Das Versäumnisurteil. I. Einführung. Repetitorium ZR. Prof. Dr. Klaus Schreiber

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1 DOI /jura Juristische Ausbildung 2014(2): Repetitorium ZR Prof. Dr. Klaus Schreiber Das Versäumnisurteil Klaus Schreiber: Der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Arbeitsrecht an der Ruhr-Universität Bochum und Mitherausgeber dieser Zeitschrift. Der Beitrag befasst sich nach einer Einführung (I.) mit den Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen Beklagten und Kläger (II.-III.), dem Rechtsbehelf gegen ein Versäumnisurteil, dem Einspruch (IV.), und den Besonderheiten eines zweiten Versäumnisurteils (V.). I. Einführung Im Zivilprozess gilt der Dispositionsgrundsatz. Danach haben die Parteien es selbst in der Hand zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ein Prozess geführt wird. Ein Prozess beginnt also nur auf Parteiinitiative hin.»wo kein Kläger, da kein Richter«1. Der Dispositionsgrundsatz findet sich in 308 ZPO, wonach das Gericht nicht befugt ist,»einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist«. Die Parteien bestimmen danach mit ihren Anträgen den Umfang der Entscheidungsbefugnis des Richters. Das ist auch sinnvoll, denn wenn zwischen den Parteien kein Klärungsbedarf mehr besteht und der Streit um ein Recht beigelegt ist, bedarf es keiner richterlichen Entscheidung mehr. Wenn die Parteien eigenständig eine Lösung gefunden haben, können sie daher im Rahmen eines laufenden Prozesses die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären ( 91 a ZPO), einen Prozessvergleich schließen ( 794 Abs. 1S. 1, Nr. 1 ZPO) oder der Kläger kann die Klage gem. 269 ZPO zurücknehmen 2. Der Dispositionsgrundsatz hat also den Vorteil, dass er die Entscheidungsmacht über Beginn, Umfang und Ende des Rechtsstreites bei den Parteien belässt 3. Gem. 128 Abs. 1 ZPO verhandeln die Parteien über den Rechtsstreit mündlich vor dem erkennenden Gericht. Es wird nur das Entscheidungsgrundlage, was mündlich 1 Schreiber, JURA 1988, 190; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, 11. Auflage 2009, Rdn Schreiber, JURA 1988, 190, 191 ff.; ders., JURA 2000, Schreiber, JURA 1988, 190, vorgetragen wurde 4. Was geschieht aber nun, wenn eine Partei in der mündlichen Verhandlung nicht erscheint? Zum Erscheinen und Stellen der Anträge kann man die Partei nicht zwingen, schließlich steht es ihr nach dem Dispositionsgrundsatz frei, ob und wie sie an dem Rechtsstreit mitwirkt. Einen unmittelbaren Zwang, an dem Rechtsstreit mitzuwirken, gibt es in der ZPO nicht 5. Das ist der Nachteil des Dispositionsgrundsatzes. Damit das Verfahren bei Nichterscheinen einer Partei aber nicht zum Stillstand kommt, gibt es das sog. Versäumnisverfahren, an dessen Ende das Versäumnisurteil steht. Das Versäumnisurteil ist jedes Urteil, das (unter bestimmten Voraussetzungen) gegen die im Prozess fehlende, die säumige Partei aufgrund der Säumnis ergeht 6. Wenn für die erschienene Partei alles gut verlaufen ist, spricht das Versäumnisurteil ihr das streitige Recht zu. Aus diesem Urteil kann bereits gem. 708 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckt werden. Das Versäumnisurteil ist nämlich ein vollwertiges Urteil 7, für das nur besondere Regeln gelten. Es erzwingt mittelbar die Mitwirkung der Parteien am Verfahren, insbesondere das mündliche Verhandeln vor dem Gericht 8. Ein Versäumnisurteil ist daher für den Verurteilten nachteilig. Abgesehen von der Möglichkeit, aus einem Versäumnisurteil vorläufig gegen den Verurteilten ohne Erbringung einer Sicherheitsleistung vollstrecken zu können, trägt die säumige Partei gem. 344 ZPO die Kosten, die durch die Säumnis entstanden sind. Das sind aber gerade nicht die Gerichtskosten oder die Terminsgebühr des anwesenden Anwalts. Die Kosten der Säumnis sind vielmehr lediglich die Mehrkosten, die entstanden sind, weil aufgrund der Versäumnis ein weiterer Termin stattfinden muss 9,z. B. die Kosten für eine erneute Zeugenladung und deren Verdienstausfall 10.In 4 BGH NJW-RR 1990, 1150, 1151; NJW 1997, 397, 398; Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, 34. Auflage 2013, 128 ZPO Rdn Schreiber, JURA 2000, 276; Zeiss/Schreiber, Rdn. 195, RGZ 50, 384, 387 f.; BGH VersR 1974, 1099; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auflage 2010, 105 Rdn Vgl. BGH VersR 1974, Zeiss/Schreiber, Rdn Hk-ZPO/Pukall,5. Auflage 2013, 344 Rdn MünchKomm-ZPO/Prütting, Band 1, 4. Auflage 2013, 344 Rdn. 13.

2 Repetitorium ZR Klaus Schreiber: Das Versäumnisurteil 197 der Praxis ist die Bedeutung der Vorschrift des 344 ZPO daher gering 11. Ist erst einmal ein Versäumnisurteil gegen die säumige Partei ergangen, gilt es, folgende Besonderheiten zu beachten: Gegen ein sog. erstes, echtes Versäumnisurteil kann gem. 514 Abs. 1, 565 ZPO keine Berufung oder Revision eingelegt werden. Der richtige Rechtsbehelf gegen das Versäumnisurteil ist der Einspruch gem. 338 ZPO. Die Zwei-Wochen-Frist für die Einlegung des Einspruchs ( 339 ZPO) ist eine Notfrist, d. h. sie kann nicht verlängert werden ( 224 Abs. 2 ZPO) 12. Wird diese Frist nicht eingehalten und besteht keine Möglichkeit, gem. 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Einspruchsfrist zu erlangen, kann gegen das Versäumnisurteil nicht mehr vorgegangen werden. Es erwächst in formelle ( 705 ZPO) und materielle Rechtskraft ( 322 ZPO) 13. II. Die Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Beklagten Beispiel 1: A klagt gegen B auf Zahlung von , aus einem Bürgschaftsvertrag. Er trägt alle Tatsachen vor, die seinen Anspruch begründen: das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages und den Umstand, dass B Kaufmann sei, sodass der Bürgschaftsvertrag nicht dem Formzwang aus 766 BGB unterliege, sondern gem. 350 HGB für B als Bürgen formlos wirksam geworden sei. B bestreitet seine Eigenschaft als Kaufmann in der Klageerwiderung (mit der Folge, dass der Bürgschaftsvertrag gem. 766, 125 BGB formnichtig wäre). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erscheint nur der anwaltlich vertretene Kläger A. Er beantragt den Erlass eines Versäumnisurteils. Für den Erlass eines Versäumnisurteils (kurz: VU) gegen den Beklagten müssen gem. 330, 331, 335, 337 ZPO folgende Voraussetzungen gegeben sein 14 : 11 Hk-ZPO/Pukall, 344 Rdn. 1. Lediglich hinsichtlich der Tenorierung im Falle der Aufhebung eines Versäumnisurteils nach erfolgreichem Einspruch erlangt sie Bedeutung und stellt einen der wenigen Fälle der Kostentrennung bei der Kostenentscheidung im Urteil dar (MünchKomm-ZPO/Prütting, Band 1, 344 Rdn. 1). 12 Thomas/Putzo/Hüßtege, 224 ZPO Rdn BGH NJW 2003, 1044 f.; Musielak/Stadler, ZPO, 10. Auflage 2013, Vorbem. zu Rdn Stadler/Jarsumbek, JuS 2006, 34, 35 f.; Zeiss/Schreiber, Rdn , 628 f. 1) Terminsanberaumung (oder Fristsetzung nach 276 Abs. 1S. 1 ZPO) 2) Säumnis (oder Verstreichenlassen der Notfrist des 276 Abs. 1S. 1 ZPO) 3) Vorliegen allgemeiner Prozessvoraussetzungen 4) Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils 5) Kein Fall der Unzulässigkeit gem. 335 Abs. 1 Nr. 1 5, 337 ZPO 6) Schlüssigkeit der Klage. 1) Die für ein Versäumnisurteil erforderliche Säumnis muss nicht zwangsläufig in dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vorliegen 15. Verhandlungstermine sind gem. 332 ZPO nämlich auch die Termine, auf welche die mündliche Verhandlung vertagt ist. 2) Eine Partei ist säumig, wenn sie nach Aufruf der Sache am angekündigten Termin nicht erscheint ( 330, 331 Abs. 1 ZPO) oder zwar erscheint, aber nicht verhandelt ( 333 ZPO). Als nicht erschienen gilt auch die Partei, die zwar Anträge stellt, aber ohne Anwalt auftritt, obwohl dieser gem. 78 ZPO zwingend erforderlich war 16. Die mündliche Verhandlung beginnt gem. 137 ZPO durch Stellung der Anträge. Wer zwar anwesend ist, aber keinen (streitgegenstandsbezogenen) Antrag stellt, ist also ebenfalls säumig, weil er nicht verhandelt 17. Bei einem lediglich unvollständigen Verhandeln einer Partei handelt es sich hingegen nicht um einen Fall der Säumnis ( 334 ZPO). Ein Nichtverhandeln des Beklagten ist demnach nur die vollständige Verweigerung der Einlassung zur Sache 18. Im Beispiel 1 besteht gem. 23 Nr. 1, 71 GVG i. V. m. 78 ZPO streitwertbedingt bei der Verhandlung vor dem Landgericht Anwaltszwang. Würde B ohne Anwalt erscheinen, würde er gem. 333 ZPO als säumig gelten. Alternativ zu der Säumnis im Termin kann ein Versäumnisurteil gem. 331 Abs. 3, 276 Abs. 1 ZPO auch im schriftlichen Vorverfahren, nämlich dann ergehen, wenn der Beklagte nach Eingang der Klage seine Verteidigungsbereitschaft nicht innerhalb der Notfrist von zwei Wochen bei Gericht anzeigt. 3) Damit ein Versäumnisurteil ergehen kann, müssen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen. 4) Da das Gericht ohne Antrag der erschienenen Partei nicht tätig wird, ist der Erlass eines Versäumnisurteils davon abhängig, dass die erschienene Partei dies beantragt (vgl. 330, 331 ZPO). Ergeht das Versäumnisurteil 15 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 105 Rdn Zeiss/Schreiber, Rdn Stadler/Jarsumbek, JuS 2006, 34, Stadler/Jarsumbek, JuS 2006, 34, 35.

3 198 Repetitorium ZR Klaus Schreiber: Das Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, kann der Antrag gem. 331 Abs. 3S. 2 ZPO bereits in der Klageschrift gestellt werden. 5) Weiterhin darf das Versäumnisurteil nicht unzulässig sein. Liegt einer der fünf Fälle des 335 Abs. 1 ZPO vor, ist der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurückzuweisen 19 : a) Wenn die erschienene Partei den vom Gericht geforderten Nachweis einer Prozessvoraussetzung nicht erbringt ( 335 Abs. 1 Nr. 1). Steht der Mangel der Prozessvoraussetzung allerdings endgültig fest, so wird nicht der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen, sondern die Klage als unzulässig abgewiesen. b) Wenn die säumige Partei nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig geladen war ( 335 Abs. 1 Nr. 2). Ob die Ladung ordnungsgemäß war, bestimmt sich nach 214 ff., 166 ff. ZPO. Einige verstehen 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als einen Ausschlussgrund für das Vorliegen der Säumnis: Wer bei nicht rechtzeitiger Ladung nicht erscheint, sei nicht säumig 20. c) Wenn der säumigen Partei ein Vortrag der Gegenseite schriftsätzlich nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt war ( 335 Abs. 1 Nr. 3). Es soll nur über den Prozessstoff entschieden werden, von dem die andere Seite Kenntnis nehmen konnte. Neue Tatsachen sind gem. 132 Abs. 1 ZPO bei einer Zustellung mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung rechtzeitig mitgeteilt. d) Wenn dem Beklagten im Falle eines schriftlichen Vorverfahrens die Notfrist zur Verteidigungsanzeige des 276 Abs. 1 ZPO nicht mitgeteilt oder er gem. 276 Abs. 2 ZPO nicht über die Folgen der Fristversäumnis belehrt worden ist ( 335 Abs. Nr. 4). e) Wenn der Bevollmächtigte zur Vertretung der Partei gem. 79 Abs. 2 ZPO nicht befugt war und das Gericht ihn gem. 79 Abs. 3 ZPO (verspätet) erst im Termin zurückweist ( 335 Abs. 1 Nr. 5). Außerdem ist die Verhandlung über den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gem. 337 ZPO von Amts wegen zu vertagen, wenn das Gericht annimmt, dass die Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen oder die Person ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. Fehlendes Verschulden der Partei oder (wegen der Zurechnung des Verschuldens gem. 85 Abs. 2 ZPO) ihres Prozessbevollmächtigten ist also ein Vertagungsgrund 21.Ob 19 Hk-ZPO/Pukall, 335 Rdn. 1; Zeiss/Schreiber, Rdn So z. B. Jauernig/Hess, Zivilprozessrecht, 30. Auflage 2011, 66 Rdn. 5, MünchKomm-ZPO/Prütting, 337 Rdn. 1, 5. Verschulden vorliegt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Für die Bewertung des Verschuldens gilt derselbe Maßstab wie bei 233 ZPO 22. In der Regel liegt ein Verschulden z. B. nicht bei Verhinderung wegen Krankheit, Unglücksfällen, Urlaub, Haft oder erheblicher unvorhersehbarer Verkehrsbehinderung 23 vor. Allerdings müssen in solchen Fällen stets alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen werden, um das Gericht rechtzeitig von der Verhinderung zu unterrichten 24. Der Entschuldigungsgrund muss dem Gericht substantiiert dargelegt werden oder offenkundig sein. Andernfalls ist es dem Gericht gem. 337 ZPO nicht möglich, die Verhandlung zu vertagen. Ein Prozessbevollmächtigter muss hinsichtlich möglicher unvorhersehbarer Verkehrsprobleme (Unfall, Stau, etc.) keine Reservezeit einplanen 25. 6) Gem. 331 Abs. 1 ZPO ist bei der Säumnis des Beklagten»das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen.«dies entspricht der Wirkung eines Geständnisses des Beklagten i. S. d. 288 ZPO. Hierdurch wird der Tatsachenvortrag des Klägers unstreitig gestellt. Im Beispiel 1 würde der Richter die von A vorgebrachten Tatsachen, die die Kaufmannseigenschaft des B ergeben, als zugestandene, unstreitige Tatsachen dem Urteil zugrunde legen. Auf der Basis des gesamten Tatsachenvortrages des Klägers überprüft der Richter abschließend die Schlüssigkeit der Klage. Denn dem Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils wird gem. 331 Abs. 2 ZPO nur stattgeben, soweit der Klageantrag dies rechtfertigt. Wenn der Klägervortrag schlüssig ist, wird der Klage durch ein sog. echtes Versäumnisurteil (Sachurteil) stattgegeben. Im Beispiel 1 gilt B wegen der Geständniswirkung als Kaufmann, sodass der Bürgschaftsvertrag gem. 350 HGB formlos wirksam geworden ist. A steht somit ein Anspruch auf Zahlung der Bürgschaft gem. 765 BGB i. H. v , zu. Seine Klage ist zulässig und schlüssig. Ein Fall von 335, 337 ZPO liegt nicht vor, und A hat den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt. Folglich wird das Gericht antragsgemäß ein Versäumnisurteil gegen B erlassen, in dem es B zur Zahlung von , an A verurteilt. Ist die Klage unschlüssig, hat A z. B. nicht alle Tatsachen vorgetragen, aus denen sich gem. 1 ff. HGB die Kaufmannseigenschaft des B ergibt, wird die Klage als unbegründet abgewiesen ( 331 Abs. 2, 2. HS ZPO). Dieses Urteil 22 BGH NJW 1999, 2120; 2007, 2047; Musielak/Stadler, 377 Rdn MünchKomm-ZPO/Prütting, 337 Rdn BGH NJW 2007, 2047; 2048; 2009, 687, 688; Musielak/Stadler, 377 Rdn MünchKomm-ZPO/Prütting, 337 Rdn. 5.

4 Repetitorium ZR Klaus Schreiber: Das Versäumnisurteil 199 ist kein Versäumnisurteil, sondern ein»normales«urteil. Es ergeht nämlich nicht gegen die säumige Partei wegen der Säumnis. Fehlt hingegen eine Prozessvoraussetzung (war A z. B. gar nicht prozessfähig), ist die Klage durch ein gewöhnliches Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. In beiden Fällen handelt es sich um ein sog. unechtes Versäumnisurteil, gegen das die Berufung und Revision, nicht aber der Einspruch statthaft ist 26. III. Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Kläger Die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger sind (abgesehen von der Schlüssigkeitsprüfung der Klage) mit denen eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten identisch. Einziger Unterschied ist, dass gem. 330 ZPO bei der Säumnis des Klägers die Klage ohne Sachprüfung abgewiesen wird. Es ist gleichgültig, ob die Klage begründet ist oder nicht. Ist die Klage jedoch unzulässig, weil eine Prozessvoraussetzung fehlt, wird die Klage durch ein Prozessurteil als unzulässig abgewiesen. Da dies nicht wegen der Säumnis geschieht, handelt es sich wiederum um ein unechtes Versäumnisurteil. IV. Der Einspruch Beispiel 2: Wie im Beispiel 1 klagt A gegen B auf Zahlung von , aus dem Bürgschaftsvertrag unter Angabe der Tatsachen, welche die Kaufmannseigenschaft des B begründen. Das Gericht stellt B die Klage zu und fordert ihn auf, seine Verteidigungsbereitschaft binnen zwei Wochen ab Zustellung anzuzeigen. Nach erfolglosem Fristablauf erlässt das Gericht antragsgemäß gem. 331 Abs. 3 ZPO ein Versäumnisurteil gegen B, das ihm am , dem Anwalt des A am zugestellt wird. 1. Zulässigkeit des Einspruchs Gegen das erste echte Versäumnisurteil kann durch die säumige Partei weder Berufung noch Revision eingelegt werden ( 514 Abs. 1, 565 ZPO). Ihr steht gem. 338 ZPO der Einspruch zu. Der Einspruch ist kein Rechtsmittel, sondern ein Rechtsbehelf, weil ihm der sog. Devolutiveffekt fehlt: Das Verfahren bleibt in derselben Instanz anhängig. Außerdem führt der Einspruch nicht zur Nachprüfung des Versäumnisurteils, sondern lediglich zur Nachholung der versäumten Verhandlung 27. Nach Einlegung des Einspruchs werden also nicht (erneut) die Voraussetzungen für den Erlass des Versäumnisurteils geprüft. Gem. 705 S. 2 ZPO hemmt der Einspruch die Rechtskraft des Versäumnisurteils, beseitigt aber nicht das Versäumnisurteil selbst und dessen vorläufige Vollstreckbarkeit 28. Auf gesonderten Antrag hin kann jedoch diese Zwangsvollstreckung einstweilig eingestellt werden ( 719 Abs. 1, 707 ZPO). Gem. 346, 515, 516 ZPO kann auf den Einspruch wirksam verzichtet und er kann zurückgenommen werden. Hat B z. B. auf den Einspruch verzichtet, kann er nicht mehr gegen das Versäumnisurteil vorgehen. Der Einspruch muss innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung des Versäumnisurteils ( 339 ZPO) bei dem Prozessgericht ( 340 Abs. 1 ZPO), also dem Gericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat, schriftlich, mit den erforderlichen Angaben ( 340 Abs. 2 ZPO), eingelegt werden. Handelt es sich um ein Versäumnisurteil im Anschluss an eine mündliche Verhandlung gem. 330, 331 Abs. 1 ZPO, beginnt die Einspruchsfrist mit der Zustellung an die säumige Partei, gegen die das Versäumnisurteil erging. Ist das Versäumnisurteil hingegen im schriftlichen Vorverfahren gem. 331 Abs. 3 ZPO gegen den Beklagten ergangen, ist es gem. 310 Abs. 3 ZPO beiden Parteien zuzustellen und die Einspruchsfrist beginnt mit der zeitlich letzten Zustellung 29. Denn bei einem Versäumnisurteil, das gem. 331 Abs. 3 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergeht, wird die Urteilsverkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt ( 310 Abs. 3 ZPO). Für den Fristanlauf ist demnach die zeitlich letzte Zustellung maßgeblich, unabhängig davon, ob sie auf Kläger- oder Beklagtenseite erfolgt. Für die Fristberechnung gelten die 222 ZPO, 187 f. BGB. Im Beispiel 2 beginnt für B die Einspruchsfrist daher mit der (gem. 172 ZPO ordnungsgemäß erfolgten) Zustellung an den Anwalt des A gem. 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB am Sonntag, dem zu laufen und würde zunächst gem. 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 BGB am Samstag, dem enden. Aufgrund der Vorschrift des 222 Abs. 2 ZPO endet eine Frist nicht an einem Sonntag, son- 26 BGH MDR 1986, 998, 999; GRUR-RR 2001, 48; Zeiss/Schreiber, Rdn Thomas/Putzo/Reichold, 338 ZPO Rdn Rosenberg/Schwab/Gottwald, 105 Rdn Hk-ZPO/Pukall, 339 Rdn. 1.

5 200 Repetitorium ZR Klaus Schreiber: Das Versäumnisurteil dern mit Ablauf des nächsten Werktages. B kann daher bis Montag, den , fristgerecht Einspruch einlegen. Der notwendige Inhalt des Einspruchs ergibt sich aus 340 Abs. 2 ZPO. Demnach müssen das Urteil, gegen das Einspruch eingelegt wird, bezeichnet werden und die Erklärung, dass hiergegen Einspruch eingelegt wird, enthalten sein. Der Einspruch sollte zur Vermeidung der Präklusionswirkung des 296 ZPO begründet werden 30 (vgl. 340 Abs. 3 S. 1 ZPO). Das sollte innerhalb der Notfrist des 339 ZPO geschehen. Anders als bei der Notfrist zur Einspruchseinlegung kann die Einspruchsbegründungsfrist gem. 340 Abs. 3 S. 2 ZPO jedoch verlängert werden. Für einen zulässigen Einspruch müssen demnach folgende Voraussetzungen 31 vorliegen: 1) Statthaftigkeit (nur gegen echte Versäumnisurteile), 338 ZPO 2) Frist, 339 ZPO 3) Form und Inhalt, 340 ZPO 4) Zuständigkeit des Gerichts (Prozessgericht), 340 ZPO. 2. Entscheidung des Gerichts 30 Vgl. Stadler/Jarsumbek, JuS 2006, 34, Jauernig/Hess, 67 Rdn. 2 4; Schilken, Zivilprozessrecht, 6. Auflage 2010, Rdn Thomas/Putzo/Reichold, 341 ZPO Rdn Rosenberg/Schwab/Gottwald, 105 Rdn. 61. Nach der Zustellung der Einspruchsschrift prüft das Gericht die Zulässigkeit des Einspruchs ( 341 Abs. 1 ZPO). Ist der Einspruch unzulässig, verwirft das Gericht den Einspruch durch Urteil als unzulässig ( 341 Abs. 1 S. 2 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist hierfür nicht erforderlich ( 341 Abs. 2 ZPO). Entsprechend 97 ZPO trägt der Beklagte auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits, die durch den erfolglos eingelegten Einspruch entstanden sind 32. Ein solches Urteil, durch das der Einspruch als unzulässig verworfen wird, ist gem. 708 Nr. 3 ZPO vorläufig vollstreckbar. Ist der Einspruch zulässig, bestimmt das Gericht einen Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache, sog. Einspruchstermin ( 341 a ZPO). Zudem wird der Prozess durch den zulässigen Einspruch in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand ( 342 ZPO). Das Verfahren wird dann ohne Rücksicht auf das Versäumnisurteil fortgesetzt 33. Eine frühere Beweisaufnahme, die durch die Säumnis bedeutungslos geworden war, sowie früheres Bestreiten werden wieder erheblich. Umgekehrt entfällt die Wirkung von Prozesshandlungen, die durch die erschienene Partei im Säumnistermin vorgenommen worden sind, wie z. B. das rügelose Einlassen gem. 39 ZPO 34. Diese Wirkung des Einspruchs eröffnet den Parteien die Möglichkeit, eine Präklusion i. S. v. 296 ZPO zu vermeiden. Besteht z. B. die Gefahr, dass das Vorbringen des Beklagten im Termin wegen Verspätung gem. 296 ZPO zurückgewiesen wird, kann der Beklagte wie folgt vorgehen: Er stellt in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag,»kassiert«ein Versäumnisurteil, legt dagegen fristgerecht Einspruch ein und trägt in der Einspruchsbegründung die (eigentlich verspäteten) Angriffs- oder Verteidigungsmittel erneut vor. Dieses zulässige Vorgehen wird als» Flucht in die Säumnis«bezeichnet 35. Wenn nach erneuter Überprüfung der Sache die Entscheidung des Gerichts nicht anders ausfällt, hält es gem. 343 S. 1 ZPO das Versäumnisurteil aufrecht. Ansonsten hebt es das Versäumnisurteil auf ( 343 S. 2 ZPO) und trifft eine neue Entscheidung. V. Zweites Versäumnisurteil und Rechtsmittel Beispiel 3: Wie im Beispiel 2 hat das Landgericht antragsgemäß ein Versäumnisurteil gegen B auf Zahlung von , erlassen. B hat dagegen fristgerecht Einspruch eingelegt. In dem daraufhin anberaumten Einspruchstermin erscheint der Anwalt P des B nicht, weil er in einen Unfall verwickelt wurde. Trotz mehrfacher Versuche des P konnte er bei Gericht niemanden und auch B nicht erreichen und darüber informieren. Wird die säumige Partei in dem Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache, dem Einspruchstermin, erneut säumig, ergeht ein sog. zweites Versäumnisurteil ( 345 ZPO) gegen sie. Gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht noch einmal Einspruch erhoben werden ( 345 ZPO). Lediglich gegen das erste Versäumnisurteil kann Einspruch eingelegt werden. Allerdings stehen der säumigen Partei gegen ein zweites Versäumnisurteil die Rechtsmittel der Berufung und Revision zu. Aber diese Rechtsmittel können gem. 514 Abs. 2, 565 ZPO nur mit der Begründung eingelegt werden, es habe keine (schuldhafte) Säumnis vorgelegen. Im Rahmen der Rechtsmitteleinlegung bzw. vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils 34 BGHZ 4, 328, 339; Thomas/Putzo/Reichold, 342 ZPO Rdn BGH NJW 1980, 1105; VerfGH Berlin WuM 1997, 259; Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, 296 ZPO Rdn. 40.

6 Repetitorium ZR Klaus Schreiber: Das Versäumnisurteil 201 wird also lediglich geprüft, ob ein Fall der Säumnis vorlag und ob diese i. S. d. 337 ZPO unverschuldet war 36. Außerdem kann geltend gemacht werden, dass das zweite VU mangels ordnungsgemäßer Terminsbestimmung oder -ladung i. S. d. 335 Nr. 2 ZPO nicht hätte ergehen dürfen 37. Mit dem zweiten Versäumnisurteil wird der (zulässige) 38 Einspruch gegen das erste Versäumnisurteil verworfen ( 345 ZPO). Die Verwerfung des unzulässigen Einspruchs erfolgt bereits gem. 341 ZPO 39. Das erste Versäumnisurteil bleibt bestehen und aus ihm kann weiter vollstreckt werden. Der Beklagte trägt zudem die Kosten für den erfolglos eingelegten Einspruch entsprechend 97 ZPO 40. Diese Kosten kann der Kläger aus dem Urteil, das den Einspruch verwirft, gem. 708 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung vollstrecken 41. Im Beispiel 3 ist B erneut säumig gem. 333 ZPO, denn B ist entgegen 78 ZPO ohne Anwalt aufgetreten. Das Landgericht wird gegen B ein zweites Versäumnisurteil erlassen, das seinen Einspruch verwirft. Dagegen kann B gem. 514 Abs. 2 ZPO Berufung einlegen und vortragen, dass die ihm gem. 85 Abs. 2 ZPO zurechenbare Säumnis seines Anwalts unverschuldet i. S. d. 337 ZPO war. Es handelt sich nicht um ein zweites Versäumnisurteil, sondern um ein weiteres erstes Versäumnisurteil, wenn die einsprechende Partei im Einspruchstermin verhandelt, aber später erneut in einem Folgetermin säumig wird 42. Entscheidend ist also, ob zwischen Einspruch und erneuter Säumnis streitig verhandelt worden ist 43. Ist das der Fall, ergeht kein zweites Versäumnisurteil. Wäre der Anwalt des B im ersten Verhandlungstermin vor Gericht erschienen und hätte verhandelt, hätte er aber im zweiten Termin aus denselben Gründen gefehlt, würde das Landgericht ein weiteres erstes Versäumnisurteil gegen B erlassen. Dieses könnte B wiederum mit dem Einspruch und nicht mit der Berufung angreifen ( 514 Abs. 1 ZPO). Eine Besonderheit stellt das zweite Versäumnisurteil dar, das im Anschluss an einen Vollstreckungsbescheid 36 BGH NJW 1998, 3125; Zöller/Heßler, 514 ZPO Rdn. 6, BGH NJW 2011, 928, 929; MünchKomm-ZPO/Prütting, 345 Rdn BGH NJW 1995, 1561; Zöller/Herget, 345 ZPO Rdn Thomas/Putzo/Reichold, 345 ZPO Rdn. 1; Zöller/Herget, 345 ZPO Rdn Thomas/Putzo/Reichold, 345 ZPO Rdn Vgl. Zöller/Herget, 708 ZPO Rdn OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448 f.; Musielak/Stadler, 345 Rdn OLG Nürnberg a. a. O.; vgl. auch Stadler/Jarsumbek, JuS 2006, 134. gem. 699 ZPO ergeht. Ein im Mahnverfahren ergangener Vollstreckungsbescheid steht nämlich gem. 700 Abs. 1 ZPO einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Wird hiergegen Einspruch eingelegt ( 700, 338 ff. ZPO), erfolgt der Übergang ins streitige Verfahren. Ist der Beklagte nunmehr erstmalig im Verhandlungstermin (Einspruchstermin, 341 a ZPO) säumig, ergeht ein zweites Versäumnisurteil gegen ihn, das seinen Einspruch verwirft ( 345 ZPO), weil der Vollstreckungsbescheid aufgrund der Regelung des 700 Abs. 1 ZPO bereits das erste Versäumnisurteil gegen ihn darstellt. Gegen den Beklagten ergeht in diesem Fall ein zweites Versäumnisurteil, obwohl er tatsächlich nur einmal säumig war. Da der Vollstreckungsbescheid aber im Mahnverfahren ohne Schlüssigkeitsprüfung erlassen wurde (vgl. 692 Abs. 1 Nr. 2, 699 Abs. 1 ZPO), ist der Klageantrag des Klägers bisher noch nicht auf seine Schlüssigkeit hin überprüft worden 44. Aus diesem Grund bestimmt 700 Abs. 6 ZPO, dass vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils gegen den Beklagten diese Schlüssigkeitsprüfung i. S. d. 331 Abs. 1, 2 ZPO durchzuführen ist 45. Die Prüfung der Schlüssigkeit der Klage und der Zulässigkeit des Erlasses des Vollstreckungsbescheids sind also in dem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termin trotz Säumnis des Beklagten nachzuholen. An diese Besonderheit schließt sich der Meinungsstreit darüber an, ob das Gericht vor Erlass eines gewöhnlichen zweiten Versäumnisurteils auch in sonstigen Fällen eine (dann) erneute Schlüssigkeitsprüfung durchführen muss. Nach dem Wortlaut des 345 ZPO wird das anders als beim ersten Versäumnisurteil gegen den Beklagten gem. 331 Abs. 1, 2 ZPO nicht verlangt 46. Nach der Ansicht des BGH 47 und der h. M. 48 sprechen folgende Erwägungen gegen eine erneute Schlüssigkeitsprüfung: Sollte stets vor Erlass eines»normalen«zweiten Versäumnisurteils die Schlüssigkeit der Klage zu überprüfen sein, wäre die Regel des 700 Abs. 6 ZPO überflüssig. Zudem wurde die Schlüssigkeit der Klage bereits vor Erlass des ersten VUs geprüft, sodass sich eine erneute Überprüfung erübrigt. 44 Pukall/Kießling, 7. Auflage 2013, Der Zivilprozess in der Praxis, Rdn Schreiber, ZZP 105 (1992), BGH NJW 1999, 2599; Schreiber, ZZP 105 (1992), 79 f. 47 BGH NJW 1999, Schreiber, ZZP 105 (1992), 79; Hk-ZPO/Pukall, 345 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Prütting, 345 Rdn. 9; Musielak/Stadler, 345 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold, 345 Rdn. 4; Jauernig/Hess, 67 Rdn. 11; Pukall/Kießling, Rdn A. A. BAG NJW 1974, 1103; Zöller/ Herget, 345 ZPO Rdn. 4.

7 202 Repetitorium ZR Klaus Schreiber: Das Versäumnisurteil Im Beispiel 3 prüft das Landgericht nach h. M. also nicht erneut die Schlüssigkeit der Klage, bevor es das zweite Versäumnisurteil gegen B erlässt. Anders wäre es hingegen, wenn das erste Versäumnisurteil ein Vollstreckungsbescheid gewesen wäre ( 700 Abs. 1 ZPO). Dann müsste das Gericht gem. 700 Abs. 6 ZPO (erstmalig) die Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils prüfen.