Tom Hartung Financial Assistance 71a AktG unter Berücksichtigung der reformierten Kapitalrichtlinie

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1 Tom Hartung Financial Assistance 71a AktG unter Berücksichtigung der reformierten Kapitalrichtlinie

2 Jenaer Studien zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsrecht Band 25 Herausgegeben von den Professoren Dr. Walter Bayer, Dr. Volker Jänich, Dr. Christoph Ohler und Dr. Matthias Ruffert

3 Financial Assistance 71a AktG unter Berücksichtigung der reformierten Kapitalrichtlinie von Tom Hartung JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2010

4 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über <http://dnb.ddb.de> abrufbar. Alle Rechte vorbehalten 2010 JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft mbh Druck: Bookstation GmbH, Sipplingen Satz: Rene Wieser (www.lynx-typografie.de) Printed in Germany ISBN (print) ISBN (ebook) ISSN Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet:

5 Für Kristin

6

7 Vorwort Diese Abhandlung wurde im Januar 2010 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Schiller-Universität Jena als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung habe ich das Manuskript Ende März 2010 abgeschlossen. Schrifttum und Rechtsprechung konnten bis zu diesem Zeitpunkt Berücksichtigung finden. Mein aufrichtiger Dank gilt vor allem meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Walter Bayer, der die Erstellung der Arbeit angeregt und diese durch seine freundliche, stets offene und intensive Betreuung bis zur Fertigstellung gefördert hat. Weiterhin danke ich Herrn Professor Dr. Christoph Ohler, LL.M. für seine wertvollen Anmerkungen im Rahmen der Erstellung des Zweitgutachtens sowie den Herausgebern der Jenaer Studien zum deutschen, europäischen und internationalem Wirtschaftsrecht für ihre Bereitschaft, die Arbeit in diese Schriftenreihe aufzunehmen. Besonderer Dank gilt meinen Eltern für ihren fortwährenden Zuspruch und ihre vorbehaltlose Unterstützung zur Erstellung dieses Werkes. Erfurt/Hamburg, im Mai 2010 Tom Hartung

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9 Inhaltsübersicht Vorwort A. Einleitung B. Entwicklung des Art. 23 der Kapitalrichtlinie C. Die Voraussetzungen der finanziellen Unterstützung nach Art. 23 der reformierten Kapitalrichtlinie D. Die Rechtslage der financial assistance E. Leveraged Buyout und Private Equity F. Vorschlag einer Umsetzung im AktG und anderen Gesetzen 227 G. Auswirkungen der vorgeschlagenen Neuregelung H. Zusammenfassung der Ergebnisse Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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11 Inhaltsverzeichnis Vorwort A. Einleitung I. Definition der financial assistance II. Finanzwirtschaftliche Hintergründe III. Rechtswissenschaftliche Betrachtung IV. Gang der Untersuchung B. Entwicklung des Art. 23 der Kapitalrichtlinie I. Richtlinie 77/91/EWG vom (Kapitalrichtlinie) II. Reformentwicklungen auf dem Gebiet des europäischen Gesellschaftsrechts SLIM-Initiative SLIM-Plus Empfehlungen III. Richtlinie 2006/68/EG (Reform der Kapitalrichtlinie) 39 C. Die Voraussetzungen der finanziellen Unterstützung nach Art. 23 der reformierten Kapitalrichtlinie 45 I. Formelle Voraussetzungen Bericht des Vorstands Beschluss der Hauptversammlung Wertung II. Materielle Voraussetzungen Faire marktübliche Konditionen, Gesellschaftsinteresse Zahlung eines angemessenen Preises Zeitlich umfassender Erhalt des Haftungsfonds der AG a) Bestimmung der Kapitalgrenze

12 12 Inhaltsverzeichnis III. b) Bilanzielle Auswirkungen finanzieller Unterstützungsleistungen c) Zeitliches Element der Kapitalgrenze aa) Verringerung der Werthaltigkeit des bb) Rückzahlungs- / Erstattungsanspruchs. 61 Absinken des sonstigen Nettoaktivvermögens nach erfolgter Gewährung des Darlehens cc) Absinken des Nettoaktivvermögens nach Stellung von Sicherheiten durch die AG d) Zusammenfassung Gleichbehandlung der Aktionäre bei Gewährung finanzieller Unterstützung? Anwendbarkeit des Gleichheitssatzes Folgerungen Zwischenergebnis IV. Besondere Voraussetzungen nach Art. 23a der reformierten Kapitalrichtlinie V. Zusammenfassung und Wertung D. Die Rechtslage der financial assistance I. Das Verbot der finanziellen Unterstützung nach 71a AktG Regelungszweck a) Umgehungsschutz b) Verhinderung der Einflussnahme auf die Aktionärsstruktur c) Kapitalerhaltung d) Besondere Norm des Kapitalschutzes? Tatbestandsvoraussetzungen a) Finanzierungsgeschäft b) Erwerb von Aktien der Gesellschaft durch Dritte (Erwerbsgeschäft) c) Funktionsbezug zwischen Finanzierungsund Erwerbsgeschäft d) Ausnahmen nach 71a Abs. 1 Satz 2 AktG. 94 e) Weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich? Abgrenzung zu 71a Abs. 2 AktG und 71d AktG 98 a) Das Erwerbsverbot des 71a Abs. 2 AktG.. 98

13 Inhaltsverzeichnis 13 b) Das Erwerbsverbot des 71d AktG Rechtsfolge a) Verpflichtungsgeschäft und Erfüllungsgeschäft 103 b) Anspruchsgrundlage der Rückabwicklung c) Personelle Reichweite des Verbotstatbestands 106 aa) Wortlaut bb) Entstehungsgeschichte cc) Normzweck dd) Stellungnahme ee) Zwischenergebnis zur personellen Reichweite d) Rechtsfolge bei akzessorischen Sicherheiten e) Zwischenergebnis zur Rechtsfolge II. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach 57 Abs. 1 AktG Regelungszweck Objektive Reichweite des Verbots a) Einlagenrückgewähr b) Darlehensgewährung an Aktionäre c) Bestellung von Sicherheiten zugunsten von Aktionären Subjektive Reichweite des Verbots Rechtsfolge III. Zwischenergebnis IV. Anwendung der 71a, 57 AktG im faktischen Konzern Reichweite des 57 AktG Reichweite des 71a AktG a) Verdrängung des 71a AktG b) Uneingeschränkte Anwendbarkeit des 71a AktG c) Stellungnahme Ergebnis V. Anwendung der 71a, 57 AktG im Vertragskonzern 135 VI. Änderung der bisherigen Rechtslage durch das MoMiG Abs. 1 Satz 3 HS 2 AktG n. F a) Hintergründe der Neuregelung b) Darlehensgewährung der AG an ihre Aktionäre 143 aa) Verzinsung des Darlehens bb) Besicherung des Darlehens

14 14 Inhaltsverzeichnis cc) Exkurs: Cash-Pool dd) Zusammenfassung zur Darlehensgewährung c) Sicherheitenbestellung durch die AG zugunsten ihrer Aktionäre aa) Bilanzielle Betrachtungsweise bb) Wirtschaftliche Betrachtungsweise cc) Stellungnahme dd) Zusammenfassung zur Sicherheitenbestellung a Abs. 1 Satz 3 AktG n. F Zwischenergebnis zu den Änderungen durch das MoMiG VII. Abgrenzung der Regelungsbereiche von 71a AktG und 57 AktG a Abs. 1 AktG als striktes Verbot Weitergehende Rechtsfolgen des 71a Abs. 1 Satz 1 AktG Situationsbezogenheit des 71a Abs. 1 AktG E. Leveraged Buyout und Private Equity I. Grundmodell eines Leveraged Buyout Definition des LBO Die externe Finanzierung des LBO Kriterien der Kreditvergabe Der Leverage Effekt II. Der Leveraged Buyout nach geltendem Recht Gewährung von Darlehen an den Aktienerwerber 180 a) Vor dem Erwerb b) Nach dem Erwerb aa) Mögliche Formen der Darlehensgewährung 182 bb) 71a Abs. 1 Satz 1 AktG cc) 57 Abs. 1 AktG c) Zwischenergebnis zur Gewährung von Darlehen Bestellung von Sicherheiten (Sicherheitsmodell). 186 a) 71a Abs. 1 Satz 1 AktG b) 57 Abs. 1 AktG c) Zwischenergebnis zur Bestellung von Sicherheiten Konzernverhältnisse

15 Inhaltsverzeichnis 15 III. Zusammenfassung der Rechtslage beim LBO IV. Der LBO als Technik der Finanzinvestoren Versuch einer rechtsökonomischen Wertung Begriffsbestimmung Finanzinvestoren a) Überblick b) Hedge-Fonds und Private Equity aa) Hedge-Fonds bb) Private Equity c) Zusammenfassung Entwicklung von Private Equity in Deutschland Volkswirtschaftliche Auswirkungen von Private Equity a) Untersuchung Kaserer et al b) Studie Gottschalg c) Gutachten Schmidt / Spindler d) Weitere aktuelle Untersuchungen zu Private Equity Fazit F. Vorschlag einer Umsetzung im AktG und anderen Gesetzen I. Gegenüberstellung der Rechtslage und Feststellung eines Reformbedarfs II. Neuregelung der financial assistance a AktG AktG Änderungen des Handelsgesetzbuches Die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses 242 a) Die Anfechtungsproblematik b) Lösungsvorschlag aa) Freigabeverfahren III. bb) Präventive staatliche Kontrolle durch die BaFin cc) Mindestquorum dd) Dreiseitiges Spruchverfahren ee) Stellungnahme zum dreiseitigen Spruchverfahren Vergleich und Fazit Auswirkung der Umsetzung auf das gesellschaftsrechtliche Prinzip der Vermögensbindung

16 16 Inhaltsverzeichnis 1. Die Kapitalerhaltung im Recht der GmbH a) Das Auszahlungsverbot des 30 Abs. 1 GmbHG 261 b) Änderungen durch das MoMiG c) Zeitpunkt der Auszahlung nach dem MoMiG 263 aa) Ansichten vor Inkrafttreten des MoMiG 263 bb) Ansichten nach Einfügung des 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG cc) Stellungnahme d) Dreistufige Prüfung des 30 Abs. 1 GmbHG Die umfassende Kapitalerhaltung im Recht der AG 269 a) Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach 57 AktG b) Änderungen durch das MoMiG c) Einschränkung der umfassenden Vermögensbindung durch 71a Abs. 1 AktG-E? d) Schlussfolgerungen zur Auswirkung der Umsetzung auf die Vermögensbindung in der GmbH und der AG IV. Auswirkungen der Neuregelung des 71a AktG-E Modifikation des Regelungsverhältnisses ( 57 und 71a AktG) Auswirkungen auf den Regelungszweck des Verbots der finanziellen Unterstützung? a) Aktuelle Rechtslage aa) 71a AktG als Verbot des LBO? bb) Entstehungsgeschichte und Schlussfolgerungen b) Regelungszweck des 71a AktG-E c) Zwischenergebnis G. Auswirkungen der vorgeschlagenen Neuregelung I. Anteilserwerb mit nachfolgender Verschmelzung Up-Stream Merger a) Erwerbskonstellation b) Rechtliche Würdigung c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E Down-Stream Merger a) Erwerbskonstellation b) Rechtliche Würdigung c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E 300

17 Inhaltsverzeichnis Blick in das italienische Recht Anwachsende Verschmelzung a) Erwerbskonstellation b) Rechtliche Würdigung c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E Zwischenergebnis II. Zweistufige Erwerbsmodelle Anteilserwerb mit nachfolgender Vermögensübertragung a) Erwerbskonstellation b) Rechtliche Würdigung c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E 310 d) Blick in das dänische Recht Anteilserwerb mit nachfolgender Umwandlung der Zielgesellschaft a) Erwerbskonstellation b) Rechtliche Würdigung c) Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E 314 III. Anteilserwerb mit befreiender Schuldübernahme Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E IV. Babcock Borsig AG./. HDW Holding AG Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung a) Zustimmung zur befreienden Schuldübernahme 326 b) Beschluss über den Formwechsel c) Nachträgliche Zustimmung d) Zusammenfassung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E V. Break Fee-Vereinbarung Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E VI. Kurspflegekosten Fallkonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E VII. Kursgarantie

18 18 Inhaltsverzeichnis 1. Fallkonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E VIII. High-Yield Bonds Erwerbskonstellation Rechtliche Würdigung Auswirkung der Neuregelung in 71a AktG-E H. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Der Begriff der financial assistance II. Die Voraussetzungen der reformierten Kapitalrichtlinie 358 III. Der Regelungszweck von 71a AktG IV. Volkswirtschaftliche Auswirkungen von LBO- Transaktionen V. Der Anwendungsbereich von 71a AktG VI. 71a AktG als besondere Norm des Kapitalschutzes 363 Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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