44. Brüsseler Informationstagung des FIW Akteneinsichtsrecht: Public Enforcement vs. Kronzeugenschutz

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1 44. Brüsseler Informationstagung des FIW Akteneinsichtsrecht: Public Enforcement vs. Kronzeugenschutz Deutsche Bahn AG Christopher Rother Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht Brüssel, 11. November 2015

2 Kartellschadensersatz zunehmend im Fokus der Öffentlichkeit DB Welt Januar

3 Kartellschadensersatz bei der DB Ausgangslage Einkaufsvolumen: Rund 25 Mrd./Jahr Verpflichtung zur Prüfung/Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen (Business Judgement Rule) Maßnahmen Gründung der Einheit Kartellrecht Schadensersatz CRK(4) Einrichtung eines ressortübergreifenden Konzernausschusses Ressortübergreifende Projekte in Einzelfällen von besonderer Bedeutung Entwicklung eines Finanzierungsmodells Umfassendes Monitoring kartellbehördlicher Verfahren im In- und Ausland Status Verfahren 65 Kartellfälle auf der Watchlist 20 Fälle in konkreter Bearbeitung 11 Prozesse in 6 Ländern anhängig 15 außergerichtliche Vergleiche abgeschlossen Vorreiterrolle in Europa: Juve Award 2014 "Inhouse Team des Jahres", GCR Award 2014 "Litigation of the Year", ILO/ACC "European Counsel Award

4 Information als Schlüssel zum Erfolg Beweislast für den Schaden im Rahmen des Prozesses trägt der Kläger Schadensnachweis: Differenz zwischen dem gezahlten kartellierten Preis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis während des Kartellzeitraums ( 249 BGB). Kausalitätsnachweis: Umsetzung der Kartellabsprachen? Pflicht des Richters zur Schadensschätzung nach 287 ZPO erleichtert dem Kläger den Schadensnachweis nur bedingt. Sie entbindet ihn nicht von seiner Pflicht, den Schadensersatzanspruch zu substantiieren. Informations-Asymmetrie zu Lasten des Geschädigten. Neuregelung in RL zu Kartellschadensersatzklagen: Gemäß Art. 17 RL besteht eine Kausalitätsvermutung, dass das Kartell zu einem Schaden geführt hat. Die Schadenshöhe muss jedoch weiterhin substantiiert werden. 4

5 Wie beschaffe ich erforderliche Informationen? Potentielle Informationsquellen Kartellbehörden: BKartA nur Einsicht in geschwärzte Bußgeldbescheide realistisch. KOM ebenfalls nur Einsicht in geschwärzte Fassung der Entscheidung (EnBW, EuGH v ; Schenker, EuG v ). Strafverfolgungsbehörden: Neuer Weg seit OLG Hamm (Beschl. v )? Reichweite weiter als im konkreten Fall entschieden! Kartellanten: Anreize für Kronzeugen schaffen, relevante Informationen an Geschädigte weiterzugeben. Im Zivilverfahren: Dt. Gerichte zögerlich, Offenlegung der vollständigen Bußgeldentscheidung anzuordnen ( 142 ZPO) oder Vorlage der Kartellbehörde aufzugeben ( 432 ZPO) 5

6 Praxis der Kartellbehörden oftmals nicht hilfreich Problematisch aus Geschädigtensicht: Settlements: verkürzte Bußgeldbescheide enthalten oftmals weniger Informationen als die Pressemitteilungen. Verzögerung bei Erstellung von nichtvertraulichen Kommissionsentscheidungen (teilweise > 4 Jahre, z.b. Luftfracht-Kartell). Nichtvertrauliche Fassungen enthalten kaum noch verwertbare Angaben zu Kartellabsprachen (Bsp.: Schenker, EuG v , T-534/11). Aber: Neue EuG-Rechtsprechung ermutigt Kommission zur Veröffentlichung detaillierter nichtvertraulicher Fassung ihrer Entscheidungen, in der auch Informationen enthalten sind die auf Kronzeugenanträgen beruhen (Evonik Degussa, EuG v , T 341/12). 6

7 Rechtsprechung des EuGH: Abwägung im Einzelfall EuGH Pfleiderer (EuGH v ): Einzelfallabhängige Abwägung: Schutz des Kronzeugenprogramms mit dem gleichrangigen Schutz des Geschädigten abzuwägen. Donau Chemie (EuGH v ): Regelung, wonach Kartellgeschädigter nur bei Zustimmung der Kartellanten Akteneinsicht nehmen kann, verstößt mangels Einzelfallabwägung gegen effet utile. Grundsatz des größtmöglichen Zugangs zu Dokumenten (Art. 2 Abs. 1 VO 1049/2001 Transparenzverordnung ). EnBW (EuGH v ): Kommission ist zur Vermutung berechtigt, dass die Verbreitung der Dokumente den Schutz der geschäftlichen Interessen der Verfahrensbeteiligten und den Schutz des Untersuchungszwecks beeinträchtigt. Weist Geschädigter jedoch nach, dass der Zugang zu einem bestimmten Bestandteil der Akte für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen tatsächlich erforderlich ist, so ist die Kommission zur Abwägung der Interessen im Einzelfall verpflichtet. 7

8 Urteil des EuG im Bleichmittelkartell: Erweiterter Umfang der veröffentlichten Kommissionsentscheidung EuG Die Kartellanten Akzo Nobel und Evonik Degussa wandten sich gegen die Veröffentlichung einer umfangreicheren Kommissionentscheidung im Bleichmittelkartell. Der EuG hat die Klage abgewiesen und der erweiterten Veröffentlichung zugestimmt (EuG v ). Es gelte zwar ein absoluter Vertraulichkeitsschutz für Kronzeugenanträge selbst, nicht aber für sämtliche Informationen, die ein Kartellant den Behörden im Rahmen des Kronzeugenprogramms übermittelt. Die Kommission darf grds. Informationen aus den Kronzeugenakten zur Begründung ihrer Bußgeldentscheidung heranziehen und veröffentlichen. Sie muss den Anspruch der Kartellanten auf Vertraulichkeitsschutz abwägen gegen das Interesse von Öffentlichkeit und Kartellgeschädigten an möglichst detaillierten Informationen zu den Verstößen. Dabei hat die Kommission einen großen Ermessensspielraum. Das Risiko späterer Schadensersatzklagen gegen den Kartellanten kann nicht zur Begründung des Vertraulichkeitsschutzes herangezogen werden. Das Urteil sollte die Kommission ermutigen ausführlichere Entscheidungen zu veröffentlichen und den Umfang der Schwärzungen zu reduzieren. Dies gilt auch für Informationen aus den Kronzeugenakten. 8

9 Rechtsprechung nationaler Gerichte Rechtsprechung in Deutschland AG Bonn (Pfleiderer, Urt. v ): Keine Einsicht in Bonusanträge wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks künftiger Kartellverfahren. OLG Düsseldorf (Kaffeeröster, Urt. v ): Keine Einsicht in Verfahrensakte und Asservate wegen schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses Betroffener und zum Schutz des Kronzeugenprogramms. OLG Hamm (Urt. v ): Einsicht eines Zivilgerichts in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten während eines Zivilverfahrens grundsätzlich möglich. OLG Frankfurt (Beschl. v ): Anspruch auf ermessensfehlerfreie Einzelfallabwägung über Akteneinsichtsgesuch bei berechtigtem Interesse (auch für Kronzeugenerklärungen); berechtigtes Interesse auch bei bloßer Überprüfung eines scheinbar bereits schlüssigen Schadensersatzanspruchs. Einsicht in um Geschäfts- und persönliche Daten anonymisierte Bußgeldbescheide und in Liste der sichergestellten Asservate wird in der Regel gewährt. Rechtsprechung in UK / Österreich High Court, UK (National Grid, Urt. v ): Offenlegung der Leniency Dokumente unter Anwendung der Pfleiderer -Grundsätze. CAT, UK (Carbon Graphite, Urt. v ): Offenlegung der KOM-Entscheidung, aber keine Leniency Dokumente. Beachtlichkeit der Pergan-Rspr. (EuG v ). Österreichischer OGH v : Einzelfallabwägung entsprechend EuGH Rechtsprechung; hier Offenlegung, da kein Kronzeugenantrag betroffen und veraltete Informationen keine Geschäftsgeheimnisse (mehr) darstellen. 9

10 EU-Richtlinie: Gerichtliche Anordnung der Offenlegung von Beweismitteln Art. 5 Abs. 1 RL: Nationale Gerichte sollen die Offenlegung von Beweismitteln seitens des Klägers, des Beklagten oder Dritter anordnen können. Hierbei soll auch die Offenlegung ganzer Beweismittelkategorien angeordnet werden können. Diese sollen jedoch auf Grundlage der verfügbaren Fakten im Antrag soweit wie möglich eingegrenzt werden (keine Fishing Expeditions ). Erforderlich sind jeweils ein substantiiert begründeter Beweisantrag und Wahrung der Verhältnismäßigkeit, wobei insbesondere der Schutz vertraulicher Informationen zu beachten ist. 10

11 EU-Richtlinie: Ausnahme - Keine Einsicht in Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen Art. 6 RL: Die Offenlegung von Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen darf zu keinem Zeitpunkt durch nationale Gerichte angeordnet werden. Art. 7 Abs. 1 RL sieht diesbezüglich ein Beweisverwertungsverbot vor. Art. 7 Abs. 3 RL: Beweismittel aus Akten der Wettbewerbsbehörden dürfen nur von demjenigen verwendet werden, der diese selbst durch Einsichtnahme erlangt hat und nicht von Geschädigten, die diese im Rahmen eines Vergleichs von anderen Kartellanten erhalten haben (siehe auch Art. 16a Abs. 2 VO 773/2004). Art. 8 Abs. 1 lit. d) RL: Gerichte sollen Sanktionen gegen Parteien, Dritte und ihre rechtlichen Vertreter bei Verstößen gegen die in der RL vorgesehenen Beschränkungen der Beweisverwertung. (siehe auch Rn. 48 der Mitteilung der Kommission über die Regeln für die Einsicht in Kommissionsakten und Rn. 34 der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen; hier heißt es auch jeweils War ein externer Berater an der Verwendung für einen anderen Zweck oder dem Verstoß gegen die genannten Beschränkungen beteiligt, so kann die Kommission den Vorfall der Kammer des betreffenden externen Beraters melden, damit disziplinarische Maßnahmen eingeleitet werden. ) 11

12 EU-Richtlinie: Akteneinsichtsrecht schafft kein level playing field Der kategorische Ausschluss der Offenlegung von Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen gem. Art. 6 RL verletzt das primärrechtlich in Art. 101 Abs. 1 AEUV geschützte Individualinteresse an der effektiven Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen. Diesem wird laut EuGH nur durch die Möglichkeit einer Einzelfallabwägung Rechnung getragen (vgl. die Urteile Pfleiderer, Donau Chemie, EnBW). Klarstellungsbedarf, dass Kronzeugenerklärungen nur die tatsächlich eigens für das Verfahren angefertigte Erklärung beinhalten und sich nicht auf Anhänge und alle Informationen, die auf der Erklärung beruhen, erstreckt (vgl. Evonik Degussa, EuG v und Akzo Nobel, EuG v ). Das Beweismittel aus Akten der Wettbewerbsbehörden nur von demjenigen verwendet werden dürfen (Art. 7 Abs. 3 RL), der diese selbst durch Einsichtnahme erlangt hat und nicht von Geschädigten, die diese im Rahmen eines Vergleichs von anderen Kartellanten erhalten haben, senkt Vergleichsanreize, was dem Richtlinienzweck widerspricht. Sanktionierung der Parteien, Dritter und rechtlicher Vertreter bei Verstößen gegen Beweisverwertungsbeschränkungen: Wie weit soll das gehen und was bedeutet das für externe Berater? Die Kompetenz liegt bei den Mitgliedstaaten. 12

13 EU-Richtlinie: Akteneinsichtsrecht schafft kein level playing field Begründungserfordernis für Offenlegungsantrag sollte nur bestehen, soweit notwendige Tatsachen und Beweismittel für den Antragssteller verfügbar bzw. leicht zugänglich sind. Problem der vorprozessualen Akteneinsicht : Bereits vor Klageerhebung sollte die Möglichkeit bestehen, einen Akteneinsichtsantrag zu stellen. BKartA-Entscheidungen sollten künftig veröffentlicht werden. Einführung der Möglichkeit von in camera Verfahren bzw. Vertraulichkeitsringen auch außerhalb der mündlichen Verhandlung. Umfassender Umsetzungsvorschlag aus der Wissenschaft (Kersting/Preuß): 13