Formelle Fusionskontrolle ( 35, 37 GWB, Art. 1 und 3 FKVO)

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1 Formelle Fusionskontrolle ( 35, 37 GWB, Art. 1 und 3 FKVO) Würzburg, den 21. Januar 2015 Dr. Stefan Meßmer, Rechtsanwalt

2 AGENDA I. Grundlagen II. Europäische Fusionskontrolle III. Deutsche Fusionskontrolle IV. Ablauf des Fusionskontrollverfahrens V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben der Fusionskontrollanmeldung 1

3 I. Grundlagen 2

4 I. Grundlagen Fusionskontrolle als dritte Säule des Kartellrechts Kartellverbot ( 1 GWB / Art. 101 AEUV) -repressiv Verbot horizontaler und vertikaler wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Verbot wettbewerbsbeschränkender Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen Missbrauchsverbot ( 19 GWB / Art. 102 AEUV) -repressiv Verbot des missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung Ausbeutungsmissbrauch und Verdrängungsmissbrauch Fusionskontrolle ( 35 ff. GWB / EU-FKVO) präventiv und repressiv Vermeidung zukünftiger Wettbewerbsbehinderungen Entflechtung unangemeldeter, bereits vollzogener Zusammenschlüsse 3

5 I. Grundlagen Gesetzestexte FKVO = Europäische Fusionskontrollverordnung => Regelungen zum Europäischen Fusionskontrollrecht GWB = Deutsches Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen => Regelungen über das deutsche Fusionskontrollrecht Fusionskontrolle= Recht der behördlichen Präventivkontrolle von geplanten Unternehmenszusammenschlüssen 4

6 I. Grundlagen Gesetzliche Grundlagen der Untersagung und Freigabe Art. 2 FKVO: Untersagung nach Europarecht Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerbim Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindertwürde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären. 36 GWB: Untersagung nach deutschem Recht Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Art. 8 FKVO / 40 GWB: Freigabe durch EU-Kommission / Bundeskartellamt Stellt [die Wettbewerbsbehörde] fest, dass ein angemeldeter Zusammenschluss zu keiner Wettbewerbsbeschränkung [nach den Voraussetzungen des Art. 2 FKVO / 36 GWB] führt, wird der Zusammenschluss [ ] freigegeben. 5

7 I. Grundlagen Sinn und Zweck der Fusionskontrolle Kontrolle des externenwachstumsvon Unternehmen, um eine wettbewerbsbeschränkende Marktkonzentration zu verhindern Internes Wachstum von Unternehmen (aus eigener Kraft) wird dagegen nicht erfasst Bedeutung für Unternehmen Konzept der präventiven Zusammenschlusskontrolle, d.h. Anmeldepflicht und Vollzugsverbot (Art. 4 Abs. 1, 7 Abs. 1 FKVO; 39 Abs. 1, 41 Abs. 1 GWB) Bedeutung für die Praxis: Unternehmenskaufverträge müssen Fusionskontrolle berücksichtigen Beachtung der vorgegebenen Fristen der Fusionskontrolle bei der Ablaufplanung des Zusammenschlusses 6

8 I. Grundlagen Voraussetzungen einer kartellbehördlichen Anmeldepflicht Art. 4 FKVO / 39 GWB: Anmeldepflicht Zusammenschlüsse[ ] sind bei der Kommission anzumelden. Zusammenschlüsse sind vor dem Vollzug beim Bundeskartellamt [ ] anzumelden. Das Eingreifen der fusionskontrollrechtlichen Vorschriften hat sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene zwei Voraussetzungen (Grundsatz): Anwendbarkeit: Überschreiten der maßgeblichen Schwellenwerte Vorliegen eines Zusammenschlusses/Zusammenschlusstatbestands Bei Zweifeln über die Anmeldepflicht (etwa bei fehlender kartellbehördlicher Spruchpraxis über Umsatzzurechnung): Möglichkeit einer vorsorglichen Anmeldung 7

9 I. Grundlagen One-stop-shop-Prinzip (Art. 21 Abs. 2 und 3 FKVO, 35 Abs. 3 GWB) Anwendungsvorrang der EU-Fusionskontrolle Einer für alle : Ausschließliche Zuständigkeit der Europäische Kommission für alle Mitgliedstaaten bei Erreichen der Schwellenwerte nach der FKVO Bei Nichterreichen der Schwellenwerte: Prüfung der Anmeldepflicht in den einzelnen Mitgliedstaaten und in Drittstaaten (ggf. parallele Zuständigkeit mehrere Kartellbehörden) Besonderheit: Verweisungsmöglichkeitenvon der Europäischen Kommission an mitgliedstaatliche Kartellbehörden und umgekehrt Art. 4 Abs. 4 und 5 FKVO: Verweisung von Europ. Kommission an nationale Kartellbehörde bei mitgliedstaatl. Schwerpunkt des Falls (Antrag durch Zusammenschlussbeteiligte vor Anmeldung) Art. 9 FKVO: Verweisung von Europ. Kommission an nationale Kartellbehörde bei mitgliedstaatl. Schwerpunkt des Falls (Antrag durch nationale Kartellbehörde nach Anmeldung) Art. 22 FKVO: Verweisung von nationaler Kartellbehörde an Europ. Kommission (europ. Dimension) 9

10 I. Grundlagen Fall 1: Die P-AG beabsichtigt, 24,8 % des Stammkapitals der H-GmbH zu erwerben. Neben der P-AG sind an der H-GmbH noch die I-GmbH mit 50,4 % und die Investorengruppe S mit 24,8 % beteiligt. Die H-GmbH hat einen zwölfköpfigen Aufsichtsrat, wovon sechs Aufsichtsräte von den Anteilseignern entsendet werden. Die Parteien vereinbaren, dass die P-AG zwei dieser sechs Aufsichtsratsmitglieder benennen darf. Die P-AG hat im letzten Geschäftsjahr vor dem Erwerb einen weltweiten Umsatz in Höhe von EUR 2,7 Mrd. erwirtschaftet, davon in Deutschland EUR 1,65 Mrd. Die H-GmbH hat nur in Deutschland einen Umsatz in Höhe von EUR 150 Mio. erwirtschaftet. Ist der Erwerb bei der Europäische Kommission oder dem Bundeskartellamt anmeldepflichtig? 10

11 II. Europäische Fusionskontrolle 11

12 II. Europäische Fusionskontrolle Schwellenwerte der europäischen Fusionskontrolle Anmeldepflicht zur Europäischen Kommission (Art. 1 Abs. 2 FKVO), wenn Weltweiter gemeinsamer Vorjahresumsatz der Zusammenschlussbeteiligten EUR 5 Mrd. UND EU-weiter Vorjahresumsatz von mindestens zwei Zusammenschlussbeteiligten jeweils EUR 250 Mio. Ausnahme:Alle beteiligten Unternehmen erzielen jeweils mehr als 2/3 ihres EU-weiten Umsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat (dann Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Kartellbehörden) 12

13 II. Europäische Fusionskontrolle Schwellenwerte der europäischen Fusionskontrolle Ebenfalls Anmeldepflicht zur Europäischen Kommission (Art. 1 Abs. 3 FKVO), wenn Weltweiter gemeinsamer Vorjahresumsatz der Zusammenschlussbeteiligten: EUR 2,5 Mrd. UND EU-weiter Vorjahresumsatz von mindestens zwei Zusammenschlussbeteiligten jeweils EUR 100 Mio. UND Nationaler gemeinsamer Vorjahresumsatz der Zusammenschlussbeteiligten in mind. 3 Mitgliedstaaten jeweils EUR 100 Mio. UND Nationaler gemeinsamer Vorjahresumsatz von mindestens 2 Zusammenschlussbeteiligten in jedem von mind. 3 Mitgliedstaaten jeweils mehr als EUR 25 Mio. Ausnahme: Alle beteiligten Unternehmen erzielen jeweils mehr als 2/3 ihres EU-weiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat (dann Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Kartellbehörden) 13

14 II. Europäische Fusionskontrolle Beispiele für einen Zusammenschluss nach Art. 3 FKVO 1. Fusion (Art. 3 Abs. 1 lit. a FKVO) Aus mehreren bisher voneinander unabhängigen Unternehmen entsteht ein Unternehmen Verschmelzung durch Neugründung Verschmelzung durch Aufnahme eines Unternehmens in ein anderes Unternehmen 2. Kontrollerwerb (Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2, 3 FKVO) Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ausüben zu können Verschiedene Einflussnahmen denkbar: Eigentum, Verträge, Rechte, Nutzungsrechte etc. 14

15 II. Europäische Fusionskontrolle Beispiel Kontrollerwerb Mögliche Ausgestaltungen a) Erwerb alleiniger Kontrolle (Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 und 3 FKVO) Möglichkeit, strategische Entscheidungen durchzusetzen(geschäftsplan, Besetzung der Geschäftsleitung, Budget, wesentliche Investitionen) Bei Mehrheitserwerb: Stimmrechtsmehrheit Bei Minderheitserwerb + zusätzlichen Rechten: besondere Rechte wie bspw. Besetzung von Organen (Vorstand, Aufsichtsrat) faktische Kontrolle bspw. durch Sperrminorität, HV-Präsenz (3 Hauptverhandlungen werden betrachtet) Bei Erwerb wesentlicher Vermögensbestandteile 15

16 II. Europäische Fusionskontrolle Beispiel Kontrollerwerb Mögliche Ausgestaltungen b) Gemeinsame Kontrolle (Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 und 3 FKVO) Möglichkeit, strategische Entscheidungen zu verhindern paritätische Beteiligungen (50/50) gemeinsame Stimmrechtsausübung mehrerer Minderheitsgesellschafter => Wichtig: gemeinsame Kontrolle liegt nur bei dauerhafter Koalition zwischen Minderheitsgesellschaftern vor Vetorechte bei strategischen, geschäftspolitischen Entscheidungen (Geschäftsplan, Besetzung der Geschäftsleitung, Budget, wesentlichen Investitionen) 16

17 II. Europäische Fusionskontrolle Beispiel Kontrollerwerb Mögliche Ausgestaltungsformen c) Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen (Art. 3 Abs. 4 FKVO) Gemeinschaftsunternehmen (= Joint Venture mehrerer eigenständiger Unternehmen), das auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt Zugang zum Markt, eigenständige Marktpräsenz nicht nur Hilfsfunktionen bei der Geschäftstätigkeit der Mutterunternehmen dauerhaft angelegte Wirtschaftstätigkeit 17

18 III. Deutsche Fusionskontrolle 18

19 III. Deutsche Fusionskontrolle Schwellenwerte der deutschen Fusionskontrolle Anmeldepflicht zum Bundeskartellamt ( 35 Abs. 1 GWB), wenn Weltweiter gemeinsamer Vorjahresumsatz der Zusammenschlussbeteiligten EUR 500 Mio. UND Nationaler Vorjahresumsatz von mindestens einem Zusammenschlussbeteiligten mehr als EUR 25 Mio. UND eines anderer Zusammenschlussbeteiligten mehr als EUR 5 Mio. Ausnahme: De-minimis-Klausel isv 35 Abs. 2 GWB: Keine Zusammenschlusskontrolle, wenn Zusammenschluss eines unabhängigen Unternehmens mit weltweitem Umsatz von < EUR 10 Mio. mit einem anderen Unternehmen 19

20 III. Deutsche Fusionskontrolle Schwellenwerte der deutschen Fusionskontrolle ACHTUNG: Sonderregelungen bei der Umsatzerlösberechnung nach deutschem Recht Handel mit Waren: lediglich ¾ der erzielten Umsatzerlöse ( 38 Abs. 2 GWB) Herstellung und Vertrieb von Zeitungen: das Achtfache der Umsatzerlöse ist in Ansatz zu bringen ( 38 Abs. 3 GWB) Herstellung, Vertrieb und Veranstaltung von Rundfunkprogrammen, Absatz von Rundfunkwerbezeiten: das Zwanzigfache der Umsatzerlöse ist in Ansatz zu bringen ( 38 Abs. 2 GWB) Beachte auch die Verbundklauselnach 36 Abs. 2 GWB (gruppenbezogene Betrachtung der Umsätze) und die Flick-Klauselnach 36 Abs. 3 GWB (Umsatzzurechnung aufgrund Mehrheitsbeteiligung einer natürlichen Person) 20

21 III. Deutsche Fusionskontrolle Beispiele für einen Zusammenschluss nach 37 GWB 1. Vermögenserwerb ( 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) = Asset Deal alle geldwerten Güter und Rechte Erwerb des Vermögens ganz oder zu einem wesentlichen Teil Quantitativ: wesentlich im Verhältnis zum Gesamtvermögen des Veräußerers Qualitativ: eigenständige wirtschaftliche Bedeutung des Vermögensgegenstands, Grundlage des der bestehenden Marktstellung etc. Beispiel: Der Erwerb eines eingetragenen Warenzeichens kann einen wesentlichen Teil des Vermögens darstellen, wenn der Erwerb die Stellung des Erwerbers auf dem Markt verändern kann (BGH, Beschl. v , KVR 14/91; BGH, Beschl. v , Az. KVR 32/05 für Lizenzen) 21

22 III. Deutsche Fusionskontrolle Beispiele für einen Zusammenschluss nach 37 GWB 2. Kontrollerwerb ( 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ausüben zu können Verschiedene Einflussnahmen denkbar: Eigentum, Verträge, Rechte, Nutzungsrechte, Einflussnahme auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens etc. vgl. auch Kontrollerwerb isvart. 3 Abs. 1 lit. b FKVO 22

23 III. Deutsche Fusionskontrolle Beispiele für einen Zusammenschluss nach 37 GWB 3. Anteilserwerb ( 37 Abs. 1 Nr. 3GWB) Erreichen der Anteilsschwellen von mindestens 25 % oder 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens Gemeinschaftsunternehmen => beachte 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB 4. Erwerb wettbewerblich erheblichen Einflusses ( 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) Auffangtatbestand Minderheitsbeteiligung (weniger als 25 %), aber es bestehen darüber hinaus Mitsprache-und Kontrollmöglichkeiten, Informationsrechte, überlegene Markt- und Branchenkenntnis Gesellschaftsrechtlicher Einfluss erforderlich 23

24 III. Beispielsfälle Lösung zu Fall 1: Ein Zusammenschluss liegt in Form des wettbewerblich erheblichen Einflusses ( 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) vor Minderheitenerwerb des Stammkapitals (< 25 %) plus zusätzliche Faktoren: gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussnahme durch die Möglichkeit, zwei der sechs von den Anteilseignern zu entsendenden Aufsichtsratsmitgliedern zu benennen Der Zusammenschluss ist aufgrund Überschreitens der deutschen Schwellenwerte anmeldepflichtig Zuständig ist das Bundeskartellamt (und nicht die EU-Kommission) 24

25 IV. Ablauf des Fusionskontrollverfahrens 25

26 IV. Ablauf des Fusionskontrollverfahrens Was sind die wesentlichen Schritte eines Fusionskontrollverfahrens? I. Vorabprüfung durch Rechtsanwalt oder Rechtsabteilung:Liegt ein Zusammenschluss i.s.d. Kartellrechts vor? II. Weitere Vorabprüfung: Ist eine Anmeldung bei Wettbewerbsbehörden erforderlich? III. Weitere Vorabprüfung: Falls ja - welche Wettbewerbsbehörde ist zuständig? IV. Vorbereitung der erforderlichen Unterlagen (insb. Umsätze, Marktanteile etc.), ggf. informelle Abstimmung der Fusionskontrollanmeldung mit Kartellbehörde(n) V. Einreichung der erforderlichen Unterlagen bei der/den zuständigen Kartellbehörde(n) VI. Kartellbehördliche Prüfung, ob keine ernsthaften Bedenken bestehen (Phase 1/Vorprüfverfahren) VII. Ggf. ausführliche behördliche Prüfung, ob Wettbewerb behindert wird (Phase 2/Hauptprüfverfahren) 26

27 IV. Ablauf des Fusionskontrollverfahrens Einflussmöglichkeiten Dritter auf das Fusionskontrollverfahren Antrag auf Beiladung zu behördlichem Verfahren Beiladung im Ermessen der Kartellbehörden Beigeladene können behördliche Entscheidung durch Daten, Gutachten, Prognosen etc. beeinflussen (eingeschränkter Amtsermittlungsgrundsatz) Beigeladene erhalten Akteneinsicht in Unternehmensdaten! Anfechtung der Beiladung ist nicht möglich Gerichtliche Anfechtung kartellbehördlicher Entscheidungen Beschwerde nach 63 GWB / Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV Klagebefugnis nur bei potentieller Beeinträchtigung der subjektiven Wettbewerbsposition (auch für Nicht-Beigeladene) KEINE Beschwerdemöglichkeit gegen informelle Entscheidung im Vorprüfverfahren nach deutschem Recht 27

28 V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben einer Fusionskontrollanmeldung 28

29 V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben der Fusionskontrollanmeldung Fall 2: Der deutsche Süßwarenhersteller S (Jahresumsatz 2014: EUR 497,6 Mio., davon 122 Mio. in Deutschland) erwirbt 42 % der im Streubesitz befindlichen Gesellschaftsanteile des auf ökologische Produkte orientierten österreichischen KonfitürenherstellersK (Jahresumsatz 2014: EUR 12,7 Mio., davon 5,2 Mio. in Deutschland). Ursprünglich einigen sich die Geschäftsführer beider Unternehmen, dies nicht öffentlich zu machen, um keine Unruhe bei der Belegschaft von K zu erzeugen. Auf Anraten der Rechtsabteilung soll der Anteilserwerb nach Vertragsschluss nun doch bei der EU-Kommission angemeldet werden. S versendet daher am Tag der Vertragsunterzeichnung folgende Pressemitteilung: S und K arbeiten ab heute noch enger zusammen. Die bislang bestehende informelle Kooperation wird nun auch durch den Erwerb eines Anteilspakets durch S verfestigt. Die Beschäftigten beider Unternehmen werden von dieser erheblichen Stärkung der Marktposition profitieren, zumal S nun auch zum europaweiten Marktführer im Bereich der gentechnikfreien Konfitüren aufsteigt. Mit einer baldigen Genehmigung durch die europäische Kartellbehörde wird gerechnet. Ist das Verhalten des S korrekt oder droht eine Geldbuße? 29

30 V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben der Fusionskontrollanmeldung Vollzugsverbot vor Freigabe oder Fristablauf Art. 7 FKVO / 41 GWB:Vollzugsverbot Ein Zusammenschluss [ ], der von der Kommission geprüft werden soll, darf nicht vollzogen werden, bis er [ ] für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden ist. Die Unternehmen dürfen einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht [ ] vollziehen. Umsetzung des Zusammenschlusses vor Freigabe oder Fristablauf durch die zuständige Behörde ist verboten 30

31 V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben der Fusionskontrollanmeldung Vollzugsverbot vor Freigabe oder Fristablauf Entscheidungsfristen der Behörden: 40 Abs. 1 GWB: im Vorprüfverfahren innerhalb eines Monats ab Anmeldung beim BKartA 40 Abs. 2 GWB: im Hauptprüfverfahren innerhalb von vier Monaten Art. 10 Abs. 1 FKVO: idrinnerhalb von 25 Arbeitstagen Umsetzung = tatsächliches oder rechtliches Herbeiführen der Wirkungen des Zusammenschlusses Auch Teilakte des Vollzugs erfasst, aber keine reinen Vorbereitungshandlungen (Abgrenzung im Einzelfall schwierig) 31

32 V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben der Fusionskontrollanmeldung Rechtsfolgen Art. 7 FKVO / 41 GWB: Nichtigkeitsfolge Rechtsgeschäfte, die gegen das Vollzugsverbot verstoßen, sind unwirksam. Art. 7 und 8 FKVO / 41 GWB: Entflechtungsmöglichkeiten Die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ist von der Entscheidung der Kommission abhängig. [ ] Bei Verstoß gegen das Vollzugsverbot kann [ ] die Kommission geeignete Maßnahmentreffen, um wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen. Das Bundeskartellamt ordnet [ ] die Auflösung des Zusammenschlusses [ ] an. Art. 14 FKVO / 81 GWB: Geldbuße Die Ordnungswidrigkeit kann [ ] mit einer Geldbuße[ ] geahndet werden. Die Geldbuße darf 10 vom Hundert des im [ ] vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens nicht überschreiten. 32

33 V. Rechtsfolgen bei Unterbleiben der Fusionskontrollanmeldung Lösung zu Fall 2: Ein Zusammenschluss liegt aufgrund des voraussichtlichen Kontrollerwerbs und des Anteilserwerbs (> 25 %) vor Der Zusammenschluss ist aufgrund Überschreitens der nationalen Schwellenwerte anmeldepflichtig Zuständig für die Prüfung des Sachverhalts sind die deutsche und ggf. die österreichische Kartellbehörde (und nicht die EU-Kommission) Aufgrund Vollzugs vor Anmeldung wurde gegen das Vollzugsverbot verstoßen. Es droht die Verhängung eines Bußgelds Eine Untersagung des Zusammenschlusses ist nicht ausgeschlossen, da S nach eigener Aussage in der Pressemitteilung auch zum europaweiten Marktführer im Bereich der gentechnikfreien Konfitüren aufsteigt Die Pressemitteilung lässt vermuten, dass vor dem Vollzug durch die informelle Kooperation gegen das Kartellverbot verstoßen wurde. Es droht ein weiteres Bußgeld 33

34 Ihr Ansprechpartner Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Stefan Meßmer Telefon: / Kartellrecht Compliance Vertriebsrecht Europäisches Beihilfenrecht 34