Rechtsanwalt Holger Barth Fachanwalt für Medizinrecht Wilhelmstraße 46, Freiburg

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1 Rechtsanwalt Holger Barth Fachanwalt für Medizinrecht Wilhelmstraße 46, Freiburg Vortrag im Wiesbadener Arbeitskreis für Arzt- und Vertragsarztrecht am

2 Ambulante spezialärztliche Versorgung (ASV) A. Hintergrund und Reformnotwendigkeit: 116b SGB V als Experimentierfeld für eine ambulante Versorgung zwischen konkurrierenden Sektoren B. Ambulante spezialärztliche Versorgung nach dem Entwurf eines GKV-VStG C. Chancen und Risiken für die Vertragsärzte 2

3 A. Hintergrund und Reformnotwendigkeit 116b SGB V - GMG : Vertragslösung! Krankenkassen überwiegend untätig geblieben 116b SGB V - GKV-WSG : Zulassungslösung! Bestimmung durch Verwaltungsakt unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation Politischer Kompromiss mit Regelungswiderspruch: Marktöffnung für Krankenhäuser ohne Aufgabe der strikten Regulierung der Vertragsärzte (rechtfertigender Grund für diese: angebotsinduzierter Nachfrage entgegenwirken) Berücksichtigungsgebot führt bis heute zu Verwirrung auch in der gänzlich uneinheitlichen Verwaltungspraxis 3

4 Rechtsfragen Anfechtungsberechtigung der Vertragsärzte? Kann das Berücksichtigungsgebot nichts bedeuten? Impliziert es ein Gebot der Rücksichtnahme auf wirtschaftliche Interessen der Vertragsärzte? Grundrechte der Vertragsärzte betroffen? Beurteilungsspielraum der Behörde in Bezug auf die ggf. aufzuklärende vertragsärztliche Versorgungssituation? Ermessen der Behörde (oder Rechtsanspruch des Krankenhauses auf Bestimmung)? Oder einheitliches Regulierungsermessen? (BVerwG, Urteil vom C 22/08 zum VDSL-Ausbau) Ambulante Krankenhausbehandlung gemäß 39 SGB V oder sui generis? Zuständiger Spruchkörper bei den Sozialgerichten (KA oder KR)? BSG GS 1/10 4

5 Stand der Rechtsprechung zur Anfechtungsberechtigung der VÄ e LSG Sachsen (Beschluss vom L 1 KR 94/10 B ER -) (+) SG Dresden (Urteil vom S 18 KR 312/10 - => BSG - B 1 KR 1/11 R -: durch Klagrücknahme nach Einigung der Beteiligten erledigt) (+) SG Hannover (Beschluss vom S 61 KA 358/10 ER -) (+); abgeändert durch LSG Niedersachsen-Bremen (Beschluss vom L 4 KR 468/10 B ER -) (+/-) LSG NRW (Beschluss vom L 11 KA 91/10 B ER - und Folgebeschlüsse) (+) 5

6 Stand der Rechtsprechung zur Anfechtungsberechtigung der VÄ e SG für das Saarland (3 Urteile vom : (-) S 23 KR 324/10 => BSG B 1 KR 12/11 R - (?) S 23 KR 398/10 => BSG B 1 KR 13/11 R - (?) S 1 KR 325/10 => BSG B 3 KR 13/11 R -) (?) Rechtsfrage laut BSG (B1 KR 13/11 R und B 3 KR 13/11 R): Zur Anfechtungsberechtigung niedergelassener Vertragsärzte gegen die Zulassung eines Krankenhauses zur ambulanten spezialärztlichen Versorgung nach 116b Abs. 2 SGB 5. SG Berlin (Urteil vom S 76 KR 1643/10 -; betrifft allerdings einen Fall der KV-Anfechtung (-) => LSG Berlin- Brandenburg - L 7 KA 98/11 -) 6

7 Literatur zur Anfechtungsberechtigung der VÄ e Statt aller für die harte Linie: Quaas, GesR 2010, Statt aller für den (auch Grund-) Rechtsschutz der Vertragsärzte: Pitschas, GesR 2010,

8 Mögliche rechtliche Bilanz des BSG Berücksichtigungsgebot in 116b SGB V dient als sektorenverbindendes Element dem öffentlichen Interesse der Patientengerechtigkeit und den privaten Interessen der spezialärztlich tätigen Vertragsärzte Keine Bedarfsprüfung zur Sicherung eines absoluten Vorrangs der Vertragsärzte, zumindest aber Verträglichkeitsprüfung zur Gewährleistung der Versorgung durch Vertragsärzte wie auch gleicher Wettbewerbschancen derselben auf dem regulierten Markt (geboten auch wegen Artt. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG); hierzu Ermittlungen zur Quantität und Qualität der vertragsärztlichen Versorgung im Vergleich erforderlich! Einheitliches Regulierungsermessen der Behörde oder (dies zumindest) Beurteilungsspielraum bzgl. Versorgungssituation Überforderung der Zulassungsbehörde? 8

9 Entwicklung des GKV-VStG Vereinbarung im Koalitionsvertrag Das Verfahren, das die Zulassung von Krankenhäusern zur ambulanten Versorgung bei hochspezialisierten Leistungen, seltenen Erkrankungen und Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen regelt, wird kritisch überprüft und gegebenenfalls präzisiert. BMG-Positionspapier mit ASV Februar 2011 Eckpunkte zum Versorgungsgesetz Arbeitsentwurf Kabinettsentwurf Gesetzentwurf BR-Drucks. 456/ Gesetzentwurf BT-Drucks. 17/ Durchgang im Bundesrat BR-Drucks. 456/11(B) Gegenäußerung der Bundesregierung hierzu 1. Beratung im Bundestag SV-Anhörung im BT-Gesundheitsausschuss Abschluss der Beratungen im BT-Ges.-Ausschuss (?) 9

10 Entwicklung des GKV-VStG 2. und 3. Beratung im Bundestag (?) Sitzung des BR-Ges.-Ausschusses (?) 2. Durchgang im Bundesrat Inkrafttreten <-> Szenario eines föderalen Konflikts wegen ASV (ÄZ-Online vom ): Anrufung des Vermittlungsausschusses Vermittlungsergebnis Anfang 2012 Einspruch des Bundesrats mit Zweidrittelmehrheit Zweidrittelmehrheit für Zurückweisung des Einspruchs im Bundestag nicht erreichbar 10

11 B. Ambulante spezialärztliche Versorgung nach dem GKV-VStG ASV = 116b SGB V GKV-VStG: Sektorenverbindender Versorgungsbereich jetzt 116b-Leistungen ergänzt um 115b-Leistungen Verlagerung stationär -> ambulant mit avisiert Anzeigeverfahren: gesetzliche Teilnahmeberechtigung mit geringer Kontrollintensität Keine Mengenbegrenzung (aber DRG-Vergütung geplant) Keine Bedarfsplanung: Wer kann, der darf (Eckpunkte)? Gleiche Wettbewerbschancen : Wer darf, der kann? Rechtsschutz der Vertragsärzte? 11

12 Auswirkungen auf Bedarfsplanung 101 SGB V (1) Der Gemeinsame Bundesausschuss beschließt in Richtlinien Bestimmungen über Satz 1 Nr. 2a. Regelungen, mit denen bei der Berechnung des Versorgungsgrades die von Ärzten erbrachten spezialärztlichen Leistungen nach 116b berücksichtigt werden Satz 1 Nr. 2b. Regelungen, mit denen bei der Berechnung des Versorgungsgrades die durch Ermächtigung an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte berücksichtigt werden nach Satz 7: Erbringen die in Satz 7 genannten Ärzte spezialärztliche Leistungen nach 116b, ist dies bei der Berechnung des Versorgungsgrades nach Maßgabe der Bestimmungen nach Satz 1 Nummer 2a zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung ermächtigter Ärzte und der in ermächtigten Einrichtungen tätigen Ärzte erfolgt nach Maßgabe der Bestimmungen nach Satz 1 Nummer 2b 12

13 ASV - 116b Abs. 1 SGB V Diagnostik und Behandlung komplexer, schwer therapierbarer Krankheiten, die je nach Krankheit a.) eine spezielle Qualifikation, b.) eine interdisziplinäre Zusammenarbeit und c.) besondere Ausstattungen erfordern Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen, seltene Erkrankungen, bestimmte ambulant durchführbare Operationen und sonstige stationsersetzende Eingriffe sowie hochspezialisierte Leistungen Gesetzlicher Katalog wie bisher, erweitert um die bisherigen Ergänzungen des GBA (1.i) und 2.f)-n)) Neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden: Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt (Satz 3) 13

14 ASV - 116b Abs. 1 SGB V (Begründung) Trend zur (begrenzten) Verlagerung der Versorgung in den ambulanten Bereich Bereinigungsmechanismen stationär fehlen allerdings Einführung eines sektorenverbindenden Versorgungsbereichs je nach Krankheit : die drei Kriterien (a. - c.) dürfen insbesondere bei seltenen Erkrankungen auch alternativ vorliegen Vom GBA entsprechend den drei Kriterien zugeordnete ambulante Operationen ( 116b Abs. 4 SGB V) Entsprechende Bereinigung des nach 115b Abs. 1 Nr. 1 SGB V vereinbarten Katalogs nicht explizit geregelt 14

15 ASV - 116b Abs. 2 SGB V Teilnahmeberechtigt: zugelassene Krankenhäuser an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Leistungserbringer, also insbesondere Vertragsärzte und MVZ`en, aber auch ermächtigte Ärzte und Einrichtungen!? (nicht allerdings Praxiskliniken, so aber die Begründung) Grundsätzliche (materielle) Berechtigung bei Erfüllen der Anforderungen des GBA, jedoch Anzeigeverfahren: bei Negativmitteilung der Behörde innerhalb von zwei Monaten keine (förmliche) Berechtigung 15

16 ASV - 116b Abs. 2 SGB V Bei Untätigkeit der Behörde und Fristablauf hingegen (förmliche) Berechtigung Nicht geregelt: Trotz materieller Berechtigung teilt die Behörde mit, die Voraussetzungen seien nicht erfüllt wie kann die förmliche Sperrwirkung der Negativmitteilung (= VA!?) beseitigt werden? Verpflichtungsklage gegen Rechtsträger der Behörde? (Genehmigungsfiktion bei Untätigkeit?) Kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage? 16

17 ASV - 116b Abs. 2 SGB V Nicht geregelt: Trotz materieller Nichtberechtigung bleibt die Behörde untätig (oder teilt mit, die Voraussetzungen seien erfüllt) Wie kann die Behörde ihren Irrtum ggf. korrigieren? Kann bspw. der konkurrierende Vertragsarzt die Tätigkeit des Krankenhauses stoppen? Drittanfechtungsklage gegen Rechtsträger der Behörde? (Genehmigungsfiktion bei Untätigkeit?) Negative Feststellungsklage gegen Rechtsträger der Behörde? Klage direkt gegen den KH-Träger auf Unterlassung und ggf. Schadenersatz (BSG, Urteil vom B 6 KA 11/10 R - 115b SGB V und UWG) Haben die Krankenkassen ein materielles Prüfungsrecht und können sie ggf. unter Berufung auf 116b Abs. 6 Satz 10 SGB V (Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen) (generell oder nur im Einzelfall) die Vergütung einstellen? 17

18 ASV - 116b Abs. 2 SGB V Nicht geregelt: Die Teilnahmevoraussetzungen eines zunächst (materiell und förmlich) berechtigten Leistungserbringers fallen nachträglich weg Aufsichts- und Kontrollrechte der Behörde (wie sie etwa im Baurecht existieren) fehlen (wohl reine Präventivkontrolle) Allgemeines verwaltungsrechtliches Instrumentarium anwendbar ( 45, 47, 48 SGB X)? Rechte Dritter (Wettbewerbsklage konkurrierender Leistungserbringer oder Maßnahmen der Krankenkassen entsprechend Abs. 6 Satz 10)? Die Regelungslücken bezüglich Rechtsaufsicht und Rechtsschutz erscheinen beträchtlich! 18

19 ASV - 116b Abs. 3 SGB V: Macht des GBA GBA konkretisiert Erkrankungen und bestimmt den Behandlungsumfang Er regelt sächliche und personelle Anforderungen und einrichtungsübergreifende QS-Maßnahmen Behandlungsvoraussetzung Überweisung (rein medizinisch begründet; keine Patientensteuerung) Teilnahmevoraussetzung Kooperationsvertrag dient ausweislich der Begründung auch dem Ausgleich des strukturellen Nachteils der übrigen Leistungserbringer wegen des regelmäßig unmittelbaren Patientenzugangs des KH es bei vorangegangener stationärer Behandlung => sektorenverbindendes und drittschützendes Element! 19

20 ASV - 116b Abs. 3 SGB V: Kooperationsvertrag GBA kann bei den (zumeist nicht seltenen) Erkrankungen mit besonderen Verläufen Regelungen zu Vereinbarungen treffen, die eine Kooperation zwischen den Leistungserbringern fördern. In der Onkologie obligatorisch! Ziel: sinnvolle Arbeitsteilung zwischen den Leistungserbringern, die auch die Berücksichtigung regionaler Gegebenheiten ermöglicht Es geht mithin auch um die Steuerung der Patientenströme! Wie die Versorgungsabstimmung und inhaltliche Ausgestaltung der Zusammenarbeit zwischen den Leistungserbringern nach medizinischen und anderen Kriterien in den Vereinbarungen genau geregelt werden soll, gibt das Gesetz dem GBA nicht vor. Rechtsnatur der Vereinbarungen: öffentlich-rechtlicher Vertrag ( 53 SGB X) oder privatrechtliche Vereinbarung? 20

21 ASV - 116b Abs. 3 SGB V: Kooperationsvertrag Rechtsschutz bei Kooperationsvereinbarungen unklar und von deren Rechtsnatur und Ausgestaltung durch den GBA abhängig! Bspw. Kontrahierungszwang: Werden alle in Betracht kommenden vertragsärztlichen Leistungserbringer ( wer kann, der darf ) in die Vereinbarungen einzubeziehen und damit teilnahmeberechtigt sein? Und alle konkurrierenden Krankenhäuser? Oder darf / muss ein Vergabeverfahren oder Schiedsverfahren geregelt werden? Oder dürfen der Vertragsabschluss und die Teilnahmeberechtigung schlicht dem Verhandlungsgeschick und der Willkür der Akteure überlassen werden? Wer erfolgreich verhandeln kann, der darf? 57 Abs. 1 SGB X: Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Die Benachteiligung Ausgeschlossener mit Kontrahierungsanspruch könnte in deren (Grund-)Rechte eingreifen! Überforderung des GBA mit den Kooperationsregelungen 21

22 ASV - 116b Abs. 3 SGB V: Kooperationsvertrag Müsste der Gesetzgeber derart wesentliche Vorgaben für die Teilnahmeberechtigung nicht selbst regeln? Alternativen zu den Kooperationsvorgaben wären eine sektorenverbindende Bedarfsplanung oder (von der GKV gewünschte) Selektivverträge Zwischenbilanz: Zahlreiche ungelöste Rechtsfragen Weites Feld für anwaltliche Beratung, Gestaltung und Forensik Vorbeugende Vernetzung der Spezialvertragsärzte empfehlenswert 22

23 ASV - 116b Abs. 4 bis 7 SGB V Auftrag an den GBA zur Weiterentwicklung von a.) Katalogleistungen (Abs. 3) b.) AOP-Leistungen (Abs. 4) Vergütung unmittelbar durch Krankenkassen (Abs. 5) Diagnosebezogene Vergütungssystematik auf Spitzenebene zu vereinbaren; notfalls Festsetzung durch Schiedsamt Übergangsregelung (Satz 8): Einzelleistungen EBM mit Investitionskostenabschlag 5 % für öffentlich geförderte Krankenhäuser Bereinigung der Gesamtvergütung (Abs. 6 Satz 13) Verordnungen (Abs. 7) 23

24 ASV - 116b Abs. 8 SGB V Übergangsregelung: Alte Bestimmungsbescheide nach 116b SGB V vor Inkrafttreten der ASV gelten zunächst weiter, sind aber spätestens innerhalb eines Jahres nach einem RL-Beschluss des GBA zu den neuen 116b-Leistungen (ohne AOP) aufzuheben => Ab Inkrafttreten der ASV können keine Bestimmungen mehr nach dem alten 116b ausgesprochen werden; eine Teilnahmeberechtigung nach dem neuen 116b besteht jedoch frühestens ab Inkrafttreten des betreffenden GBA- Beschlusses! Das kann dauern! => Anfängliche Schonzeit für Vertragsärzte! 24

25 C. Chancen und Risiken für die Vertragsärzte I. Chancen Keine Mengenbegrenzung für Spezialvertragsärzte Bessere Vergütung auch im AOP-Bereich Spezialärztliche Expansionsmöglichkeit der Praxis durch Anstellung von Jobsharing-Assistenten oder BAG mit Jobsharing-Partnern (eventuell auch mit Hausarzt!) je nach Abgrenzung von den fachärztlichen Basisleistungen durch den GBA attraktiv, da keine Leistungsmengenbegrenzung im ggf. schon allein auskömmlichen spezialärztlichen Bereich regelbar! (eventuell Systemfehler aus GKV-Sicht) Abschluss von Kooperationsvereinbarungen mit Krankenhäusern und Zusammenarbeit auf Augenhöhe 25

26 Chancen und Risiken Vertragsärztliche Sondervergütung für Ärztenetze (in Planung) Praxis am Krankenhaus Stationäre Mitarbeit der Spezialärzte im Krankenhaus auf Honorararztbasis (Änderung des 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KHEntgG und übrigens des 115b SGB V in Planung) Spezialvertragsärzte können also vorerst mit einem Geldsegen rechnen, vor allem vor Einführung einer diagnosebezogenen Vergütung! 26

27 Chancen und Risiken II. Risiken Für externe Bewerber (Sonderbedarf) ist im spezialärztlichen Bereich der Markt wohl dicht (verfassungsrechtlich sehr problematisch; BVerfG K MedR 2001, 639 ff.) Wer kann, der darf, stimmt also nur sehr begrenzt! Der Rahmen der Bedarfsplanung wird gar nicht verlassen (Unterlaufen ggf. durch Jobsharing, wie oben zu I. erwähnt) Die geplante rechnerische Korrektur der Bedarfsplanung und die Bereinigung der Gesamtvergütung um spezialärztliche Leistungen verschärfen das Problem und betreffen mittelfristig auch die bereits zugelassenen Spezialärzte Unsicherheiten bezüglich der Kooperationsvereinbarungen 27

28 Chancen und Risiken Nach wie vor gewichtige Wettbewerbsnachteile der Vertragsärzte ( wer darf, der kann noch lange nicht ): Krankenhaus erhält Institutsberechtigung mit schrankenloser Expansionsmöglichkeit und kann Leistungen auf Assistenzärzte delegieren (keine arztbezogene Prüfung der Voraussetzungen) Der exzellente Erstzugriff des Krankenhauses auf zuvor stationäre Patienten wird gerade außerhalb verpflichtender Kooperationsvereinbarungen nicht kompensiert Ob mittels Kooperationsvereinbarungen eine kompensierende Patientensteuerung gelingen kann, ist ebenfalls sehr fraglich Eigene Expansionsmöglichkeit des Vertragsarztes hingegen begrenzt (soweit nicht der angesprochene Jobsharing-Trick funktioniert) 28

29 Chancen und Risiken Ausweichmöglichkeit des Vertragsarztes vor übermächtiger Konkurrenz der Klinik ebenfalls begrenzt (zumal die Sitzverlegung erschwert werden soll) Trotz des Investitionskostenabschlags bei der EBM- Vergütung für Krankenhäuser ungleich hohe Investitionsrisiken des Vertragsarztes Sogar ermächtigte Ärzte können dem Vertragsarzt zusätzlich spezialärztliche Konkurrenz bereiten, ohne dass die Zulassungsgremien ggf. entgegensteuern können (bspw. rein gynäkologische Ermächtigung bei spezialärztlicher Kompetenz des ermächtigten Arztes) 29

30 Chancen und Risiken Verpflichtung zum vertragsärztlichen Notfalldienst trifft Kliniken nicht Der GBA könnte die Anforderungen etwa an die Strukturqualität unter dem Einfluss der DKG und Krankenkassen für bestimmte Vertragsärzte unerreichbar hoch ansetzen (FALK) Die kassenärztlichen Vereinigungen werden durch die Auswirkungen der ASV auf Bedarfsplanung und Gesamtvergütung zunehmend entmachtet, und der GBA findet sich in einer schwierigen Rolle als ein überaus mächtiger zentraler KV-Ersatz wieder 30

31 Fluch oder Segen Reale Gefahr in der Bilanz: Vertragsärzte werden trotz der auch ihnen gegebenen Berechtigung zur Teilnahme an der spezialärztlichen Versorgung der übermächtigen ambulanten Klinikkonkurrenz mittelfristig nicht standhalten Gleichzeitig hätte sich 116b SGB V i. d. F. des GKV- VStG als Sollbruchstelle des vertragsärztlichen Systems (Potthoff) erwiesen, ohne dass eine freiheitliche Alternative zu diesem in Sicht wäre, die gleiche Chancen im Wettbewerb auch zwischen den Sektoren garantiert 31

32 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Holger Barth Rechtsanwalt Fachanwalt für Medizinrecht Wilhelmstr Freiburg T 0761 / F 0761 / info@arztrechtplus.de 32