalt Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. Malte Köllner, Vogelweidstraße 8, Frankfurt, Tel.: 069/ , Telefax: 069/ , Weitere Mitglieder der Schriftleitung: Patentanwälte Dipl.-Ing. Heiner Lichti, Karlsruhe, Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. Stefan Schohe, München, Dipl.-Biol. Dr. phil. nat. Anastassios Pischitzis, Frankfurt. Einsendungen, die sich auf den Inhalt der Zeitschrift beziehen, sind an die obige Anschrift des verantwortlichen Schriftleiters zu richten. Aufsätze und Bemerkungen geben die Meinung des Verfassers, nicht die der Schriftleitung oder des Verlages wieder. Beiträge werden nur zur zeitlich unbeschränkten Alleinveröffentlichung angenommen. Die Annahme zur Veröffentlichung muss schriftlich erfolgen. Mit der Annahme erwirbt der Verlag vom Verfasser alle Nutzungsrechte, auch zur digitalen Nutzung (z.b. auf CD und im Internet) und zur weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken im Wege fotomechanischer oder anderer Verfahren. Für Manuskripte, die unaufgefordert eingesandt werden, wird keine Haftung übernommen. Verlag Carl Heymanns Verlag Eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Freisinger Straße 3, Unterschleißheim, Telefon 089/ , Telefax 089/ Carl Heymanns Verlag Eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Köln, Luxemburger Straße 449, Postadresse: Köln, Telefon 0221/ , Telefax 0221/ Kundenservice: Telefon 02631/ , F 2013 Wolters Kluwer Deutschland GmbH/Carl Heymanns Verlag Die Zeitschrift einschließlich aller ihrer Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jeder Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne die Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen, auch von Teilen der Zeitschrift zum innnerbetrieblichen Gebrauch. Bezugsbedingungen Die Zeitschrift erscheint grundsätzlich monatlich. Jahrespreis inkl. Online-Zugang 248,00 c, Vorzugspreis für Bewerber/Studenten 124,00 c inkl. 7 % MwSt. zzgl. Versandkosten (14,40 c Inland/28,80 c Ausland). Bei Mehrfachlizenzen zzgl. 2,00 c je Nutzer/Monat zzgl. 19 % MwSt. Aufkündigung des Bezugs bis zum Jahresende. Einzelheft 24,80 c inkl. 7 % MwSt. zzgl. Versandkosten. Anzeigen Anzeigenverkauf: Marcus Kipp, Telefon 0221 / , Fax -7328, mkipp@wolterskluwer.de Anzeigendisposition: Karin Odening, Telefon / , Fax , kodening@wolterskluwer.de Die Anzeigen werden nach der Preisliste Nr. 32 vom berechnet. Satz: SZ-data GmbH, Sankt Augustin Druck: Merkur Print & Service Group, Detmold A2

4 Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 104. Jahrgang München, Heft 4 April 2013 Seiten Zitierweise: Mitt. (Jahr), (S.) Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Rudolf Teschemacher * Der Beitrag stellt das Patentreformpaket vor, bestehend aus den beiden EU-Verordnungen über das Einheitspatent und dem Übereinkommen über ein einheitliches Patentgericht. Er versucht Hinweise zu geben für die Beantwortung der Fragen: Wann kommt das Einheitspatent und für welche Länder? Was kann der Patentinhaber sparen? Wo liegen Chancen und Risiken? Dabei zeigt sich, dass viele für die Attraktivität des Einheitspatents maßgebende Parameter noch ungeklärt sind. 1. Die Einigung über das Patentreformpaket 2. Die Ziele des einheitlichen Schutzes 3. Der Zeitplan für das Inkrafttreten 4. Kostenvorteile des Einheitspatents 4.1 Übersetzungen 4.2 Jahresgebühren 5. Chancen und Risiken 5.1 Das Verhältnis zum EPÜ 5.2 Das Einheitliche Patentgericht Zuständigkeit Qualifikation Rolle des EuGH Vertretung Kosten 6. Perspektiven 1. Die Einigung über das Patentreformpaket Der Jubel in den Pressemitteilungen der europäischen Institutionen steigerte sich von der zweiten Novemberhälfte bis Mitte Dezember Am hatten sich der Ausschuss der ständigen Vertreter des Rats der Europäischen Union und der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments zu einem Kompromiss in den Verhandlungen über das sogenannte Patentreformpaket durchgerungen. Kurz zuvor hatte noch der Vorschlag der Staatsoberhäupter, im Entwurf der Verordnung über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes 1 die Vorschriften in Art. 6 8 über die dem Patentinhaber vorbehaltenen Benutzungsformen zu streichen, beim Parlament Empörung hervorgerufen, die in dem Vorwurf gipfelte, der Rat habe die Rolle des Parlaments nicht respektiert. 2 Am 10. Dezember stimmte der Rat und am 11. Dezember das Parlament dem Patentreformpaket zu und die zyprische Präsidentschaft verkündete: Die Kosten für den Patentschutz in ganz Europa werden voraussichtlich um über 80 % sinken und somit europäische Patente zu einem konkurrenzfähigen Preis zu erwerben sein, was kleinen und mittleren Unternehmen den Zugang zu Patenten erleichtert. 3 Schließlich wurden die beiden Verordnungen am unterzeichnet und damit war in den Instanzen der Europäischen Union das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen. Dies bedeutetet wohl, dass die bis 1959 zurückreichenden Anstrengungen um die Schaffung einheitlicher gewerblicher Schutzrechte in Europa auch für das Gebiet der technischen Erfindungen zu einem Abschluss führen, nachdem es seit 1994 die Gemeinschaftsmarke, seit 1995 einen gemeinschaftlichen Sortenschutz und seit 2002 ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster gibt. Die Komplexität des Einheitspatents 4 und der politischen Bemühungen um seine Schaffung wird schon daraus deutlich, dass es nicht auf einem einheitlichen Akt der Gesetzgebung beruht, sondern auf deren drei, die das Patentreformpaket bilden, nämlich * Dr. iur. Rudolf Teschemacher, Consultant, BARDEHLE PAGENBERG, München. Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung des Autors wieder. 1 Dok. COM(2011) 215 final vom Vgl. Pressemitteilung des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments (JURI) vom Pressemitteilung der zyprischen Präsidentschaft Das Einheitliche Patent der Ziellinie näher, vom Auf eine Reihe von Bedenken, die sich aus der Gemengelage der verschiedenen betroffenen Rechtsordnungen ergeben, hat das Max-Planck-Institut für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht hingewiesen, siehe dessen Website: mpg.de > Publikationen > Stellungnahmen des Instituts > The Unitary Patent Package. 153

5 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013 der Verordnung (EU) Nr. 1257/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes (im Folgenden EPV), der Verordnung (EU) Nr. 1260/2012 des Rates vom über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes im Hinblick auf die anzuwendenden Übersetzungsregelungen (im Folgenden ÜEPV) und dem Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht (im Folgenden EPGÜ). 5 Die beiden Verordnungen sind am 31. Dezember veröffentlicht worden und am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft getreten. 6 Das Übereinkommen wurde am von 24 der 27 EU Staaten unterzeichnet Die Ziele des einheitlichen Schutzes Das primäre ursprüngliche Ziel der Schaffung einheitlicher gewerblicher Schutzrechte in Europa war es sicherzustellen, dass der freie Güteraustausch zwischen den Mitgliedstaaten der EWG nicht durch Schutzrechte behindert wird, die nur territorial beschränkt auf dem Gebiet des Staats wirken, der sie erteilt und die dadurch dem Schutzrechtsinhaber Möglichkeiten der Marktaufteilung eröffnen. Damit sollte die Gleichartigkeit des Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt in größtmöglichem Maß sichergestellt werden. 8 Diese Zielsetzung hat ihre Dringlichkeit in dem Maß verloren, in dem der EuGH dem Grundsatz des freien Warenverkehrs Vorrang gegenüber der Durchsetzung gewerblicher Schutzrechte eingeräumt und es mit der Entwicklung des Grundsatzes der gemeinschaftsweiten Erschöpfung dem Patentinhaber verwehrt hat, die Einfuhr von Erzeugnissen zu verhindern, die mit seiner Zustimmung innerhalb der Gemeinschaft in Verkehr gebracht worden sind. 9 Während also ursprünglich primär ordnungspolitische Ziele verfolgt wurden, geht es beim Einheitspatent um mehr profane Ziele wie die Verbilligung und Vereinfachung von Patentschutz in Europa, um die Wettbewerbsbedingungen für europäische Unternehmen im Vergleich zu ihren überseeischen Wettbewerbern zu verbessern. 10 Hinzu kommt die Möglichkeit der einheitlichen Durchsetzung und Verteidigung des erteilten Patents vor einem einzigen Gericht, mit der die Notwendigkeit paralleler Gerichtsverfahren und die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen in verschiedenen Staaten vermieden werden soll. 11 Nachdem sich diese Ziele nicht mit allen Vertragsstaaten der EU erreichen ließen, hat die Kommission den Weg der mit dem Vertrag von Amsterdam geschaffenen verstärkten Zusammenarbeit nach Art. 326 ff des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) eingeschlagen. Dieses Instrument, das zuvor erst einmal im Bereich des Familienrechts benutzt wurde, erlaubt es einer Gruppe von Vertragsstaaten, eine engere Zusammenarbeit zu verwirklichen, wenn nicht alle Mitgliedstaaten an dieser Zusammenarbeit mitwirken wollen. Zunächst waren nur 12 Staaten bereit mitzumachen, schließlich waren es 25, nämlich alle EU-Mitgliedstaaten außer Spanien und Italien. Da nun das Einheitspatent in greifbare Nähe gerückt ist, entwickelt sich schnell ein Beratungsbedarf. Gerade Anmelder, die nicht in der Lage waren, den verworrenen Entwicklungen selbst zu folgen, wie überseeische Anmelder und KMUs, fragen sich und in der Folge ihren Anwalt, was auf sie zukommt und welche Entscheidungen sie alsbald zu treffen haben. Die Erwartungen sind durch die optimistischen Publikationen der europäischen Instanzen in den letzten Monaten hochgesteckt. 12 Bei näherem Hinsehen zeigt sich allerdings, dass die maßgebenden Parameter für die Entscheidungen der Anmelder noch weitgehend undefiniert sind. Im Folgenden soll dies an den nächstliegenden Fragen gezeigt werden, die ein Benutzer des europäischen Patentsystems stellen kann: Wann kommt das Einheitspatent und für wen? Was kann ich sparen? Was sind die Chancen und Risiken? 3. Der Zeitplan für das Inkrafttreten Die Kommission hofft, dass das erste Patent mit einheitlicher Wirkung im April 2014 erteilt werden kann. Die Erreichung dieses ambitionierten Ziels setzt voraus, dass nach der Unterzeichnung des Übereinkommens am die für das Inkrafttreten notwendigen 13 Ratifizierungen bis November 2013 vorliegen, damit das Übereinkommen nach seinem Artikel 89 vier Monate später in Kraft treten kann. 13 Die Unterzeichnung durch 24 Staaten bei der Zeichnungszeremonie dokumentiert den politischen Willen der betreffenden Staaten, den Ratifikationsprozess zügig in Gang zu setzen. 14 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Patentreformpaket zeitlich und territorial nur als Ganzes anwendbar ist. Wie erwähnt sind die beiden Verordnungen bereits am 20. Januar in Kraft getreten und zwar für die 25 an derverstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Staaten. Die Verordnungen machen jedoch einen bedeutsamen Unterschied zwischen Inkrafttreten und Anwendung. Sie gelten erst ab dem oder ab dem Tag des Inkrafttretens des EPGÜ, je nachdem, welcher der spätere Zeitpunkt ist. 15 Damit kommt es für die Anwendbarkeit des ganzen Patentreformpakets auf das Inkrafttreten des EPGÜ an. Das ist gleich an drei Voraussetzungen geknüpft. Es tritt in Kraft: 5 Ratsdok /12 vom ABl. L 361 vom , S. 1 und Von den 25 an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Staaten haben Polen und Bulgarien nicht unterzeichnet, wobei Bulgarien seine alsbaldige Unterzeichnung angekündigt und tatsächlich am 5. März unterzeichnet hat. Italien und Spanien nehmen nicht an der verstärkten Zusammenarbeit teil, gleichwohl hat Italien das Übereinkommen unterzeichnet. 8 Von der Groeben, GRUR Int. 1959, Zur Entwicklung siehe Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Aufl. 2009, S. 799 f. 10 Europäische Kommission, Dok. SEC(2011) 482 final, Impact Assessment zu den beiden VO-Vorschlägen. 11 Siehe insbesondere die Erwägungen zum Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht. 12 Siehe oben Fn. 2 die Pressemitteilung der zyprischen Präsidentschaft. 13 Pressemitteilung der Kommission, Memo/12/970 vom Siehe die Erklärung der Unterzeichnerstaaten vom Tag der Unterzeichnung, Ratsdok. 6572/ Art. 18(1) EPV, Art. 17(2) ÜEPV. 154

6 Mitt. Heft 4/2013 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt am , oder am ersten Tag des vierten Monats nach Ratifikation durch dreizehn Staaten einschließlich Deutschlands, Frankreichs und des Vereinigten Königreichs, oder am ersten Tag des vierten Monats nach dem Inkrafttreten der Änderungen der VO (EU) Nr. 1215/2012, die das Verhältnis zwischen jener Verordnung und dem EGPÜ betreffen, je nachdem, welcher Zeitpunkt später liegt. Was die notwendige Ratifikation durch die 13 Staaten angeht, so hat man offensichtlich bewusst eine kleine Zahl gewählt, um das Inkrafttreten zu beschleunigen. 16 Damit kann das Übereinkommen für eine Minderheit von EU-Staaten in Kraft treten. Die Erwartung der Kommission, dass schon bis November die Mindestzahl an Ratifikationen erreicht sein wird, scheint freilich wenig realistisch. Die notwendigen parlamentarischen Verfahren brauchen ihre Zeit und können sich aus den verschiedensten Gründen verzögern. Bei den 3 Pflichtländern wird man annehmen können, dass es in Frankreich und Deutschland wohl keine grundsätzlichen Probleme geben wird. Aber das BMJ ist schon etwas vorsichtiger als die Kommission und rechnet mit den notwendigen Ratifikationen ab Wenngleich verschiedene Gesetzgebungsvorhaben dieser Art nicht ohne weiteres verglichen werden können, ergeben sich doch gewisse Anhaltspunkte aus den Ratifikationen zum EPÜ. Das EPÜ 1973 wurde am unterzeichnet, es ist am nach der Ratifikation durch 7 der ursprünglich 14 Unterzeichnerstaaten in Kraft getreten. Die Akte zur Revision von Art. 63 (Laufzeit des europäischen Patents) ist am unterzeichnet worden, der revidierte Artikel ist am in Kraft getreten. Das EPÜ 2000 wurde am unterzeichnet und ist am in Kraft getreten, wobei allerdings für das Inkrafttreten ein langer Zeitraum von zwei Jahren nach Vorliegen der erforderlichen 15 Ratifikationen vorgesehen war. Nicht zu vergessen ist, dass das Gemeinschaftspatentübereinkommen 1975 in Luxemburg von den damaligen neun EG-Staaten unterzeichnet wurde, aber nie in Kraft getreten ist. Dies war dem Umstand zuzuschreiben, dass nach Art. 94 GPÜ die Ratifikation durch alle Unterzeichnerstaaten erforderlich war. Diese Hürde ist für das Einheitspatent durch die Möglichkeit der differenzierten oder abgestuften Integration im Weg der verstärkten Zusammenarbeit beseitigt worden. Die Erfahrung lehrt jedenfalls, dass es nicht immer so schnell geht, wie sich die Akteure es wünschen. Es gibt Verzögerungen aus rechtlichen Gründen, man erinnere sich an die verfassungsrechtlichen Kernthesen: Mit der Unterzeichnung des Übereinkommens über ein einheitliches Patentgericht liegen die drei gesetzgeberischen Grundlagen für das Einheitspatent vor. Mit den für das Inkrafttreten des Übereinkommens notwendigen Ratifizierungen als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Patentreformpakets ist jedenfalls nicht vor 2015 zu rechnen. Eine Senkung der durchschnittlichen Jahresgebührenbelastung ist nicht zu erwarten. Eine Senkung der Übersetzungskosten ergibt sich hauptsächlich für die Patentinhaber, die breiten territorialen Schutz in Anspruch nehmen. Das Einheitspatentgericht wird für Einheitspatente und für europäische Bündelpatente ausschließlich zuständig; für letztere kann die ausschließliche Zuständigkeit für eine Übergangszeit ausgeschlossen werden. Probleme vor dem Beitritt von Irland oder die zum Beitritt von Dänemark erforderliche 5/6 Mehrheit, aber auch aus politischen Gründen, wie dem Widerstand von interessierten Kreisen, die mit den erzielten Ergebnissen nicht zufrieden sind. Es mag ja auch sein, dass in den parlamentarischen Verfahren konkret nach haushaltsrechtlichen Auswirkungen und finanziellen Vorteilen für die Anmelder gefragt wird. Antworten hierauf können erst gegeben werden, wenn für die Jahresgebühren, die Gerichtsgebühren und den Haushaltsplan des Gerichts Zahlen auf dem Tisch liegen. Allerdings haben die im Vorfeld ausgehandelten politischen Kompromisse dazu geführt, dass für viele Staaten erhebliche Anreize bestehen, das Patentreformpaket insgesamt zu akzeptieren: die drei zum Inkrafttreten notwendigen Staaten haben mit unterschiedlichen Anteilen den Sitz oder Abteilungen der Zentralkammer erhalten und den kleineren Ländern hat man überproportionale Anteile am Gebührenaufkommen versprochen. 18 Was den territorialen Aspekt der Anwendbarkeit des Pakets angeht, ist Art. 18 (2) Satz 2 EPV zu beachten, der die einheitliche Wirkung der Einheitspatente auf die Staaten beschränkt, in denen das Einheitliche Patentgericht über die ausschließliche Zuständigkeit für diese Patente verfügt. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Eintragung der einheitlichen Wirkung im Register durch das EPA. Die ausschließliche Zuständigkeit des EPG nach Art. 32 EPGÜ wird für die ursprünglichen Vertragsstaaten durch das Inkrafttreten des EPGÜ nach Art. 89 (1) EPGÜ bewirkt. Für später hinzukommende Vertragsstaaten tritt das EPGÜ vier Monate nach Hinterlegung der Ratifikations- oder Beitrittsurkunde in Kraft. Die einheitliche Wirkung wird in territorialer Hinsicht nicht dadurch erweitert, dass nach der Eintragung der einheitlichen Wirkung das EPGÜ für weitere Staaten in Kraft tritt. Vielmehr verbleibt es für diese Staaten bei der Wirkung als europäisches Bündelpatent. Ob neben dem Erfordernis der Ratifikation durch 13 Staaten, das weitere Erfordernis Bedeutung erlangt, dass die VO 1215/2012 noch geändert werden muss, bleibt abzuwarten. Es handelt sich um die Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I Verordnung), die erst im Dezember 2012 geändert wurde 19 und nunmehr noch vor dem Inkrafttreten der letzten Änderung an das EPGÜ anzupassen ist. Auch hier kann ein Blick zurück eine Vorstellung über den möglichen Zeitbedarf geben. Die VO vom beruht aufeinem Kommissionsvorschlag vom , 20 ihre Verabschiedung nahm damit zwei Jahre in Anspruch. Allerdings liegt zu der Anpassung an das EPGÜ soweit ersichtlich noch kein Kom- 16 Man ist allerdings nicht bis auf die nach Art. 20 (2) S. 1 EUV notwendige Mindestzahl von 9 Staaten heruntergegangen. 17 BlPMZ 2013, Dazu siehe näher unten. 19 ABl. L 351 vom Dok. KOM(2010)

7 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013 missionsvorschlag vor, über den die Experten schon streiten könnten. Ein Fragezeichen für das Inkrafttreten bleibt noch: das sind die Klagen von Spanien und Italien gegen die verstärkte Zusammenarbeit. 21 In diesen Verfahren hat der Generalanwalt am eine im Sinne der Zulässigkeit der verstärkten Zusammenarbeit positive Stellungnahme abgegeben und die Auguren rechnen damit, dass der EuGH dieser Beurteilung folgen wird. Das muss freilich nicht das Ende der Auseinandersetzungen vor dem EuGH bedeuten. In dem Streit um das Verbleiben oder die Streichung der Verletzungsformen in Art. 6 8 des Entwurfs zur EPV war geltend gemacht worden, ohne diese Bestimmungen verletze die EPV Gemeinschaftsrecht, 22 da der EU die Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 118 AEUV fehle. Auch wenn die Kläger in dem Verfahren um die Zulässigkeit der verstärkten Zusammenarbeit unterliegen, bleibt es ihnen unbenommen, solche Argumente zu benutzen, um die EPV als ein angeblich unzulässiges Ergebnis der verstärkten Zusammenarbeit vor dem EuGH anzugreifen. 23 Festzuhalten bleibt, ein Inkrafttreten des Patentreformpakets zu dem von der Kommission in Aussicht genommenen Zeitpunkt ist wenig wahrscheinlich; das Patentreformpaket wird schrittweise anwendbar werden, eine Anwendung auf alle 25 an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Staaten wird beträchtliche Zeit in Anspruch nehmen; der Kreis der potentiellen Teilnehmer ist nicht auf die derzeit 25 teilnehmenden Mitgliedstaaten beschränkt. Spanien und Italien können sich dieser Zusammenarbeit nach Art. 331 AEUV anschließen. 4. Kostenvorteile des Einheitspatents 4.1 Übersetzungen Der mit dem Europäischen Patentübereinkommen erreichte Fortschritt liegt in dem einheitlichen Erteilungsverfahren. Der Anmelder hat es nur mit einer einzigen Behörde in einem Verfahren mit einer einzigen Sprache zu tun, wenn er ein Patent für eine Mehrzahl von Vertragsstaaten erteilt bekommen will. Diese Einheitlichkeit hat bisher ein Ende, wenn das Patent erteilt ist. Es zerfällt dann in ein Bündel nationaler Patente, deren Bestand soweit es nicht um die materiellen Voraussetzungen der Patentierbarkeit geht 24 sich nach Ablauf der Einspruchsfrist nach nationalem Recht richtet. Lässt man zunächst Rechtsstreitigkeiten um die Gültigkeit des Patents außer Betracht, so entstehen dem Patentinhaber derzeit Kosten für die Validierung des europäischen Patents in seinen Bestimmungsstaaten, d.h. insbes. für notwendige Übersetzungen, und in der Folge für die Aufrechterhaltung durch die Zahlung von Jahresgebühren. Was die nach Art. 65 EPÜ in Verbindung mit dem jeweils anwendbaren nationalen Recht erforderlichen Übersetzungen angeht, so wurde schon ein großer Fortschritt mit dem Londoner Übereinkommen über die Anwendung des Art. 65 EPÜ erzielt. Im Zusammenhang der vorliegenden Kostenüberlegungen kommt es dabei nur auf die Vertragsstaaten des Londoner Übereinkommens an, die zugleich an der verstärkten Zusammenarbeit beteiligt sind, das sind 13 von 25 Staaten. Von diesen verlangen die fünf Vertragsstaaten des Londoner Abkommens, die eine Amtssprache mit dem EPA gemeinsam haben, nach Art. 1(1) des Übereinkommens überhaupt keine Übersetzung, das sind Deutschland, Frankreich, das Vereinigte Königreich, Irland 25 und Luxemburg. Die übrigen Vertragsstaaten verlangen nach Art. 1(3) des Londoner Übereinkommens nur mehr eine Übersetzung der Ansprüche, in die jeweilige Landessprache sowie zum Teil eine englische Übersetzung der Beschreibung, 26 im Übrigen nur eine Übersetzung der Ansprüche in die Landessprache. 27 Die 12 an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Staaten, die nicht dem Londoner Übereinkommen angehören, verlangen eine volle Übersetzung der Patentschrift, wenn das Patent nicht in einer ihrer Amtssprachen erteilt wurde. Bei dem Einsparungspotential, das sich aus dem Wegfall notwendiger Übersetzungen ergibt, sind nicht nur die reinen Übersetzungskosten, sondern auch weitere Kosten wie die in der Mehrzahl der Staaten bestehenden Kosten für eine vorgeschriebene Vertretung durch einen nationalen Vertreter oder die Gebühren für die Einreichung beim nationalen Amt zu berücksichtigen. Das Patentreformpaket hat zum Ziel den außerordentlichen Aufwand für diese Übersetzungen zu beseitigen, der in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer rechtlichen Bedeutung und ihrer tatsächlichen Nutzung steht. 28 Allerdings gibt es hierzu einen Wermutstropfen für die Anmelder, 29 der für die Kostenbewertung in absehbarer Zukunft nicht unwesentlich ist: Für eine Übergangszeit von mindestens 6 und höchstens 12 Jahren ist nach Art. 6 EPVÜ in jedem Fall eine komplette Übersetzung des erteilten Patents einzureichen. Ist die Verfahrenssprache Deutsch oder Französisch, so ist die Übersetzung in Englisch einzureichen, ist die Verfahrenssprache Englisch, so kann die Übersetzung in jeder anderen Amtssprache der EU eingereicht werden. 21 Verbundene Rechtssachen C-274/11 und C-295/ So der Berichterstatter im Rechtsausschuss unter Berufung auf den Juristischen Dienst des Parlaments, Pressemitteilung des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments (JURI) vom Am hat Spanien beim EuGH Klagen gegen beide Verordnungen eingereicht, die unter den Aktenzeichen C-146/13 und C-147/13 anhängig sind. 24 Siehe den numerus clausus der Widerrufsgründe in Art. 138(1) a) d) EPÜ. 25 Irland hat mitgeteilt, dass die Regelungen des Londoner Übereinkommens mit Wirkung vom für Irland wirksam geworden sind. Ebenso die Information in der elektronischen Fassung der Broschüre Nationales Recht zum EPÜ in Tabelle IV. Anders allerdings noch die Information auf der Homepage des Irischen Patentamts unter dem Kapitel European Patents (Abfrage am 28. März). In der aktuellen Liste der Vertragsstaaten des Londoner Abkommens auf der Homepage des EPA ist Irland nicht verzeichnet. 26 Dänemark, Finnland, Niederlande, Schweden und Ungarn. 27 Lettland, Litauen und Slowenien. 28 Stohr, Aspekte der Schnittstellen zwischen dem EPÜ und dem nationalen Patentrecht der Vertragsstaaten, Mitt. 1993, 156, 158 f. 29 Nicht für die deutschen Vertreter, die für die Übergangszeit mit Aufträgen für Übersetzungen ins Deutsche rechnen können, die mit dem Inkrafttreten des Londoner Protokolls für Deutschland weggefallen waren. 156

8 Mitt. Heft 4/2013 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Im Einzelfall hängen die Einsparungsmöglichkeiten von zwei Faktoren ab: dem territorialen Schutzbedarf des Patentinhabers und dem Ratifizierungsstand des EPGÜ. 30 Naturgemäß ergibt sich hieraus eine große Spannbreite der möglichen Kosten/Nutzenanalyse. Nach Angaben der Kommission werden 50 % der erteilten Patente nur in drei Ländern validiert. 31 Dies werden ganz überwiegend die Länder mit dem höchsten Bestand erteilter Patente, also Deutschland, Frankreich und das Vereinigte Königreich sein. Für diese Staaten ist nach dem Londoner Übereinkommen keine Übersetzung erforderlich, während für das Einheitspatent in der Übergangszeit eine Übersetzung einzureichen ist. Für die Hälfte der erteilten Patente bedeutet also das Einheitspatent unter dem Gesichtspunkt der Übersetzungskosten eine Verschlechterung gegenüber dem Bündelpatent. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass bei einem Patent mit der Verfahrenssprache Englisch nach Art. 65(1) EPÜ keine Übersetzung für Malta erforderlich ist, bei einem Patent mit der Verfahrenssprache Französisch gilt dasselbe für Belgien und bei einem Patent mit der Verfahrenssprache Deutsch für Österreich und Belgien. Das andere Extrem sind von der Kommission geschätzte 1000 Patente, die in allen 27 EU Staaten validiert werden. Die Kommission setzt die hierfür anfallenden Validierungskosten mit über c an. 32 Es liegt auf der Hand, dass ein Anmelder, der umfassenden territorialen Schutz benötigt, mit dem Einheitspatent bei den Übersetzungen hohe Kostenvorteile erzielen wird, auch wenn das Patentreformpaket erst in 13 Mitgliedstaaten anwendbar ist. Während also für gut die Hälfte der erteilten Patente die Abwägung ziemlich eindeutig ausfällt, sind für den überwiegenden Rest die Umstände des Einzelfalls zu prüfen, d.h. das individuelle Schutzinteresse, die gegenwärtigen Übersetzungserfordernisse unter Berücksichtigung des Londoner Übereinkommens und der Ratifizierungsstand des EGPÜ. 4.2 Jahresgebühren Bei den Jahresgebühren ist die mit dem Einheitspatent erzielte Verfahrensvereinfachung augenfällig. Alle Vertragsstaaten des EPÜ verlangen Jahresgebühren. Bei der Zahlung sind eine Vielzahl von von Land zu Land verschiedener Erfordernisse zu beachten, die sich ändern können oder auch regelmäßig ändern, wie Zahlungsformen, Konten oder Gebührensätze. Zum Teil gelten auch hier Vertretungserfordernisse. Damit kann gerade die Zahlung geringer Gebührensätze mit einem unverhältnismäßig hohen Maß an administrativem Aufwand verbunden sein. Demgegenüber ist für das Einheitspatent eine einheitliche Jahresgebühr an das EPA zu zahlen. Die Modalitäten hierfür sind jedem zugelassenen Vertreter vertraut. Die Benutzung eines laufenden Kontos bietet ein hohes Maß an Flexibilität und Rechtssicherheit. Was die Sätze der für jedes Jahr nach Patenterteilung gemäß Art. 11 EPV an das EPA zu zahlenden Jahresgebühren angeht, sind die Aussichten weniger positiv. Bedenkt man, dass bei den nationalen Ämtern administrativer Aufwand für die Verwaltung der erteilten europäischen Patente wegfällt, sollte man erwarten können, dass sich auch die Rechtfertigung für die Vereinnahmung von Gebühren zumindest verringert. Jahresgebühren dienen zum einen dem Zweck, den Aufwand für das Erteilungsverfahren mit zu tragen. Dadurch können die für die Anmeldung zu zahlenden Verfahrensgebühren niedrig gehalten und die Kostenbarriere für die Einreichung von Anmeldungen gesenkt werden. 33 Jahresgebühren für erteilte Patente dienen darüber hinaus dem Zweck, die Kosten der Verwaltung des erteilten Patents zu decken. Der Gesetzgeber des EPÜ hat in Art. 39(1) vorgesehen, dass die Jahresgebühren für erteilte Patente zwischen den Vertragsstaaten und der Europäischen Patentorganisation aufgeteilt werden, wobei der Anteil der EPO 75 % nicht übersteigen darf. Damit war den Staaten ein Anteil zugebilligt, der auf lange Sicht als großzügig bemessen angesehen werden konnte, um den nationalen administrativen Aufwand zu decken. 34 Die Staaten haben sich freilich mit diesem Anteil nicht zufrieden gegeben. Der Anteil der EPO, der vom Verwaltungsrat bis 1984 auf 60 % festgesetzt war, ist seit 1985 auf 50 % gesenkt, 35 was das EPA zu Lasten der Anmelder in eine größere Abhängigkeit von den Verfahrensgebühren gebracht hat. 36 Dieser Satz wird in Art. 13 EPV für das Einheitspatent beibehalten. Dies kann nicht ohne Auswirkungen auf das zukünftige Jahresgebührenaufkommen aus Einheitspatenten bleiben. Will man die Belastung des Anmelders mit Jahresgebühren abschätzen, muss man das zukünftige Aufkommen mit dem bisherigen Aufkommen vergleichen. Für das zukünftige Aufkommen ist maßgebend, was mit diesem Aufkommen abgedeckt werden soll. Das sind nach Art. 9, 12 und 13 EPV folgende Posten: Sämtliche Kosten des EPA für die Erteilung und Verwaltung des einheitlichen Patentschutzes; 37 Sicherstellung eines ausgeglichenen Haushalts der EPO zusammen mit den Verfahrensgebühren für das Erteilungsverfahren; Ausgleichsleistung für Mitgliedstaaten mit einer anderen Amtssprache als das EPA; Ausgleichsleistungen an Mitgliedstaaten mit geringer Patentaktivität; Ausgleichsleistungen an neue Vertragsstaaten der EPO; Ein Kompensationssystem zur Erstattung von Übersetzungskosten für die Einreichung in einer von den Amtssprachen des EPA abweichenden EU-Sprache zugunsten von KMUs und weiteren privilegierten Anmeldern. Mit dem zukünftigen Jahresgebührenaufkommen muss also ein ganz erheblicher zusätzlicher Aufwand abgedeckt werden. Um dies aufkommensneutral zu bewerk- 30 Der aktuelle Stand der Unterzeichnungen und Ratifizierungen kann auf der Website der Kommission verfolgt werden. URL: Europäische Kommission > Der EU-Binnenmarkt > Gewerbliches Eigentum > Patente > Europäisches Patent- Ratifikationsprozess. 31 Dok. SEC(2011) 482 final vom , Impact Assessment, p A.a.O., p Gall, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, 7. Lfg. 1985, Art. 86, Rdn Dornow, Münchner Gemeinschaftskommentar zum EPÜ, 10. Lfg. 1986, Art. 39, Rdn ABl. EPA 1984, Edfjäll, Die Finanzierung des EPA, Mitt. 1993, Vgl. im Einzelnen die dem EPA nach Art. 9(1) EPV übertragenen Aufgaben. 157

9 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013 stelligen, müssten bisherige Nutznießer des Aufkommens auf Einnahmen verzichten. Davon war bisher aber nicht die Rede und darauf zu hoffen wäre wohl etwas blauäugig. Damit wird aber der Bemessungsgrundsatz in Art. 12(3) a) EPV, dass die Jahresgebühren für das Einheitspatent der Höhe der Jahresgebühren entsprechen sollen, die für die durchschnittliche geografische Abdeckung der üblichen europäischen Patente zu entrichten sind, zur Quadratur des Kreises. Eine Querfinanzierung durch den Haushalt der EPO für Bündelpatente schließen Art. 9 und 12(1) b) EPV aus. Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 9(2) Satz 2, Halbsatz 2 EPV verpflichtet, für die Einhaltung dieser Bestimmung zu sorgen. Es muss also wohl damit gerechnet werden, dass man sich bei der Bemessung der Jahresgebühren daran orientieren wird, dass der Patentinhaber ja einen umfassenden territorialen Schutz bekommt, für den er dann auch mehr zahlen soll. Hierfür lässt sich auch aus Art. 12(2) b) EPV etwas herleiten. Ob diese Rechnung aufgeht, hängt weitgehend davon ab, als wie stark sich das Interesse der Anmelder an einem territorial breiteren Schutz erweist. 5. Chancen und Risiken 5.1 Das Verhältnis zum EPÜ Zunächst eine Nachricht, die manche beruhigen wird: Das Erteilungsverfahren bleibt vom Einheitspatent völlig unberührt. Das Einheitspatent tritt fakultativ neben das europäische Bündelpatent. Bis zur Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung bleibt alles beim Alten. Erst dann muss der Patentinhaber eine Wahl treffen. Er kann das Einheitspatent wählen, dann muss er innerhalb eines Monats einen Antrag auf einheitliche Wirkung beim EPA stellen. 38 Das EPA prüft den Antrag, insbes. während der Übergangszeit darauf, ob die vorgeschriebene Übersetzung eingereicht ist. Vermutlich wird auch die Zahlung einer Gebühr vorgeschrieben. Mit der Eintragung der einheitlichen Wirkung in das hierfür vorgesehene Register tritt nach Art. 4 EPV rückwirkend zum Tag der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung die einheitliche Wirkung nach Art. 3, 5 und 6 EPV ein, und zwar nach Art. 18(2) Satz 2 EPV für die teilnehmenden Mitgliedstaaten, in denen das EPGÜ zum Zeitpunkt des Antrags auf einheitliche Wirkung in Kraft getreten war. Folglich bleibt es beim europäischen Bündelpatent für die teilnehmenden Mitgliedstaaten, in denen das EPGÜ noch nicht in Kraft getreten war; für die EU Staaten, die nicht an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmen (derzeit Italien und Spanien 39 ); und für die EPÜ Vertragsstaaten, die nicht EU Mitgliedstaaten sind. 40 Stellt der Patentinhaber keinen Antrag auf einheitliche Wirkung, so bleibt es für alle noch benannten Vertragsstaaten des EPÜ beim europäischen Bündelpatent. 5.2 Das Einheitliche Patentgericht Zuständigkeit Mit dem Patentreformpaket wird eine neue Gerichtsbarkeit geschaffen, das Einheitliche Patentgericht (EPG). Nach Art. 32 EGPÜ hat es ausschließliche Zuständigkeit für Patentstreitigkeiten, im Wesentlichen soweit es Fragen der Verletzung und Rechtsbeständigkeit angeht. Es besteht nach Art. 6(1) EGPÜ aus zwei Instanzen. Nach Art. 7(1) umfasst die erste Instanz örtliche und regionale Kammern sowie eine Zentralkammer. Die Zentralkammer hat ihren Sitz in Paris und Abteilungen in London 41 und München 42. Örtliche Kammern werden für einen Mitgliedstaat auf dessen Antrag errichtet, regionale Kammern für zwei oder mehr Mitgliedstaaten. Deutschland hat durchgesetzt, dass bis zu vier örtliche Kammern errichten werden können. Dies erlaubt die Errichtung solcher Kammern in Düsseldorf, Mannheim, München und Hamburg. Die zweite Instanz ist das Berufungsgericht nach Art. 9 EPGÜ, das seinen Sitz in Luxemburg hat. Die örtliche Zuständigkeit der örtlichen und regionalen Kammern bestimmt sich gemäß Art. 33(1) EGPÜ nach dem Verletzungsort und dem Sitz des Beklagten. Hat der Beklagte keinen Sitz innerhalb der Mitgliedstaaten, so ist auch die Zuständigkeit der Zentralkammer gegeben. Weiter ist die Zentralkammer zuständig, wenn für den betreffenden Staat keine örtliche oder regionale Kammer besteht. Für Klagen auf Feststellung der Nicht-Verletzung und isolierte Nichtigkeitsklagen ist die Zentralkammer zuständig. Eine Nichtigkeitswiderklage kann vor der örtlichen oder regionalen Kammer erhoben werden. Diese Kammer kann nach Anhörung der Parteien gemäß Art. 33(3) EGPÜ die Nichtigkeitsklage selbst behandeln, sie mit oder ohne Aussetzung des Verletzungsstreits an die Zentralkammer verweisen, oder mit Zustimmung beider Parteien den gesamten Rechtsstreit an die Zentralkammer verweisen. Ist eine Nichtigkeitsklage vor der Zentralkammer anhängig, so bleibt die Zuständigkeit der örtlichen und regionalen Kammern für eine nachfolgende Verletzungsklage bestehen. Daneben besteht auch eine Zuständigkeit der Zentralkammer. Nach Klage auf Feststellung der Nicht-Verletzung bei der Zentralkammer kann innerhalb von drei Monaten Verletzungsklage vor einer örtlichen oder regionalen Kammer erhoben werden, mit der Folge, dass das Verfahren vor der Zentralkammer auszusetzen ist. Ist ein Beschränkungs- oder Einspruchsverfahren vor dem EPA anhängig, kann das EPG das Verfahren aussetzen. Das bedeutet, dass anders als nach 81(2) PatG das Einspruchsverfahren nicht die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage sperrt. 43 Die Zuständigkeit des EPG besteht nicht nur für Streitigkeiten über Einheitspatente, sondern auch für Klagen betreffend europäische Bündelpatente. Das folgt aus Art. 32 EPGÜ, der allgemein von Klagen spricht, die Pa- 38 Vgl. die verklausulierte Formulierung in Art. 9(1) g) EPV. 39 IT und ES standen zu Zeiten, als noch individuelle Benennungsgebühren gezahlt wurden, bei den Benennungen an 4. und 5. Stelle nach DE, FR und UK. 40 Insbes. CH zu Zeiten, als noch individuelle Benennungsgebühren gezahlt wurden, an 8. Stelle bei den Benennungen. 41 Zuständig für die Sektionen A (Täglicher Lebensbedarf) und C (Chemie; Hüttenwesen) der IPC. 42 Zuständig für die Sektion F (Maschinenbau; Beleuchtung; Heizung; Waffen ; Sprengen) der IPC. 43 Siehe auch Art. 33(8) EGPÜ. 158

10 Mitt. Heft 4/2013 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt tente betreffen. Nach den Begriffsbestimmungen in Art. 2 EPGÜ ist ein Patent ein nach dem EPÜ erteiltes Patent ohne einheitliche Wirkung (d.h. ein Bündelpatent) und/oder ein Patent mit einheitlicher Wirkung. Die Einbeziehung der Bündelpatente mag wohl mit auf der Erwägung beruhen, dass ein ausschließlich für Einheitspatente zuständiges Gericht auf lange Sicht nur einen sehr geringen Geschäftsanfall zu erwarten gehabt hätte. Möglichen Akzeptanzproblemen hat man durch eine Übergangsregel Rechnung getragen, die nur für Bündelpatente, nicht für Einheitspatente gilt. Nach Art. 83(3) EPGÜ kann der Anmelder oder Patentinhaber bis zu einem Monat vor Ablauf der Übergangszeit durch Erklärung gegenüber dem EPG die ausschließliche Zuständigkeit des EPG ausschließen (opt-out) 44. Die Erklärung kann wieder zurückgenommen werden (opt-in). Beide Erklärungen sind an die Voraussetzung geknüpft, dass noch keine Klage bei dem bis dahin zuständigen Gericht eingereicht wurde. Die Übergangszeit beträgt sieben Jahre und kann bis auf 14 Jahre verlängert werden. Die Möglichkeit des opt-out soll die Zuständigkeit des EPG für die Laufzeit des Patents auch nach Ende der Übergangszeit ausschließen. 45 Dies kommt aber in der Vorschrift nur unzureichend zum Ausdruck. Die parallele Zuständigkeit der nationalen Gerichte besteht nach Art. 83(1) und (2) EGPÜ nur für Klagen, die bis zum Ende der Übergangszeit eingereicht werden und Art. 83(3) EGPÜ weist den nationalen Gerichten keine weitere Zuständigkeit nach diesem Zeitraum zu Qualifikation und Auswahl der Richter In Patentstreitigkeiten spielt die Wahl des Gerichts für die zu erhebende Klage (forum shopping) national und international eine große Rolle. Gerichte werden als patentfreundlich, patentfeindlich, schnell oder langsam, formalistisch oder sachbezogen usw. etikettiert. Es ist nicht verwunderlich, dass solche Überlegungen auch bei den Erwartungen an das EPG eine Rolle spielen. Dies besonders deshalb, weil Entscheidungen über die Gültigkeit des Einheitspatents diese für sein ganzes Territorium betreffen. Hier kehrt das Argument wieder, das schon bei der Ratifizierung des EPÜ in vielen Ländern eine Rolle gespielt hat: all eggs in one basket. Der Patentinhaber sieht sich auch nach Ablauf der Einspruchsfrist oder Abschluss des Einspruchsverfahrens vor dem EPA noch einem Zentralangriff ausgesetzt. Wird sein Patent vernichtet, so hat er keine weitere Chance mehr in einem zweiten Land. Objektiv gesehen ist jedenfalls die Erwartung an eine sachkundige Entscheidung, die in einem fairen und zügigen Verfahren ergeht, gerechtfertigt. Nun lässt sich eine neue qualifizierte Gerichtsbarkeit nicht ohne weiteres aus dem Boden stampfen, gerade wenn sie Patente zum Gegenstand hat. Die Aufgabe eines Patentrichters erfordert spezielle Begabung und Neigung. Üblicherweise kann sich in der ordentlichen Gerichtsbarkeit die Spreu vom Weizen trennen und in den Fachgerichten bleiben diejenigen, die zu ihrer Aufgabe auch die rechte Berufung haben. Daher interessiert den Patentinhaber natürlich, wer im zukünftigen EPG tätig sein wird. Was die Spruchbesetzung angeht, so ist für alle Spruchkörper eine Besetzung mit Mitgliedern verschiedener Staatsangehörigkeit vorgeschrieben. Den Vorsitz führt in allen Spruchkörpern stets ein rechtlich qualifiziertes Mitglied (Art. 8 (8) EPGÜ). Die Spruchkörper der örtlichen Kammern bestehen nach Art. 8(2), (3) EPGÜ regelmäßig aus drei rechtlich qualifizierten Richtern. Von diesen kommen zwei aus dem Gebiet des Staats, für den die Kammer gebildet ist, sofern in dem betreffenden Staat mehr als 50 Patentsachen pro Jahr anfallen, ansonsten ist es nur ein Richter aus diesem Staat. Der oder die weiteren Richter werden der Kammer, ggf. langfristig, zugewiesen. Für die Regionalkammern gilt Entsprechendes mit der Maßgabe, dass immer zwei Richter aus der Region stammen. Den örtlichen und Regionalkammern wird auf Antrag einer der Parteien ein technisch qualifizierter Richter mit Fachkenntnis auf dem betreffenden Gebiet als weiterer Richter zugewiesen. 46 Die Kammern können auch von Amts wegen um die Zuweisung eines technisch qualifizierten Richters ersuchen. Die Zentralkammer entscheidet mit zwei rechtlich qualifizierten Richtern verschiedener Nationalität und einem technisch qualifizierten Richter. Das Berufungsgericht entscheidet nach Art. 9 EPGÜ in der Besetzung mit drei rechtlich qualifizierten und zwei technisch qualifizierten Richtern. Bei den Auswahlkriterien für die zu ernennenden Richter stellt Art. 15(1) Satz 2 EPGÜ hohe Anforderungen: Die Kandidaten müssen die Gewähr für höchste fachliche Qualifikation und über nachgewiesene Erfahrungen auf dem Gebiet der Patentstreitigkeiten verfügen. Der dem Abkommen als Anhang beigefügte Entwurf der Satzung des Gerichts relativiert diesen Anspruch allerdings deutlich: Nach Art. 2(3) kann die notwendige Erfahrung auch durch Schulungsmaßnahmen nach Art. 19 EPGÜ erworben werden. 47 Ein Zweites kommt hinzu: Bekanntermaßen stellt im Bereich der EU das Prinzip der geografischen Verteilung im Personalwesen ein überragendes Auswahlkriterium dar. Dies gilt auch für die Richter des EPG: Nach Art. 3(3) des Satzungsentwurfs sind die Richter unter den Vertragsmitgliedstaaten auf möglichst breiter geografischer Grundlage auszuwählen. Es liegt auf der Hand, dass dies auf Kosten der praktischen Erfahrung gehen muss, da sich Gerichte mit einem ins Gewicht fallenden Geschäftsanfall an Patentsachen nur in einer Minderheit der betreffenden Staaten finden. Vor diesem Hintergrund kann man erwarten, dass die zukünftigen Parteien vor dem EPG am ehesten Richtern aus dem eigenen Rechtskreis vertrauen werden, vor allem in den Ländern, die eine etablierte und bewährte Patentgerichtsbarkeit haben, wie dies in Deutschland der Fall ist. Es ist anzunehmen, dass nationale Richter aus diesem Fundus auch in den betreffenden örtlichen Kammern tätig sein werden, da dort zwei Richter aus dem eigenen Land erforderlich sind. Das Prinzip der geografischen Verteilung wird daher in diesen örtlichen Kammern von eingeschränkter Bedeutung sein. Eine umso größere Bedeutung 44 Damit bleibt unklar, ob dem EPG eine konkurrierende Zuständigkeit verbleibt. 45 So zur Vorgängerregelung in Art. 58(4) des Entwurfs im Ratsdok. 7928/09 vom Luginbühl in FS für Stauder, Baden-Baden Dann ist wie beim BPatG bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden auschlaggebend, Art. 78(1) EPGÜ. 47 Dies lässt auch Raum für eine Schulung nach der Ernennung, vgl. Art. 11(4) a) des Satzungsentwurfs. 159

11 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt Mitt. Heft 4/2013 wird es dann möglicherweise in der Zentralkammer gewinnen. Unter diesem Gesichtspunkt könnte die Regelung in Art. 33(2) Satz 2 EPGÜ die Attraktivität der Regionalkammern beeinträchtigen, da eine Regionalkammer die Verletzungsklage auf Antrag des Beklagten an die Zentralkammer zu verweisen hat, wenn die Verletzungsklage im Gebiet von mindestens drei Regionalkammern erfolgt. Noch unklar ist, wer die technisch qualifizierten Richter sein werden, die neben ihren rechtlich qualifizierten Kollegen erster Instanz dem Richterpool nach Art. 18 EPGÜ angehören. Aus diesem Pool werden sie vom Präsidenten des Gerichts erster Instanz den Kammern zugewiesen. Für sie gilt noch mehr als für ihre rechtlich qualifizierten Kollegen, dass geeignete Kandidaten nur in einer Minderzahl der Staaten vorhanden sind. Hierzu gehören sicher die Richter des Bundespatentgerichts. Für eine breite Abdeckung in sprachlicher und technischer Hinsicht würden sich die Mitglieder der Beschwerdekammern des EPA besonders anbieten. Hiergegen hat jedoch schon früher die EU Kommission Vorbehalte angemeldet. 48 Nicht nur in dieser Hinsicht wäre es weise gewesen, wenn man den Beschwerdekammern beizeiten den Status eines vom EPA unabhängigen Gerichts gegeben hätte Rolle des EuGH Weiter ist unklar, welche Rolle der EuGH in Zukunft in der Patentgerichtsbarkeit spielen wird. Gemäß Art. 21 EPGÜ ist das EPG nach Art. 267 AEUV in Fragen des Unionsrechts vorlagepflichtig. Zu diesem Unionsrecht gehören die beiden Verordnungen. Das Bestreben, Fragen der Patentverletzung vom EuGH fernzuhalten, war Ursache des Streits zwischen Rat und Parlament um die Streichung der patentrechtlichen Benutzungsformen in Art. 6 8 des Entwurfs der EPV. Der Kompromiss der zyprischen Präsidentschaft findet sich nun in Art. 5(3) EPV, wo hinsichtlich der Handlungen, gegen die das durch das Einheitspatent verliehene Verbietungsrecht schützt, auf die in dem teilnehmenden Mitgliedstaat geltenden Vorschriften verwiesen ist. Das insoweit anwendbare nationale Recht findet sich wiederum in Art. 25 ff. EPGÜ, wo die Benutzungsformen und deren Beschränkungen geregelt sind. Dieser Kompromiss ist zwar insoweit folgerichtig, als auch vorher nicht einsichtig war, warum die Benutzungsformen im Übereinkommen und in der EPV enthalten sein sollten. Ob aber das gewünschte Ziel erreicht wird, das Recht der Patentverletzung aus dem Unionsrecht herauszulösen, erscheint angesichts des Art. 5(3) EPV und seiner Verweisung auf gemeinsames Vertragsrecht keineswegs als sicher. Möglicherweise handelt es sich nur um einen Formelkompromiss, mit dem beide Seiten ihr Gesicht gewahrt haben. Zu erinnern ist daran, dass es im Bereich der materiellen Patentierbarkeit schon Unionsrecht gibt, nämlich die RL 98/44 EG über den Schutz biotechnologischer Erfindungen, die in Regel 26 ff. EPÜ umgesetzt wurde Vertretung Nach Art. 48(1) EPGÜ sind vor dem EPG Anwälte vertretungsberechtigt, die bei einem Gericht in einem Mitgliedstaat zugelassen sind. Daneben sind nach Art. 48(2) EPGÜ auch zugelassene Vertreter nach Art. 134(1) EPÜ vertretungsberechtigt, die einen Befähigungsnachweis besitzen, über dessen Voraussetzungen der Verwaltungsausschuss nach dem EPGÜ entscheidet. Unabhängig hiervon können Patentanwälte nach Art. 48(3) EPGÜ neben einem vertretungsberechtigten Anwalt nach Maßgabe der Verfahrensordnung vortragen Kosten Die Mehrzahl der Patentverletzungsstreitigkeiten in Europa wird in Deutschland geführt. 50 Dies beruht nicht zuletzt darauf, dass die Verfahren effektiv und kostengünstig geführt werden können. Ob dies auch mit dem Verfahren vor dem EPG gelingt, ist eine zentrale Frage, die für die meisten der zukünftigen Parteien von essentieller Bedeutung ist. Auch zu den Kosten der Verfahren vor dem EPG gibt es noch wenig Konkretes zu berichten. Auf einige Grundsätze zur Bemessung der nach Art. 70 EPGÜ zu erhebenden Gerichtsgebühren kann jedoch schon hingewiesen werden. Der Haushalt soll nach Art. 36(1) EPGÜ durch die eigenen Einnahmen des Gerichts und erforderlichenfalls zumindest in der Übergangszeit nach Art. 83 durch Beiträge der teilnehmenden Mitgliedstaaten finanziert werden. Die Gerichtsgebühren sollen sich aus einer festen Gebühr und einer streitwertabhängigen Gebühr zusammensetzen. Es soll ein angemessenes Gleichgewicht zwischen einem fairen Zugang zum Recht und einer angemessenen Beteiligung der Parteien an den entstandenen Kosten gewährleistet werden. Für KMUs können gezielte Unterstützungsmaßnahmen getroffen werden. Für natürliche Personen ist nach Art. 71 EPGÜ Prozesskostenhilfe vorgesehen. Nicht zu dem durch die Parteien zu finanzierenden Haushalt gehören gewisse Sachkosten. Die Staaten, in denen die verschiedenen Spruchkörper der ersten und zweiten Instanz errichtet sind, haben die notwendigen Einrichtungen zur Verfügung stellen. Während der Übergangszeit haben sie auch Verwaltungspersonal zur Unterstützung zur Verfügung zu stellen. Dagegen sind Schulungskosten nach Art. 38 und 39 EPGÜ aus dem Haushalt des Gerichts zu finanzieren. Noch wichtiger als die Gerichtsgebühren sind die Kosten, die den Parteien für ihren eigenen Aufwand und für ihre Anwälte entstehen. Hier besteht eine große Spannbreite und der Aufwand wird im Wesentlichen durch die Verfahrensführung durch das Gericht bestimmt. Wesentliche Faktoren sind der Umfang von Beweisaufnahmen und mündlicher Verhandlung. Mündliche Verhandlungen von einer Stunde wie häufig in Deutschland und von regelmäßig mehreren Tagen bis gelegentlich über zwei Wochen wie in England 51 liegen im Spektrum der Möglichkeiten. Hier wird man die endgültige Verfahrensord- 48 Vgl. Fröhlinger in: Die Zukunft der Patentgerichtsbarkeit in Europa, Tagungsband, BPatG (Herausg.), München 2007, S. 81, Teschemacher, FS 50 Jahre BPatG, München 2011, S. 911, 927 ff. 50 Ann, GRUR 2009, Siehe etwa Generics Ltd v Yeda Research and Development Co Ltd, [2012] EWHC 1848 (Pat). 160

12 Mitt. Heft 4/2013 Teschemacher, Das Einheitspatent zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Anwalt nung 52 analysieren müssen und vor allem wird es auf ihre Handhabung in der Praxis ankommen, die sich vielleicht in der Anfangszeit in den verschiedenen Kammern durch das Fortwirken nationaler Erfahrungen und Traditionen unterscheiden mag. Die der obsiegenden Partei entstandenen angemessenen Kosten hat nach Art. 69(1) EPGÜ regelmäßig die unterlegene Partei zu tragen. 6. Perspektiven Mit dem Patentreformpaket ist ein weiterer großer Schritt in der Europäisierung des Patentrechts gelungen. Nach Ende der Übergangszeit wird es keine Übersetzungen der Patentschrift für das Einheitspatent mehr geben, vielleicht haben sich bis dahin alle EU-Staaten zur Teilnahme entschlossen und bis dahin wird auch das EPG seine Funktionsfähigkeit unter Beweis gestellt haben. Aber noch sind wir nicht so weit. Es ist noch viel zu tun, bevor die ersten Einheitspatente registriert werden. Das EPA hat sich schon seit einiger Zeit auf seine neuen administrativen Aufgaben nach Art. 9 EPV vorbereiten können. In institutioneller Hinsicht haben die 25 an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Mitgliedstaaten einen Engeren Ausschuss des Verwaltungsrats der EPO nach Art. 145 EPÜ einzusetzen, 53 der die notwendigen rechtlichen und finanziellen Maßnahmen zu beschließen hat. Insbesondere ist er nach Art. 9(2) EPV für die Festsetzung der Jahresgebühren und ihre Verteilung zuständig. Die verfahrensrechtlichen Regelungen werden sich an die entsprechenden Vorschriften des EPÜ und seiner Ausführungsordnunganlehnen, einschließlich solcher Rechtsbehelfe wie Weiterbehandlung, Wiedereinsetzung und verspäteter Zahlung der Jahresgebühr mit Zuschlag. Was das EPG angeht, so setzen die Unterzeichnerstaaten des EPGÜ einen Vorbereitenden Ausschuss ein, der vorbereitende Maßnahmen für die im Abkommen vorgesehenen Gremien trifft, 54 das sind der Verwaltungsausschuss, der Haushaltsausschuss und der Beratende Ausschuss. Der Vorbereitende Ausschuss soll insbesondere den Entwurf der Verfahrensordnung zur Diskussion der beteiligten Kreise stellen, damit dieser vor Ende der 13 notwendigen Ratifikationsverfahren abgeschlossen werden kann. Ferner soll alsbald mit der Ausbildung der zukünftigen Richter und der Vorbereitung ihrer Wahl begonnen werden. Schließlich wird sich der Vorbereitende Ausschuss auch mit den Gerichtsgebühren befassen. Diese Maßnahmen und der Fortschritt der Ratifizierungsverfahren wird den Benutzern des europäischen Patentsystems ein klareres Bild geben, in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt sich die mit dem Einheitspatent geweckten Erwartungen erfüllen werden. Doch eines ist selbst am entferntesten Horizont noch nicht absehbar: Die Senkung der Kosten für den Patentschutz in Europa um über 80 % gehört ins Reich der blumigen Versprechungen der Politiker. Die Patentinhaber und gerade die viel beschworenen KMUs werden für die absehbare Zukunft die weitere Entwicklung zu beobachten haben und unter Berücksichtigung ihrer Erfahrungen eine nüchterne Kosten/Nutzenanalyse für ihre Entscheidung anstellen, ob es sich lohnt, das Einheitspatent zu wählen. Eine solche Analyse sollte auch während der Übergangszeit die Grundlage einer Entscheidung über das optout für das Bündelpatent sein. Hier sind wohl die maßgebenden Kriterien einerseits das Vertrauen in Sachkunde und Effizienz des neuen Gerichts, das maßgebend bestimmt sein wird von der Verfahrensordnung und ihrer Handhabung sowie die Qualifikation seiner Mitglieder und andererseits die Folgerungen, die sich aus der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts und der EUweiten Wirkung seiner Entscheidungen ergibt. Der eine mag die Möglichkeit des Zentralangriffs auf die Gültigkeit des Patents als Bedrohung empfinden, der andere mag die Chance der EU-weiten Durchsetzung des Patents in einem einzigen Verfahren als eine für seine Wahl ausschlaggebende neue Chance ansehen. 55 Ob sich Voraussagen bewahrheiten, die von einer Flucht vor dem Einheitsgericht in nationale Patente sprechen, wird abzuwarten sein. Für Deutschland sollte es jedenfalls näher liegen, die Möglichkeit des Gangs zum nationalen Verletzungsgericht durch ein Gebrauchsmuster offen zu halten. 52 Die bisherigen Entwürfe sind noch nicht veröffentlicht. Ein 14. Entwurf vom Januar 2013 ist auf einigen Blogs zugänglich. 53 Der Engere Ausschuss hatte am seine konstituierende Sitzung. 54 Erklärung der Unterzeichnerstaaten, Ratsdok. 6572/13 vom Die erste Sitzung des Vorbereitenden Ausschusses hat am stattgefunden. 55 Zumindest für die Übergangszeit kann es freilich statt zu einer Vereinheitlichung auch zu einer Fragmentierung des Rechtsschutzes kommen. Zu einem solchen Szenario siehe Johnson und Westmacott, Intellectual Asset Management, March/April 2013,