KONZERNRECHT. Universität Wien Institut für Recht der Wirtschaft. RA Dr. Christian Knauder. DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH

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1 KONZERNRECHT Universität Wien Institut für Recht der Wirtschaft RA Dr. Christian Knauder DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH

2 Überblick relevanter Themen: Erwerb eigener Aktien bzw eigener Anteile Rechtsgeschäfte im Konzern Nachteilsausgleich bei Rechtsgeschäften im Konzern Finanzierungsgeschäfte im Konzern Verbot der Einlagenrückgewähr Eigenkapitalersatzrecht Verhältnis Einlagenrückgewähr und Eigenkapitalersatzrecht Kredite bei mittelbarer Beteiligung Schwesterkredite Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten Nachgründung

3 Frage des Erwerbs eigener Aktien bzw eigener Anteile: Aktienrecht grundsätzlich gilt die Gesellschaft darf selbst keine Aktien zeichnen ( 51 AktG) ein Tochterunternehmen ( 189a Z 7 UGB) darf als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines Bezugsrechts gemäß 165 eigene Aktien der Gesellschaft nicht übernehmen auch der spätere Erwerb eigener Aktien ist grundsätzlich nicht zulässig, da er eine Rückzahlung der Einlage an die Aktionäre darstellt ( 52 AktG) aus eigenen Aktien stehen der Gesellschaft keine Rechte zu / ein Tochterunternehmen kann aus diesen Aktien das Stimmrecht und das Bezugsrecht nicht ausüben Österreichisches Aktienrecht ermöglicht jedoch in gewissem Ausmaß den derivativen Erwerb eigener Aktien 65 Abs 1 AktG insb der Erwerb von Aktien für Stock Options Modelle sowie Mitarbeiterbeteiligungen im Konzern nämlich aufgrund einer höchstens 30 Monate geltenden Ermächtigung der HV, wenn die Aktien AN, leitenden Angestellten oder Mitgliedern des Vorstands oder Aufsichtsrats der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens zum Erwerb angeboten werden sollen ( 65 Abs 1 Z 4 AktG) für börsenotierte AG siehe auch 65 Abs 1 Z 8 AktG darin ist nur der Handel in eigenen Ak en als Zweck ausgeschlossen Verbot der Finanzierung des Erwerbs eigener Aktien 66a AktG Verbot bestimmter Rechtsgeschäfte (etwa die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens), wenn der Zweck dieses Rechtsgeschäfts die Finanzierung des Erwerbs von Aktien der Gesellschaft oder eines Mutterunternehmens ( 189a Z 6 UGB) ist

4 Frage des Erwerbs eigener Aktien bzw eigener Anteile: GmbH-Recht 81 GmbHG als ein den aktienrechtlichen Bestimmungen entsprechende und sogar strenger ausgestaltete Bestimmung Verboten und wirkungslos sind der Erwerb und die Pfandnahme eigener Geschäftsteile durch die Gesellschaft Zulässig ausdrücklich nur: Erwerb im Exekutionswege zur Hereinbringung eigener Forderungen der Gesellschaft Unentgeltlicher Erwerb eigener Anteile Erwerb eigener Anteile im Weg der Gesamtrechtsnachfolge Erwerb eigener Anteile zur Entschädigung von Minderheitsgesellschaftern

5 Rechtsgeschäfte im Konzern: Nachteilsausgleich bei Rechtsgeschäften im Konzern Konzernuntergesellschaften sind bei Vertragsgestaltungen im Konzern aufgrund des Machtgefälles häufig nachteiligen Bedingungen ausgesetzt Interessen dieser Gesellscha (zum Teil auch ihrer Gläubiger) durch allgemeine gesellschaftsrechtliche Bestimmungen geschützt Verbot der Einlagenrückgewähr Eigenkapitalersatzrecht Gebot der Gleichbehandlung (ausdrücklich 47a AktG; aber auch für GmbH anerkannt) Treuepflicht (unstrittig beim GmbH-Gesellschafter; nach hl auch beim Aktionär gültig) grundsätzliche Annahme die Konzerninteressen sind den Interessen der einzelnen Gesellscha en nicht übergeordnet auf diese Weise kann also nicht etwa eine verbotene Einlagenrückgewähr gerechtfertigt werden Beachte aber zb Ausnahmen im Zusammenhang mit besonderen Informationsrechten im Konzern umfassende Prüfpflicht des Vorstands der Konzernuntergesellschaft dahingehend, ob eine geplante Maßnahme (ohne gesetzes-, sitten- oder satzungswidrig zu sein) für die Untergesellschaft nachteilig ist eine nachteilige Maßnahme darf durchgeführt werden, wenn sie durch die unverzügliche und vollständige Gewährung von gleichwertigen Vorteilen durch die Obergesellschaft ausgeglichen wird Ex-ante Beurteilung im Hinblick auf die Höhe des Nachteilsausgleichs Nachteilsausgleich spätestens zum Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme mittels konkreter Leistung

6 Rechtsgeschäfte im Konzern: Finanzierungsgeschäfte im Konzern Cash Pooling Beim Cash Pooling wird bei einer Konzerngesellscha (sog Master Company) die Konzernobergesellscha selbst oder eine Finanzierungsgesellscha als "konzerninterne Bank" die Liquidität auf einem Hauptkonto konzentriert Dies ermöglicht einen konzerninternen Liquiditätsausgleich und eine flexible Einsetzung der finanziellen Mittel im Konzern Als Nachteil kann sich beim Cash Pooling etwa ein erhöhtes Insolvenzrisiko der Konzernuntergesellschaften durch die Übertragung der Verfügbarkeit über liquide Mittel an die Master Company ergeben Ergänzt wird das Cash Pooling durch eine zentrale Kreditaufnahme, bei der die Master Company das Fremdkapital für den gesamten Konzern aufnimmt und dieses je nach Bedarf an die Konzerngesellschaften weiterleitet damit sollen güns gere Kondi onen bei der Kreditaufnahme erreicht werden; gleichzei g wird oftmals der Konzernkredit durch die Tochtergesellschaften besichert (siehe dazu auch gleich unten) Arten des Cash Pooling Effektives Cash Pooling dabei werden die Salden der Konten der teilnehmenden Konzerngesellscha en durch tatsächlichen Geldfluss über das Hauptkonto saldiert und dabei positive Salden übertragen und negative Salden abgedeckt Fiktives Cash Pooling Spannungsverhältnis zwischen Cash Pooling und Einlagenrückgewähr (siehe gleich unten)

7 Einlagenrückgewähr im Konzern: Zur Zulässigkeit von Finanzierungsmaßnahmen im Konzern Allgemeine Grundsätze bei Vorteilszuwendungen zugunsten eines Gesellschafters Vorausgesetzt wird eine betriebliche Rechtfertigung anhand von konkreten Vorteilen der Gesellschaft im Vergleich zum Handeln innerhalb rechtlich unverbundener Unternehmen Vorgehensweise Abwägung von Leistung und Gegenleistung sowie Prüfung, ob die Vereinbarung auch mit einem konzernfremden Dritten geschlossen worden wäre Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Cash Pooling Die Zinsvorteile und die Kosten für das Cash Pooling sind angemessen verteilt Entgelt der Master Company ist angemessen Die Master Company und die anderen beteiligten Konzerngesellschaften weisen eine ausreichende Bonität auf; oder es ist zumindest eine entsprechende Besicherung gegeben Informations- und Kontrollrechte bzw für den Fall der Verschlechterung der Bonität sofor ge Kündigungsrechte seitens der Konzernuntergesellschaft Zentrale Kreditaufnahme durch eine Mutter- bzw Schwestergesellschaft in Verbindung mit der Bestellung von Sicherheiten durch die Tochtergesellschaft Zulässigkeit wird gegeben sein, sofern der Kredit zugunsten der Tochtergesellschaft verwendet wird oder ihr ein konkretisierbarer Vorteil erwächst, der dem Drittvergleich standhält Die Haftung der Tochtergesellschaft darf den eigenen Finanzbedarf nicht übersteigen

8 Eigenkapitalersatzrecht im Konzern: Kredite bei mittelbarer Beteiligung gemäß 8 EKEG Erweiterung der Gesellschafterstellung isd EKEG, wodurch Umgehungen des Eigenkapitalersatzrechts durch Zwischenschaltung von Gesellschaften verhindert werden sollen Vom EKEG wird auf diese Weise auch die Kreditvergabe durch eine Großmuttergesellschaft erfasst sog "mittelbar kontrollierende Beteiligung", die in 8 Z 1 - Z 3 EKEG definiert wird Schwesterkredite gemäß 9 EKEG Grundfall EKEG gilt auch, wenn eine Konzerngesellschaft auf Weisung ihrer Muttergesellschaft einen Kredit an eine Schwestergesellschaft gewährt Ein Kreditgeber gilt gemäß 9 Abs 1 EKEG auch dann als erfasster Gesellschafter, wenn er zwar an der kreditnehmenden Gesellschaft nicht beteiligt ist (weder mittelbar noch unmittelbar), aber mit anderen rechtlich selbständigen Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender Beteiligung zusammengefasst ist und er den Kredit auf Weisung eines anderen Konzernmitglieds gewährt Die Weisung muss dabei von einem anderen Konzernmitglied erfolgen, das selbst am Kreditgeber unmittelbar kontrollierend beteiligt ist und zugleich erfasster Gesellschaft des Kreditnehmers ist