pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht Ausgabe 2/2012 Januar

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1 pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht Ausgabe 2/2012 Januar Aktuell OLG Düsseldorf: Netzbetreiber können sich noch auf Genehmigungsfiktion berufen Am 7. Dezember 2011 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf eine weitere Entscheidung zu einer Beschwerde eines Netzbetreibers gegen einen Mehrerlösbescheid getroffen. In Fortsetzung seiner Rechtsprechung vom 6. April 2011 (siehe hierzu unseren Newsletter 3/2011) hat das Gericht auch in diesem Fall den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG zugunsten des Netzbetreibers bejaht. Nun hat das Gericht insbesondere auch klargestellt, dass die Genehmigungsfiktion unabhängig davon eintritt, ob sich der jeweilige Netzbetreiber bereits im damaligen Netzentgeltgenehmigungsverfahren auf diese Fiktion berufen und seine Entgelte danach berechnet hat. Bedeutsam für Mehrerlösabschöpfung und Periodenübergreifende Saldierung Der Eintritt der Genehmigungsfiktion kann zu erheblichen Kürzungen des Mehrerlösbetrags führen, weil von Vornherein keine oder nur erheblich geringere Mehrerlöse entstanden sind, wenn die ursprünglich beantragten Entgelte als genehmigt fingiert werden. Damit kann sich die vorliegende Rechtsprechung positiv für Netzbetreiber auswirken, die noch einen Mehrerlösbescheid erwarten, gegen einen Mehrerlösbescheid Beschwerde eingelegt haben oder mit der jeweiligen Regulierungsbehörde Vereinbarungen über die Mehrerlösabschöpfung getroffen haben, welche die Frage der Genehmigungsfiktion nicht zum Gegenstand hatten. Unabhängig davon kann sich die Genehmigungsfiktion aber auch positiv für alle Netzbetreiber auswirken, für die sich aus der Fiktion ein früherer Beginn der Periodenübergreifenden Saldierung ergibt. Denn das Oberlandesgericht hat in seiner Entscheidung auch klargestellt, dass die Periodenübergreifende Saldierung - und damit die Berücksichtigung von mengenbedingten Mindererlösen - spätestens ab dem Eintritt der Genehmigungsfiktion beginnt. Geltendmachung noch möglich über das Regulierungskonto Bislang haben die Regulierungsbehörden mengenbedingte Mindererlöse erst ab dem jeweils beschiedenen Geltungsbeginn der Genehmigung der Netzentgelte nach 23a EnWG berücksichtigt. Allerdings sind hierüber in den allermeisten Fällen keine Bescheide ergangen, so dass die Netzbetreiber solche Mindererlöse noch im Rahmen des Regulierungskontos geltend machen können. Über die Berücksichtigung von mengenbedingten Mindererlösen vor Eintritt der Genehmigungsfiktion hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht zu entscheiden.

2 pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 2/2012 Januar Seite 2 Netzbetreiber erhalten individuelle Festlegungen ihres Qualitätselementes Die Regulierungsbehörden haben Stromverteilernetzbetreibern erste Festlegungen bzw. Anhörungsschreiben zur jeweiligen Höhe ihres Qualitätselements zugestellt. Damit können die adressierten Netzbetreiber nun erstmals nachvollziehen, wie sie wirtschaftlich durch das Qualitätselement betroffen sind. Vorangegangen waren lediglich generelle "Festlegungen" zur Datenerhebung und zur Berechnungsmethodik, aus denen die Netzbetreiber jedoch nicht ableiten konnten, inwiefern sie - positiv oder negativ - betroffen sein werden. Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen fort Die bereits in unserem Newsletter 8/2011 beschriebenen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Datengrundlage und der Berechnungsmethodik bestehen fort und manifestieren sich nun in schmerzlichen Einschnitten in die Erlösobergrenzen einiger Netzbetreiber. Laut Auskunft der Bundesnetzagentur sei die Kappung auf plus/minus 4 % festgelegt worden und beziehe sich auf die Erlösobergrenze des Jahres 2011 abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten und der Kosten für die Hoch- und Höchstspannungsebene bzw. die Umspannebene HöS/HS und HS/MS. In rechtlicher Hinsicht fragwürdig bleibt dabei, warum die Bundesnetzagentur Versorgungsunterbrechungen, die z.b. auf Diebstahl, Vandalismus oder Brand und somit auf Handlungen Dritter beruhen, dem jeweiligen Netzbetreiber anlastet und inwieweit gebietsstrukturelle Unterschiede hinreichend berücksichtigt wurden. Für betroffene Netzbetreiber stellt sich die Frage von Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die beschiedene oder in Aussicht gestellte Höhe ihres Qualitätselementes. Die Bundesnetzagentur hatte zwar schon "Festlegungen" zur Datenerhebung und zur Berechnungsmethodik zugestellt und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Ob es sich dabei schon um selbständig angreifbare Verwaltungsakte handelte, lässt sich jedoch bezweifeln. Grundsätzlich verneint wird dies nämlich - nach dem Rechtsgedanken aus 44a VwGO - für Verfahrensakte, die in einem auf Erlass eines Verwaltungsakts gerichteten Verwaltungsverfahren ergehen, da sie nur der Vorbereitung der abschließenden Entscheidung dienen - auch wenn sie selbst verbindliche Anordnungen enthalten können. Als abschließende Entscheidung lässt sich hier durchaus erst die individuelle Festlegung der Höhe des Qualitätselements sehen, so dass die Netzbetreiber im Wege der Beschwerde hiergegen auch etwaige Mängel der Datengrundlage und der Berechnungsmethodik geltend machen können. Insbesondere die "Festlegung" der Bundesnetzagentur vom 7. Juni 2011 beschreibt zwar die von der Bundesnetzagentur angewandte Berechnungsmethodik, enthält aber insoweit noch keine konkreten, vollstreckbaren Vorgaben gegenüber den Netzbetreibern. Überdies hat die Bundesnetzagentur diese "Festlegung" auch nur den bei ihr regulierten Netzbetreibern zugestellt, so dass sie gegenüber Netzbetreibern in der Zuständigkeit von Landesregulierungsbehörden ohnehin keine unmittelbare Bindung entfalten könnte.

3 pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 2/2012 Januar Seite 3 Prozesskostengemeinschaft "Festlegung 19-Umlage" In unserem Newsletter 1/2012 haben wir Sie bereits darüber informiert, dass wir eine Prozesskostengemeinschaft (PKG) für das Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 14. Dezember 2011 anbieten. Die 19-Umlage soll für alle Energiemarktakteure im gesamten Bundesgebiet gleiche Verhältnisse schaffen. Damit sind alle Netzbetreiber Adressaten der Festlegung zur 19-Umlage. Auswirkungen hat die Festlegung aber auch für den Vertrieb. Die Beschwerde verfolgt das Ziel, die von der Bundesnetzagentur festgelegte 19-Umlage, das Verfahren der Umlage sowie die Anwendbarkeit von 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV als solche infrage zu stellen. Nur so können nachteilige Auswirkungen der Umlage für alle Unternehmensbereiche abgewendet werden. Die Einlegung der Beschwerde ist aus unserer Sicht zu empfehlen. Eine Vielzahl von Unternehmen hat bereits Interesse an der PKG signalisiert, so dass nunmehr auch die finanziellen Bedingungen feststehen, zu denen wir die PKG anbieten können. Diesem Newsletter angehängt finden Sie ein Schreiben, mit dem wir Sie über die Rahmenbedingungen der PKG informieren möchten. Beschwerdefrist Die Festlegung der 19 StromNEV-Umlage durch die BNetzA vom 14. Dezember 2011 wurde am 21. Dezember 2011 im Amtsblatt der BNetzA bekannt gemacht. Die Beschwerde ist demnach bis zum 6. Februar 2012 durch einen zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen (Aus Vorsichtsgründen haben wir bei der Fristberechnung die Drei-Tages- Fiktion des 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG i.v.m. 41 Absatz 2 Satz 2 VwVfG nicht mit einberechnet.). Maßgeblich für den Fristbeginn ist hier nicht die Zustellung der Festlegung, sondern der Termin der Veröffentlichung im Amtsblatt. Abweichende Fristen können sich insbesondere ergeben, wenn die Festlegung individuell zugestellt wurde.

4 pwclegal news Regulierungs- & Kartellrecht PricewaterhouseCoopers Legal AG Nr. 2/2012 Januar Seite 4 Hier dürfen Sie sich verstanden fühlen. Kontaktadressen im Überblick PwC Legal und PwC Netzwerk Die PricewaterhouseCoopers Legal AG Rechtsanwaltsgesellschaft ist mit über 100 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten an 20 Standorten in Deutschland vertreten. Sie bietet integrierte Rechtsberatung in Kooperation mit den Geschäftsbereichen Assurance, Tax und Advisory der PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft an. Fundiertes fachliches Know-how und ein praxisorientiertes wirtschaftliches Verständnis kennzeichnen unsere Arbeitsweise Verantwortungsbewusstsein und ein hoher Qualitätsanspruch bestimmen unser Handeln. Darüber hinaus bietet das globale Netzwerk von PwC Legal und von PwC diejenigen fach- und länderübergreifenden Spezialkenntnisse, die unsere Mandanten im internationalen Bereich benötigen. Die Beiträge sind als Hinweis für unsere Mandanten bestimmt. Eine Haftung für den Inhalt kann trotz sorgfältiger Bearbeitung nicht übernommen werden. Für die Lösung einschlägiger Probleme greifen Sie bitte auf die angegebenen Quellen und die Unterstützung unserer für Sie tätigen Büros zurück PwC Legal Deutschland PwC Deutschland Global PwC Legal Services Network Global PwC Network Regulierungs- & Kartellrecht RA Christoph Fabritius Tel.: christoph.fabritius@de.pwc.com RA Dr. Marc Salevic Tel.: marc.salevic@de.pwc.com Januar 2012 PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.

5 PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft Moskauer Straße 19, Düsseldorf An die Interessenten der Prozesskostengemeinschaft 19 StromNEV-Umlage Moskauer Straße Düsseldorf Postfach Düsseldorf Rechtsanwalt Christoph Fabritius Tel. Sekretariat: Tel. direkt: Fax direkt: Januar 2012 WICHTIG! Prozesskostengemeinschaft 19-Umlage (Festlegung der 19 StromNEV-Umlage durch die Bundesnetzagentur vom 14. Dezember 2011) Sehr geehrte Damen und Herren, wie Ihnen sicherlich bekannt ist, hat die Bundesnetzagentur (BNetzA) am 14. Dezember 2011 die Festlegung der 19 StromNEV-Umlage beschlossen. Damit macht sie von ihrer im Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) vorgesehenen Festlegungsbefugnis Gebrauch, zur Wahrung gleichwertiger wirtschaftlicher Verhältnisse im Bundesgebiet eine bundeseinheitliche Festlegung zu treffen. Die 19-Umlage soll für alle Energiemarktakteure im gesamten Bundesgebiet gleiche Verhältnisse schaffen. Damit sind alle Netzbetreiber Adressaten der Festlegung zur 19-Umlage. Darüber hinaus sind auch alle Vertriebe von der Festlegung betroffen, unabhängig davon, ob sie sich im Rahmen der Konsultation der Bundesnetzagentur haben beiladen lassen. Auch wenn die BNetzA im Vergleich zu dem Konsultationsentwurf in der endgültigen Festlegung einige sachgerechte Korrekturen vorgenommen hat, indem sie etwa entgangene Erlöse aus reduzierten Netzentgelten bei Nachtspeicherheizungen und Wärmepumpen aus der Umlage herausgenommen hat, verbleiben die Bedenken gegen die Zulässigkeit der Netzentgeltbefreiung nach 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV als solcher und damit auch gegen die hierauf bezogene 19-Umlage. Die Netzentgeltbefreiung ist Vorsitzender des Aufsichtsrats: StB Prof. Dr. Dieter Endres Vorstand: RA Dr. Thomas Fischer, RA StB Thomas Klein Sitz der Gesellschaft: Frankfurt am Main Amtsgericht Frankfurt am Main HRB Konto: , BLZ Berlin Bielefeld Düsseldorf Dresden Erfurt Essen Frankfurt/M. Hamburg Hannover Karlsruhe Kassel Kiel Leipzig Mannheim München Osnabrück Saarbrücken Schwerin Siegen Stuttgart

6 Seite 2 von 6 mit den gesetzgeberischen Zielen der Preisgünstigkeit und der Verursachungsgerechtigkeit nicht vereinbar. Zudem lässt die Ermächtigungsgrundlage nur die Regelung von individuellen Netzentgelten, nicht aber die vollständige Befreiung von den Netzentgelten zu. Wie bereits in anderen Verfahren praktiziert, haben wir uns entschlossen, Netzbetreibern und Vertrieben auch für das Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung der 19 StromNEV-Umlage eine Prozesskostengemeinschaft (PKG) anzubieten. Eine Vielzahl von Unternehmen hat bereits Interesse an der PKG signalisiert. Über die Rahmenbedingungen der PKG möchten wir Sie heute informieren. Die Beschwerde verfolgt das Ziel, die von der BNetzA festgelegte 19-Umlage, das Verfahren der Umlage sowie die Anwendbarkeit von 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV als solche infrage zu stellen. Nur so können nachteilige Auswirkungen der Umlage für alle Unternehmensbereiche abgewendet werden. Die Einlegung der Beschwerde ist aus unserer Sicht zu empfehlen. I. Ziel der PKG Ziel der PKG ist es zu verhindern, dass jeder Netzbetreiber gezwungen ist, die von ihm eingelegte Beschwerde aktiv, d.h. bis zu einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung, führen zu müssen. Denn bei der Aktivführung eines Beschwerdeverfahrens trägt der jeweilige Beschwerdeführer auch das Risiko der mit der Verfahrensführung verbundenen Gerichts- und Rechtsanwaltskosten. Die Entstehung der mit der Aktivführung verbundenen Prozesskosten kann verhindert werden, wenn diese Verfahren ruhend gestellt werden. II. Beschwerdeeinlegung durch jedes Mitglied der PKG Unabhängig von der PKG muss grundsätzlich jedes Mitglied der PKG zur rechtssicheren Wahrung seiner Rechtsposition die Beschwerde gegen die Festlegung durch PwC Legal einlegen lassen, da die Festlegung ansonsten bestandskräftig und damit (selbst im Falle einer späteren Feststellung der Rechtswidrigkeit) ihm gegenüber bindend und durchsetzbar wird. Bereits die Einlegung dieser Beschwerde ist mit der Entste-...

7 Seite 3 von 6 hung von gesetzlich vorgegebenen Gerichts- und Rechtsanwaltskosten verbunden, die jeder Beschwerdeführer unabhängig von der PKG selbst zu tragen hat. Die Höhe der jeweils anfallenden Kosten richtet sich nach dem durch das Gericht zu bestimmenden Streitwert für jedes Beschwerdeverfahren. Der Streitwert bemisst sich dabei nach dem mit der Beschwerde verfolgten wirtschaftlichen Wert für den jeweiligen Netzbetreiber. Da sich die wirtschaftliche Betroffenheit durch die Festlegung der 19-Umlage für die einzelnen Beschwerdeführer grundsätzlich nur individuell beziffern lässt, lassen sich für den anzusetzenden Streitwert nur Erfahrungswerte zugrundelegen. Wir gehen davon aus, dass das Gericht wie in Fällen ruhender und vorgreiflicher Verfahren üblich einen gegenüber dem tatsächlichen Streitwert deutlich reduzierten Streitwert annehmen wird. So wurde in solchen Fällen zumeist ein pauschaler Streitwert in Höhe von ,00 angesetzt. Bei einem solchen Streitwert beliefe sich die mit der Beschwerdeeinlegung anfallende 1,0 Gerichtsgebühr für die Gerichtskosten auf einen Betrag von 456,00. Die entsprechende 1,6-fache Verfahrensgebühr für die Rechtsanwaltskosten beliefe sich auf einen Betrag von 1.673,60. Die von jedem Teilnehmer für die eigene Beschwerdeeinlegung voraussichtlich selbst zu tragenden Kosten würden sich im Falle der Berücksichtigung nur des pauschalen Streitwertes somit auf ca ,00 belaufen. III. Beschwerdefrist Die Festlegung der 19 StromNEV-Umlage durch die BNetzA vom 14. Dezember 2011 wurde am 21. Dezember 2011 im Amtsblatt der BNetzA bekannt gemacht. Die Beschwerde ist demnach bis zum 6. Februar 2012 einzulegen. Maßgeblich für den Fristbeginn ist hier nicht die Zustellung der Festlegung, sondern der Termin der Veröffentlichung im Amtsblatt. Aus Vorsichtsgründen haben wird bei der Fristberechnung die Drei-Tages-Fiktion des 73 Abs. 1a Satz 4 EnWG i.v.m. 41 Absatz 2 Satz 2 VwVfG nicht mit einberechnet. Abweichende Fristen können sich insbesondere ergeben, wenn die Festlegung individuell zugestellt wurde. Im Falle einer solchen individuellen...

8 Seite 4 von 6 Zustellung an Ihr Unternehmen bitten wir um unverzügliche Information, um den ggf. abweichenden Fristlauf prüfen zu können. IV. Aktive Verfahrensführung nur in ausgesuchten Musterverfahren Nach der Beschwerdeeinlegung werden wir uns mit der BNetzA in Verbindung setzen, um mit dieser abzustimmen, welche Musterverfahren aktiv geführt werden sollen, damit die übrigen Beschwerden im Einverständnis mit der BNetzA ruhend gestellt werden können. Bei der Auswahl der Musterverfahren werden wir darauf achten, dass bei diesen zum Einen möglichst geringe Streitwerte vorliegen, zum Anderen aber insgesamt möglichst alle in Betracht kommenden Beschwerdepunkte abgedeckt sind. V. Kostenteilung im Rahmen der PKG Wie unter Ziffer II. aufgeführt, bringt bereits die Beschwerdeeinlegung Gerichts- und Rechtsanwaltskosten mit sich, welche nicht verteilt werden. Die Aktivführung der Musterverfahren verursacht weitere Prozesskosten. Diese weiteren Prozesskosten sollen im Rahmen der PKG unter den Teilnehmern aufgeteilt werden: So entstehen bei der Aktivführung jedes Beschwerdeverfahrens in der ersten Instanz weitere 3,0 Gerichtsgebühren, deren Höhe sich wiederum nach dem jeweiligen Streitwert richten. Unter Ansetzung des o.g. Streitwertes von ,00 ergäbe sich insoweit ein Betrag je Musterverfahren in Höhe von ca ,00, der unter den Teilnehmern der PKG aufgeteilt würde. Für das Musterverfahren muss allerdings damit gerechnet werden, dass das Gericht den tatsächlichen wirtschaftlichen Streitwert ansetzen wird. Ob der dann insoweit auf jeden Teilnehmer entfallende Kostenanteil wirtschaftlich erheblich ist, hängt von der Zahl an Interessenten und an Musterverfahren ab. Für die Fertigung der Beschwerdebegründung sowie für die Durchführung der ersten mündlichen Verhandlung in den aktiv geführten Muster-...

9 Seite 5 von 6 verfahren durch PwC Legal rechnen wir mit einem Aufwand von maximal je Teilnehmer der PKG. Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass in dem o.g. Aufwand keine weiteren Schriftsätze bzw. weitere mündliche Verhandlungen oder die Kosten eventuell einzuholender Sachverständigengutachten enthalten sind. Ebenso wenig sind hiervon Kosten für eine eventuelle anwaltliche Vertretung der Gegenseite oder anderer Verfahrensbeteiligter umfasst. Wir gehen allerdings nicht davon aus, dass sich die Bundesnetzagentur anwaltlich vertreten lässt, da dies bislang eher der Ausnahmefall war. VI. Formular für die Interessensbekundung zur Teilnahme an der PKG Sollten Sie Interesse an der Teilnahme an der PKG haben, dürfen wir Sie bitten, uns dies bis zum 27. Januar 2012 mittels des nachstehenden Formulars mitzuteilen. Senden Sie das Formular bitte per Telefax an 0211/ oder per an christoph.fabritius@de.pwc.com. Anschließend werden wir Ihnen ein verbindliches Angebot unterbreiten. Für Rückfragen steht Ihnen auch Herr Dr. Christian Kahle telefonisch unter 040/ zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft Christoph Fabritius Rechtsanwalt Dr. Marc Salevic Rechtsanwalt...

10 Seite 6 von 6 Bitte senden Sie Ihre Antwort möglichst bis zum per Mail an: christoph.fabritius@de.pwc.com oder per Fax an: 0211/ Wir sind daran interessiert, uns an der Prozesskostengemeinschaft 19- Umlage" (Festlegung der 19 StromNEV-Umlage durch die Bundesnetzagentur vom 14. Dezember 2011) zu beteiligen. Name/Vorname: Unternehmen: Straße, Plz, Ort: Telefon/Fax/ Unterschrift/Stempel: Die Festlegung wurde uns individuell von der Bundesnetzagentur am zugestellt (maßgeblich ist das Datum, das auf dem Rückschein an die Bundesnetzagentur eingetragen wurde).