Financial Assist ance

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Lothar Schmid
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1 Financial Assist ance 71a AktG unter Berücksichtigung der reformierten Kapitalrichtlinie von Tom Härtung JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2010

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort 7 A. Einleitung 19 I. Definition der financial assistance 20 II. Finanzwirtschaftliche Hintergründe 23 III. Rechtswissenschaftliche Betrachtung 28 IV. Gang der Untersuchung 30 B. Entwicklung des Art. 23 der Kapitalrichtlinie I. Richtlinie 77/91/EWG vom (Kapitalrichtlinie) 33 II. Reformentwicklungen auf dem Gebiet des europäischen Gesellschaftsrechts SLIM-Initiative SLIM-Plus Empfehlungen 38 III. Richtlinie 2006/68/EG (Reform der Kapitalrichtlinie) 39 C. Die Voraussetzungen der finanziellen Unterstützung nach Art. 23 der reformierten Kapitalrichtlinie 45 I. Formelle Voraussetzungen Bericht des Vorstands Beschluss der Hauptversammlung Wertung 47 II. Materielle Voraussetzungen Faire marktübliche Konditionen, Gesellschaftsinteresse Zahlung eines angemessenen Preises Zeitlich umfassender Erhalt des Haftungsfonds der AG 52 a) Bestimmung der Kapitalgrenze 53

3 12 Inhaltsverzeichnis III. IV. b) Bilanzielle Auswirkungen finanzieller Unterstützungsleistungen 55 c) Zeitliches Element der Kapitalgrenze 57 aa) Verringerung der Werthaltigkeit des bb) Rückzahlungs- / Erstattungsanspruchs. 61 Absinken des sonstigen Nettoaktivvermögens nach erfolgter Gewährung des Darlehens 63 cc) Absinken des Nettoaktivvermögens nach Stellung von Sicherheiten durch die AG 68 d) Zusammenfassung 71 Gleichbehandlung der Aktionäre bei Gewährung finanzieller Unterstützung? Anwendbarkeit des Gleichheitssatzes Folgerungen Zwischenergebnis 75 Besondere Voraussetzungen nach Art. 23a der reformierten Kapitalrichtlinie 76 V. Zusammenfassung und Wertung 77 D. Die Rechtslage der financial assistance 81 I. Das Verbot der finanziellen Unterstützung nach 71a AktG Regelungszweck 82 a) Umgehungsschutz 82 b) Verhinderung der Einflussnahme auf die Aktionärsstruktur 83 c) Kapitalerhaltung 84 d) Besondere Norm des Kapitalschutzes? Tatbestandsvoraussetzungen 88 a) Finanzierungsgeschäft 89 b) Erwerb von Aktien der Gesellschaft durch Dritte (Erwerbsgeschäft) 91 c) Funktionsbezug zwischen Finanzierungsund Erwerbsgeschäft 93 d) Ausnahmen nach 71a Abs. 1 Satz 2 AktG. 94 e) Weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich? Abgrenzung zu 71a Abs. 2 AktG und 71d AktG 98 a) Das Erwerbsverbot des 71a Abs. 2 AktG.. 98

4 Inhaltsverzeichnis 13 b) Das Erwerbsverbot des 71d AktG Rechtsfolge 103 a) Verpflichtungsgeschäft und Erfüllungsgeschäft 103 b) Anspruchsgrundlage der Rückabwicklung c) Personelle Reichweite des Verbotstatbestands 106 aa) Wortlaut 106 bb) Entstehungsgeschichte 108 cc) Normzweck 108 dd) Stellungnahme 111 ee) Zwischenergebnis zur personellen Reichweite 114 d) Rechtsfolge bei akzessorischen Sicherheiten e) Zwischenergebnis zur Rechtsfolge 117 II. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach 57 Abs. 1 AktG Regelungszweck Objektive Reichweite des Verbots 118 a) Einlagenrückgewähr 118 b) Darlehensgewährung an Aktionäre 119 c) Bestellung von Sicherheiten zugunsten von Aktionären Subjektive Reichweite des Verbots Rechtsfolge 125 III. Zwischenergebnis 128 IV. Anwendung der 71a, 57 AktG im faktischen Konzern Reichweite des 57 AktG Reichweite des 71a AktG 130 a) Verdrängung des 71a AktG 130 b) Uneingeschränkte Anwendbarkeit des 71a AktG 133 c) Stellungnahme Ergebnis 135 V. Anwendung der 71a, 57 AktG im Vertragskonzern 135 VI. Änderung der bisherigen Rechtslage durch das MoMiG Abs. 1 Satz 3 HS 2 AktG n. F 139 a) Hintergründe der Neuregelung 139 b) Darlehensgewährung der AG an ihre Aktionäre 143 aa) Verzinsung des Darlehens 146 bb) Besicherung des Darlehens 148

5 14 Inhaltsverzeichnis cc) Exkurs: Cash-Pool 151 dd) Zusammenfassung zur Darlehensgewährung 152 c) Sicherheitenbestellung durch die AG zugunsten ihrer Aktionäre 153 aa) Bilanzielle Betrachtungsweise 153 bb) Wirtschaftliche Betrachtungsweise cc) Stellungnahme 155 dd) Zusammenfassung zur Sicherheitenbestellung a Abs. 1 Satz 3 AktG n. F Zwischenergebnis zu den Änderungen durch das MoMiG 159 VII. Abgrenzung der Regelungsbereiche von 71a AktG und 57 AktG a Abs. 1 AktG als striktes Verbot Weitergehende Rechtsfolgen des 71a Abs. 1 Satz 1 AktG Situationsbezogenheit des 71a Abs. 1 AktG E. Leveraged Buyout und Private Equity 165 I. Grundmodell eines Leveraged Buyout Definition des LBO Die externe Finanzierung des LBO Kriterien der Kreditvergabe Der Leverage Effekt 174 II. Der Leveraged Buyout nach geltendem Recht Gewährung von Darlehen an den Aktienerwerber 180 a) Vor dem Erwerb 180 b) Nach dem Erwerb 182 aa) Mögliche Formen der Darlehensgewährung 182 bb) 71a Abs. 1 Satz 1 AktG 184 cc) 57 Abs. 1 AktG 185 c) Zwischenergebnis zur Gewährung von Darlehen Bestellung von Sicherheiten (Sicherheitsmodell). 186 a) 71a Abs. 1 Satz 1 AktG 187 b) 57 Abs. 1 AktG 190 c) Zwischenergebnis zur Bestellung von Sicherheiten Konzernverhältnisse 191

6 Inhaltsverzeichnis 15 III. Zusammenfassung der Rechtslage beim LBO 193 IV. Der LBO als Technik der Finanzinvestoren Versuch einer rechtsökonomischen Wertung Begriffsbestimmung Finanzinvestoren 196 a) Überblick 196 b) Hedge-Fonds und Private Equity 197 aa) Hedge-Fonds 197 bb) Private Equity 198 c) Zusammenfassung Entwicklung von Private Equity in Deutschland Volkswirtschaftliche Auswirkungen von Private Equity 211 a) Untersuchung Kaserer et al 213 b) Studie Gottschalg 215 c) Gutachten Schmidt / Spindler 217 d) Weitere aktuelle Untersuchungen zu Private Equity Fazit 220 F. Vorschlag einer Umsetzung im AktG und anderen Gesetzen 227 I. Gegenüberstellung der Rechtslage und Feststellung eines Reformbedarfs 231 II. Neuregelung der financial assistance a AktG AktG Änderungen des Handelsgesetzbuches Die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses 242 a) Die Anfechtungsproblematik 243 b) Lösungsvorschlag 248 aa) Freigabeverfahren 248 bb) Präventive staatliche Kontrolle durch diebafin 249 cc) Mindestquorum 250 dd) Dreiseitiges Spruchverfahren 251 ee) Stellungnahme zum dreiseitigen Spruchverfahren Vergleich und Fazit 258 III. Auswirkung der Umsetzung auf das gesellschaftsrechtliche Prinzip der Vermögensbindung 259

7 16 Inhaltsverzeichnis 1. Die Kapitalerhaltung im Recht der GmbH a) Das Auszahlungsverbot des 30 Abs. 1 GmbHG 261 b) Änderungen durch das MoMiG 262 c) Zeitpunkt der Auszahlung nach dem MoMiG 263 aa) Ansichten vor Inkrafttreten des MoMiG 263 bb) Ansichten nach Einfügung des 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG 265 cc) Stellungnahme 266 d) Dreistufige Prüfung des 30 Abs. 1 GmbHG Die umfassende Kapitalerhaltung im Recht der AG 269 a) Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach 57 AktG 269 b) Änderungen durch das MoMiG 272 c) Einschränkung der umfassenden Vermögensbindung durch 71a Abs. 1 AktG-E? d) Schlussfolgerungen zur Auswirkung der Umsetzung auf die Vermögensbindung in der GmbH und der AG 277 IV. Auswirkungen der Neuregelung des 71a AktG-E Modifikation des Regelungsverhältnisses ( 57 und 71a AktG) Auswirkungen auf den Regelungszweck des Verbots der finanziellen Unterstützung? 280 a) Aktuelle Rechtslage 280 aa) 71a AktG als Verbot des LBO? bb) Entstehungsgeschichte und Schlussfolgerungen 282 b) Regelungszweck des 71a AktG-E 285 c) Zwischenergebnis 287 G. Auswirkungen der vorgeschlagenen Neuregelung I. Anteilserwerb mit nachfolgender Verschmelzung Up-Stream Merger" 291 a) Erwerbskonstellation 291 b) Rechtliche Würdigung 293 c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E Down-Stream Merger" 298 a) Erwerbskonstellation 298 b) Rechtliche Würdigung 299 c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E 300

8 Inhaltsverzeichnis Blick in das italienische Recht Anwachsende Verschmelzung 303 a) Erwerbskonstellation 303 b) Rechtliche Würdigung 303 c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E Zwischenergebnis 306 II. Zweistufige Erwerbsmodelle Anteilserwerb mit nachfolgender Vermögensübertragung 307 a) Erwerbskonstellation 307 b) Rechtliche Würdigung 308 c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E 310 d) Blick in das dänische Recht Anteilserwerb mit nachfolgender Umwandlung der Zielgesellschaft 313 a) Erwerbskonstellation 313 b) Rechtliche Würdigung 313 c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E 314 III. Anteilserwerb mit befreiender Schuldübernahme Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E IV. Babcock Borsig AG./. HDW Holding AG Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung 326 a) Zustimmung zur befreienden Schuldübernahme 326 b) Beschluss über den Formwechsel 331 c) Nachträgliche Zustimmung 335 d) Zusammenfassung 33^ 3. Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E.. 3&7 V. Break Fee-Vereinbarung 34fr 1. Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E VI. Kurspflegekosten Fallkonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E VII. Kursgarantie 349

9 18 Inhaltsverzeichnis 1. Fallkonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E VIII. High-Yield Bonds Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E H. Zusammenfassung der Ergebnisse 357 I. Der Begriff der financial assistance 357 II. Die Voraussetzungen der reformierten Kapitalrichtlinie 358 III. Der Regelungszweck von 71a AktG 359 IV. Volkswirtschaftliche Auswirkungen von LBO- Transaktionen 361 V. Der Anwendungsbereich von 71a AktG 362 VI. 71a AktG als besondere Norm des Kapitalschutzes 363 Literaturverzeichnis 365 Stichwortverzeichnis 407

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