Deutsche Fusionskontrolle

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1 Deutsche Fusionskontrolle von Dr. Jens-Olrik Murach Rechtsanwalt ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Nationalbibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Gesetzt aus der Stempel Garamond, 9/11 Punkt Satz: Peter Wust, Berlin Druck und Bindung: Hubert & Co., Göttingen

3 Vorwort Eine M&A-Transaktion, also eine Fusion zweier Unternehmen oder der Erwerb einer Unternehmensbeteiligung oder des Vermögens eines Unternehmens, ist ein komplexer rechtlicher Prozess, bei dem typischerweise gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche, arbeitsrechtliche oder steuerliche Aspekte zu berücksichtigen sind. Zahlreiche M&A-Transaktionen unterliegen zudem der Fusionskontrolle und bedürfen der Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden, die prüfen, ob die Transaktion zu Wettbewerbsbeschränkungen führt. Die deutsche Fusionskontrolle hat einen weiten Anwendungsbereich. Nicht nur die Umsatzschwellen für ihre Anwendbarkeit sind im internationalen Vergleich niedrig, auch ist der Begriff des fusionskontrollpflichtigen Zusammenschlusses im deutschen Recht weiter als in fast allen anderen Rechtsordnungen. Er erfasst insbesondere bestimmte bloße Minderheitsbeteiligungen. Vor diesem Hintergrund werden jährlich je nach Wirtschaftslage mehr als Zusammenschlüsse beim BKartA angemeldet. Wenn das deutsche Fusionskontrollrecht anwendbar ist, darf die Transaktion nicht vor Freigabe durch das BKartA vollzogen werden. Vollzugshandlungen, die ohne die vorherige Freigabe vorgenommen werden, sind zivilrechtlich unwirksam und erfüllen den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit, für deren Begehung das BKartA ein hohes Bußgeld verhängen kann. Ist die unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot vollzogene Transaktion mit dem materiellen Fusionskontrollrecht nicht vereinbar, ordnet das BKartA deren Auflösung (Entflechtung) an. Vor diesem Hintergrund sollten bei der Planung einer M&A-Transaktion die Anwendbarkeit der deutschen (und auch anderer) Fusionskontrolle(n) und die wettbewerblichen Auswirkungen rechtzeitig geprüft werden. Ein materiell komplexer Fall kann ein langwieriges Verfahren von mehreren Monaten zur Folge haben und den Vollzug der Transaktion für diesen Zeitraum hemmen. In kritischen Fällen kann es erforderlich sein, gegenüber dem BKartA Zusagen zu machen, um eine ansonsten drohende Untersagung zu verhindern. Dies ändert meist die wirtschaftliche Grundlage der Transaktion. Das vorliegende Werk behandelt die gesamte komplexe Materie des deutschen Fusionskontrollrechts. Es erläutert wann ein Fusionskontrollverfahren durchzuführen ist, welche Aspekte bei der Prüfung durch das BKartA von Bedeutung sind und wie das Verfahren abläuft. Da Buch berücksichtigt bereits den im Juli 2011 vom BKartA vorgelegten Entwurf für einen neuen Leitfaden zur Marktbeherrschung sowie die vom BMWi am 1. August 2011 veröffentlichten Eckpunkte zur im Jahr 2013 anstehenden 8. GWB-Novelle. Die deutsche Fusionskontrolle ist nur anwendbar, wenn nicht die EU-Fusionskontrolle vorrangig eingreift. Insoweit werden auch die für die Kompetenzverteilung zwischen dem BKartA und der Europäischen Kommission relevanten Aspekte des europäischen Fusionskontrollrechts sowie die Vorschriften über die Verweisung von Fällen dargestellt. Ich hoffe, das Werk ist eine für die Praxis nützliche Arbeitshilfe. Für Anregungen und Kritik über den Verlag oder direkt an mich unter bin ich sehr dankbar. Bonn, im Oktober 2011 Jens-Olrik Murach 5

4 Seite Randnummer Vorwort Abkürzungen und abgekürzt zitierte Literatur Einführung Allgemeines Prüfungsschema Vorrang der EU-Fusionskontrolle A. Zusammenschlüsse nach der FKVO I. Fusion II. Kontrollerwerb III. Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen B. Ausnahmen vom Zusammenschlusstatbestand I. Bankenklausel II. Insolvenzklausel III. Erwerb durch Beteiligungsgesellschaft C. Gemeinschaftsweite Bedeutung des Zusammenschlusses D. Flussdiagramm zur gemeinschaftsweiten Bedeutung E. Schaubild zum Vorrang der EU-Fusionskontrolle F. Verfahren und Prüfungsmaßstab G. Verweisung zwischen EU- und nationaler Fusionskontrolle I. Verweisung von Kommission zum BKartA II. Verweisung vom BKartA zur Kommission Zusammenschluss nach dem GWB A. Unternehmen als Adressaten der Fusionskontrolle B. Vermögenserwerb, 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB I. Erwerb des gesamten Unternehmensvermögens II. Erwerb eines Teils des Unternehmensvermögens C. Kontrollerwerb, 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB I. Begriff der Kontrolle II. Dauerhafter Kontrollwechsel III. Wege des Kontrollerwerbs im Überblick IV. Erwerb alleiniger Kontrolle Eigentums- oder Nutzungsrechte am Vermögen Mehrheitsbeteiligung Minderheitsbeteiligung Unternehmensverträge Sonstige Wege des Kontrollerwerbs

5 V. Gemeinsame Kontrolle durch mehrere Unternehmen Begriff der gemeinsamen Kontrolle Gleichberechtigte Anteilseigner Ungleich verteilte Stimmrechte (Blockaderechte) Ausschlaggebende Stimme/Schlichtungsverfahren D. Anteilserwerb, 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB I. Erreichen der relevanten Beteiligungsschwellen II. Mittelbarer Anteilserwerb III. Anteilserwerb durch Mehrere (GU) E. Wettbewerblich erheblicher Einfluss, 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB I. Beteiligung unter 25 % II. Erhebliche Einflussnahme mit Wettbewerbsbezug F. Besondere Erwerbskonstellationen I. Erwerbsoptionen II. Wirtschaftliche Zurechnung/Treuhänderischer Anteilserwerb G. Einschränkungen und Ausnahmen vom Zusammenschlussbegriff I. Zusammenschluss bereits zusammengeschlossener Unternehmen Zweitzusammenschluss Wesentliche Verstärkung der Unternehmensverbindung II. Bankenklausel H. Zusammenfassende Übersicht zum Zusammenschluss Aufgreifschwellen der deutschen Fusionskontrolle A. Überblick über Umsatzschwellenwerte und Ausnahmen B. Berechnung der relevanten Umsätze I. Beteiligte Unternehmen II. Zurechnungstatbestände III. Zu berücksichtigende Positionen IV. Zeitraum und Zeitpunkt V. Geografische Zuordnung des Umsatzes VI. Umsätze in bestimmten Wirtschaftsbereichen Warenhandel Dreiviertel der Umsätze Presse- und Rundfunk Zwanzigfache Umsätze Finanzwirtschaft Versicherungswirtschaft C. Ausnahmetatbestände I. De-minimis-Ausnahme II. Bagatellmarkt-Ausnahme Besonderheiten bei der Marktdefinition Nur deutsches Marktvolumen D. Inlandsauswirkung

6 4 Materielle Fusionskontrolle A. Prüfungsschema B. Marktdefinition I. Sachlich relevanter Markt Bedarfsmarktkonzept a. Sicht der Marktgegenseite b. Funktionale Austauschbarkeit c. Berücksichtigung besonderer Marktgegebenheiten Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität Besonderheiten bei Nachfragemärkten II. Räumlich relevanter Markt C. Marktbeherrschung I. Einzelmarktbeherrschung Monopol Fehlen wesentlichen Wettbewerbs (Quasi-Monopol) Überragende Marktstellung a. Marktanteil aa. Berechnung des Marktanteils bb. Bewertung des Marktanteils b. Finanzkraft und überlegene Ressourcen c. Zugang zu Beschaffungs- oder Absatzmärkten/ Sortimente d. Verflechtungen mit anderen Unternehmen e. Marktzutrittsschranken f. Tatsächlicher oder potenzieller Wettbewerb g. Marktgegenmacht h. Marktphase i. Substitutionswettbewerb Gesamtschau aller Strukturfaktoren Nachfragemarktbeherrschung Widerlegbare Vermutung der Einzelmarktbeherrschung II. Gemeinsame Marktbeherrschung Fehlender Innenwettbewerb Fehlender Außenwettbewerb Widerlegbare Oligopolvermutung D. Begründung oder Verstärkung von Marktbeherrschung I. Prognoseentscheidung II. Kausalität/Sanierungsfusion III. Marktbeherrschung bei Dritten IV. Zusammenschlusstatbestand und Ressourcenzurechnung V. Begründung der Marktbeherrschung Begründung einer Einzelmarktbeherrschung Begründung gemeinsamer Marktbeherrschung VI. Verstärkung der Marktbeherrschung Verstärkung einer Einzelmarktbeherrschung Verstärkung gemeinsamer Marktbeherrschung VII. Prüfung unterschiedlicher Zusammenschlusskonstellationen

7 10 1. Horizontale Zusammenschlüsse Vertikale Zusammenschlüsse Konglomerate Zusammenschlüsse Gemeinschaftsunternehmen E. Abwägung wettbewerblicher Vor- und Nachteile (Abwägungsklausel) Freigabe mit Nebenbestimmungen A. Allgemeine Voraussetzungen B. Eingeschränkte Ermessenentscheidung C. Auflagen und Bedingungen D. Inhaltliche Anforderungen E. Typische Arten der Nebenbestimmungen und ihre Handhabung I. Veräußerungsverpflichtungen II. Verpflichtung zur Marktöffnung III. Einflussbeschränkung Fusionskontrollverfahren A. Anmeldeobliegenheit B. Vollzugsverbot I. Verbotene Vollzugshandlungen II. Befreiung vom Vollzugsverbot III. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Vollzugsverbot Schwebende Unwirksamkeit Bußgeld Auflösung des Zusammenschlusses (Entflechtung) Vorgehen bei versäumter Anmeldung C. Planung und Einreichung der Anmeldung I. Vorbereitende Kontaktaufnahme zum BKartA II. Zeitpunkt der Anmeldung III. Pflichtangaben in der Anmeldung Beschreibung des Zusammenschlusses Identität der Beteiligten und Umsätze Marktanteile Inlandsvertreter IV. Weitere Angaben V. Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben Ordnungswidrigkeit Widerruf oder Änderung der Freigabe/Entfallen der Freigabefiktion D. Verfahren nach Einreichung der Anmeldung I. Veröffentlichung II. Prüfung und Bewertung des Sachverhalts durch das BKartA

8 1. Informelle Nachfrage Auskunftsersuchen über Marktanteile und Umsätze Allgemeines formelles Auskunftsersuchen III. Vorprüfverfahren (Phase I) Nichtuntersagung oder Monatsbrief Monatsfrist für die Eröffnung des Hauptprüfungsverfahrens IV. Hauptprüfverfahren (Phase II) Fristen und Dauer Entscheidung des BKartA a. Freigabe mit oder ohne Nebenbestimmungen b. Widerruf oder Änderung der Freigabe c. Untersagung V. Anzeige des nach Freigabe vollzogenen Zusammenschlusses VI. Beiladung Dritter Voraussetzungen für die Beiladung Ermessensentscheidung VII. Akteneinsicht VIII. Gebühren für das Verfahren Ministererlaubnis A. Formelle Voraussetzungen B. Entscheidung I. Interessen der Allgemeinheit/Gesamtwirtschaftliche Vorteile II. Abwägung III. Auflagen und Bedingungen C. Verfahren D. Widerruf und Änderung der Erlaubnis E. Rechtsmittel Rechtsmittel A. Kein Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Vorprüfverfahren B. Beschwerde gegen Entscheidungen im Hauptprüfverfahren I. Zulässigkeitsfragen Statthaftigkeit Beschwerdebefugnis Formelle Beschwer Materielle Beschwer Bei Erledigung: Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde Rechtsschutzbedürfnis Form und Frist Beteiligung am Beschwerdeverfahren Einstweiliger Rechtsschutz II. Begründetheit Untersuchungsgrundsatz

9 2. Entscheidung des OLG III. Beschwerden gegen sonstige Verfügungen IV. Rechtsbeschwerde Anhang A. Mustertext für aufschiebende Bedingungen B. Mustertext für auflösende Bedingungen C. Mustertext für Auflagen D. Mustertext Treuhändervertrag E. Mitteilung zur Behandlung nachträglich angemeldeter Zusammenschlüsse F. Mitteilung der Kommission über die Verweisung von Fusionssachen Stichwortverzeichnis