Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

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1 Verkündet am 13. April (6) Verg 10 / 05 VK-SH 21/05 Müller Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss In dem Beschwerdeverfahren XXX Beschwerdeführerin (Beigeladene im Nachprüfungsverfahren) Verfahrensbevollmächtigte: XXX gegen XXX Verfahrensbevollmächtigte: XXX Antrags- und Beschwerdegegnerin, Beteiligt: XXX Verfahrensbevollmächtigte: XXX Beschwerdegegnerin (Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren), wegen Auftragsvergabe (sofortige Beschwerde, 116 Abs. 1 GWB)

2 2 hat der Vergabesenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts durch die Richter Czauderna, Wilke und Mihr auf die mündliche Verhandlung vom 28. März 2006 in Schleswig beschlossen: Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 14. September 2005 VK-SH 21/05 - wird zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließlich der Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB - und die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten zu tragen. Gründe: I. Die Beschwerdegegnerin (im Folgenden: BG) schrieb im offenen Verfahren die Lieferung und Installation von Computern in zwei Losen für die staatlichen allgemeinbildenden Schulen in XXX aus (Auftragswert ca. 2,5 Mio. für den Zeitraum Juni 2005 bis Ende 2006). Los 2 (Notebooks) wurde vergeben. Los 1 betrifft PC s, Monitore und Drucker. In den Vergabeunterlagen sind die Anforderungen an die Hauptplatine im Server (Teilleistung aus Los 1) unter Ziff (S. 17) u.a. durch den Text 1 GByte DDR-RAM/ECC bestimmt (ECC = Error Correcting Code oder Error Checking and Correcting ). 2

3 3 Nach Submission ergab sich, dass die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) das günstigste Angebot abgegeben hatte. Im Rahmen einer anschließenden Teststellung stellte sich bei dem Angebot der BF heraus, dass die ECC-Funktion von der Hauptplatine der Server nicht unterstützt wurde; bei dem Angebot der Beteiligten (im Folgenden: Bet.) war dies der Fall. Die BG hob mit Schreiben vom die Ausschreibung auf, da die Leistungsbeschreibung im Bereich Los 1 an einzelnen Punkten nicht eindeutig sei. Nach erfolgloser Rüge beantragte die Bet. die Nachprüfung Durch Beschluss vom 14. September 2005 hob die Vergabekammer die Aufhebung der Ausschreibung auf und verpflichtete die BG, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer fortzusetzen und die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen (d. h.: der BF) zu wiederholen. Gegen den am 15. September 2005 zugestellten Beschluss hat die BF am 28. September 2005 sofortige Beschwerde erhoben. Die BF behauptet, die Zusammensetzung der beteiligten Bietergemeinschaft habe sich geändert, was zum Angebotsausschluss führe. Aus den Verdingungsunterlagen sei nicht zu entnehmen, dass die ECC-Funktion des Hauptspeichers durch die Hauptplatine unterstützt werden müsse. Ihr Angebot sei auch vor dem Hintergrund einer vorherigen Ausschreibung (XXX), dem Einsatzzweck der Computer in Schulen und der äußerst geringen Wahrscheinlichkeit einer Störung zu werten. Die BF beantragt, die Entscheidung der Vergabekammer vom zu Ziff. 2) und 4) aufzuheben und die BG zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats unter 3

4 4 Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin fortzusetzen; im Falle der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass der zwischen der BG und der Bet. zustande gekommene Vertrag nichtig und die BF in ihren Rechten verletzt ist; die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens einschließlich der zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der BF notwendigen Kosten der BG aufzuerlegen. Die BG und die Bet. beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die BF ist der Ansicht, das Angebot der BF sei im Hinblick darauf, dass die Hauptplatine (Mainboard, Motherboard) die geforderte ECC-Funktion nicht unterstütze, auszuschließen. Die Ausschreibung habe den fachkundigen Bietern verständigerweise vermittelt, dass die ECC-Funktion des Hauptspeichers über die Hauptplatine unterstützt werden müsse. Die Bet. schließt sich i. w. der Ansicht der BG an. Der Senat hat zu der Frage, ob die Leistungsbeschreibung, indem sie für den Hauptspeicher von Schulcomputern eine sog. ECC-Funktion zur Erkennung interner 1-/2-Bit-Fehler fordert, von den fachkundigen Bietern bei objektiver Auslegung so zu verstehen ist, dass auch die Hauptplatine (Motherboard) mit ECC-Funktionalität ausgestattet sein muss, und zwar auch dann, wenn die Leistungsbeschreibung eine solche Anforderung für die Hauptplatine nicht ausdrücklich enthält und diese auch keinen bestimmten Leistungsstandard für die ECC-Funktionalität angibt, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die schriftliche Stellungnahme zur Fragestellung durch den Gutachter XXX (XXX) sowie auf die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin vom 28. März 2006 Bezug genommen. 4

5 5 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird entsprechend 540 Abs. 1 ZPO auf den Beschluss der Vergabekammer vom , auf die bis zum Verhandlungstermin vorgelegten Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten (nebst Anlagen) sowie auf die vorgelegten Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten der BG Bezug genommen. II. 1) Die sofortige Beschwerde der BF ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( 116 Abs. 1, 117 Abs. 1 3, 120 Abs. 1 GWB). Die örtliche Zuständigkeit des Senats ergibt sich unbeschadet der Frage, ob die Vergabekammer örtlich zuständig war, aus 116 Abs. 3 GWB. 2) Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Der Beschluss der Vergabekammer unterliegt nicht bereits unter dem Gesichtspunkt der fehlenden örtlichen Zuständigkeit der Vergabekammer der Aufhebung (unten a). Die BF rügt ohne Erfolg, die beteiligte Bietergemeinschaft bestehe nicht mehr (unverändert) fort (unten b). Der Beschluss der Vergabekammer ist im angefochtenen Umfang rechtlich nicht zu beanstanden (unten c). a) Die (im Hinweisbeschluss des Senats vom aufgezeigten) Bedenken gegen die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Schleswig- Holstein bestehen fort, führen aber nicht zum Erfolg der sofortigen Beschwerde. Die vorliegende Beschaffung von Schulcomputern für die allgemeinbildenden Schulen in XXX ist gem. 104 Abs. 1 GWB und 18 Abs. 7 VgV der XXX (XXX) zuzurechnen (vgl. BKartA, Beschl. v , VK 2-26/99, NZBau 2000, 108). Der Nachprüfungsantrag hätte dem entsprechend an die in XXX zuständige Vergabekammer gerichtet werden müssen. Die BG ist gem. 2 Nr. 5

6 6 4, 11 Nr. 1 der Beschaffungsordnung der XXX mit der Beschaffung beauftragt worden. Aus dem Staatsvertrag vom XXX zwischen XXX und XXX über die Errichtung von XXX als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (GVOBl. Schl.-H. XXX) ergibt sich nichts Anderes: Indem die BG die Länder nach 3 Abs. 1 dieses Vertrages bei IT-Aufgaben unterstützt, nimmt sie unselbständig Aufgaben der Vergabestelle wahr, die materiell-rechtlich dem Land als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. 98 Nr. 1 GWB zuzurechnen sind. Eine Konstellation, in der mehrere Bundesländer (gleichzeitig) Auftraggeber sind (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v , 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699, zu B.I der Gründe; VK Lüneburg, Beschl. v , 203-VgK-46/04, juris), ist vorliegend nicht gegeben. Eine ausdrückliche Regelung über die Folgen der fehlenden örtlichen Zuständigkeit der Vergabekammer im Beschwerdeverfahren ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Der Senat hat im Hinblick darauf, dass die Vergabekammer durch Verwaltungsakt ( 114 Abs. 3 S. 1 GWB) und gem. 105 GWB unabhängig entscheidet, in seinem Hinweisbeschluss vom erwogen, die allgemeinen Vorschriften in 115 LVwG [= 46 VwVfG] anzuwenden. Daran wird nicht festgehalten; die Verfahrensbeteiligten sind darauf mit Verfügung vom hingewiesen worden. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist - in Anlehnung an das Kartellverwaltungsverfahren - prozessähnlich ausgestaltet. Dies und das Beschleunigungsziel im vergaberechtlichen Primärrechtsschutz erfordern eine entsprechende Anwendung des 55 Abs. 2 GWB, der der allgemeinen Regelung in 115 LVwG vorgeht. Eine Beschwerde kann danach nicht darauf gestützt werden, dass die Vergabekammer ihre Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, es sei denn, die örtliche Unzuständigkeit wäre von einem Beteiligten im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht worden. Letzteres ist nicht der Fall. Die Regelung in 55 Abs. 2 GWB entspricht allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen (vgl. 513 Abs. 2 ZPO; 83 VwGO ivm 17a Abs. 5 GVG). 6

7 7 Zuständigkeitsbestimmungen auf behördlicher Ebene haben keine vergleichbare Bedeutung, wie es für Vorschriften über gerichtliche Zuständigkeiten der Fall ist (vgl. z. B. für den Fall eines Zuständigkeitswechsels 3 Abs. 3 VwVfG). Dem Mangel der örtlichen Zuständigkeit von Behörden kommt in der Regel keine entscheidende Bedeutung zu, wenn es, wie vorliegend, um die Anwendung bundesrechtlicher Vorgaben ( 97, 107 ff. GWB) geht. Etwas anderes kann gelten, wenn die Vergabekammer im Rahmen des 114 Abs. 1 S. 2 GWB in ein im Einzelfall gegebenes Ermessen der Vergabestelle eingreift und durchentscheidet (vgl. Fett, NZBau 2005, 141/142); ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Die Vergabekammer hat hinsichtlich des Angebots der BF einen zwingenden, also ermessensunabhängigen Ausschlussgrund angenommen und im Übrigen zur Neubescheidung verpflichtet. Mit dieser Entscheidung bleibt der Eigenbereich der XXX erhalten. Die örtliche Unzuständigkeit der Vergabekammer bleibt damit entsprechend 55 Abs. 2 GWB im Beschwerdeverfahren ohne Folgen. b) Die Einwände der BF gegen den (unveränderten) Fortbestand der beteiligten Bietergemeinschaft führen ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Dabei kann offen bleiben, ob die BF diese Einwände verspätet vorgebracht hat (s. Vfg. vom , zu 1a). Die Bet. hat sich nicht allein, sondern als (vertretungsberechtigtes) Mitglied einer Bietergemeinschaft i. S. d. 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A um den Auftrag beworben. Dem entsprechend ist die Bietergemeinschaft antragsbefugt (OLG Düsseldorf, Beschl. v , VII-Verg 101/04, IBR 2005, 105 Ls.). Vorliegend hat die Bet. ausdrücklich für die Bietergemeinschaft gehandelt (s. Erklärung der Bietergemeinschaft v ), den Nachprüfungsantrag gestellt und sofortige Beschwerde erhoben. Sie hat auch nachgewiesen, dass sie zur Stellung des Nachprüfungsantrages für die Bietergemeinschaft ermächtigt war (Schriftsatz vom , S. 7). Die Bietergemeinschaft bleibt isd 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, wenn 7

8 8 weiterhin erstrebt wird, den Auftrag an die bestehende Bietergemeinschaft zu vergeben. Die Bietergemeinschaft (ursprünglich) aus der XXX KG und der XXX GmbH besteht rechtlich identitätswahrend fort; die Bet. hat dies im Beschwerdeverfahren belegt. Der Umstand, dass das zweite Mitglied der Bietergemeinschaft, die XXX GmbH, auf eine Aktiengesellschaft (AG) verschmolzen worden ist (Schreiben der XXX AG vom ), bewirkt gem. 20 Abs. 1 UmwG, dass die AG an die Stelle der früheren GmbH tritt (vgl. BGH, Urt. v , II ZR 161/02, BGHZ 157, 151 f.). Die XXX AG hat überdies ausdrücklich die in der Bietergemeinschaft bestehenden Verpflichtungen der (früheren) XXX GmbH in jeder Hinsicht übernommen (Schriftsatz der Bet. v , S. 4 mit Anlage Bg 3) und am schriftlich erklärt, dass die Bietergemeinschaft fortgeführt wird (a.a.o., Anlage Bg 4). Die von der BF angebrachten Zweifel am Fortbestand der Bietergemeinschaft sind damit nicht begründet. c) Zulässiger Beschwerdegegenstand ist allein die Verpflichtung der BG, das Angebot der BF von der (weiteren) Angebotswertung auszuschließen. Soweit die Vergabekammer die BG zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens verpflichtet hat (Ziff. 2 des Beschlusses vom 14. September 2005), ist dies mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffen worden; der Beschluss der Vergabekammer ist insoweit bestandskräftig (vgl. bereits den Beschl. des Senats vom , 6 Verg 9/05, S. 3 des Abdr.). Die Verpflichtung zum Auschluss des Angebots der BF aus der Wertung ist rechtlich nicht zu beanstanden. aa) Allerdings folgt dies entgegen der Ansicht der BG (Schriftsatz vom , S. 6) - nicht bereits aus einer fehlenden Auskömmlichkeit des Angebots der BF. Nach 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A wäre dazu eine Prüfung vorzunehmen, die nicht stattgefunden hat. Ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung i. S. d. 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A kann nicht allein 8

9 9 daraus abgeleitet werden, dass die BF ca. 30 % unter dem nächstbesten Angebot liegt; insoweit wäre auf das Gesamtangebot abzustellen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der von der BG angesprochene Preisabstand wettbewerblich nicht begründet ist, sind nicht ersichtlich (vgl. Kulartz, in: Daub/Eberstein, VOL/A, Komm., 2000, 25 Rn. 40). bb) Der Wertungsausschluss ergibt sich aus 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 ivm 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A. Danach sind die Bieter gehalten, die Leistungen so anzubieten, wie die Vergabestelle sie in der Ausschreibung nachgefragt hat. Unzulässig ist es, wenn dem Auftraggeber offen oder versteckt abweichende Angebote unterbreitet werden, die bei Zuschlagerteilung zu einem Vertrag führen, der so gar nicht abgeschlossen werden sollte. In diesem Fall greift die Rechtsfolge des zwingenden, also ohne Ermessensspielraum gegebenen Angebotsausschlusses (BayObLG, Beschl. v , Verg 27/04, NZBau 2005, 595 f. [zu II.2]; vgl. Noch, in: Müller-Wrede (Hg.), VOL/A, Komm., 2001, 21 Rn. 46, 47; Möllenkamp, NZBau 2005, 557/560, zu III.). Im vorliegenden Fall waren Nebenangebote der Bieter ausdrücklich nicht erwünscht (Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung) bzw. nicht zugelassen (Abschn. II.1.10 der EU-Vergabebekanntmachung). Es kam der Vergabestelle also auf die getreue Einhaltung der aus der Leistungsbeschreibung für die fachkundigen Bieter ersichtlichen Anforderungen an die IT-Produkte an. Der Inhalt der Leistungsbeschreibung ist damit zugleich für die Beurteilung der Frage maßgeblich, ob ein Bieter ein geändertes Angebot i. S. d. 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A abgegeben hat. Der Vergabekammer und der BG ist im Ergebnis darin zu folgen, dass die BF die Anforderungen der Leistungsbeschreibung verfehlt hat, indem sie eine Hardware angeboten hat, deren Hauptplatine die ECC-Funktion des Hauptspeichers nicht unterstützt. Der Umstand, dass dies erst im 9

10 10 Zusammenhang mit der Teststellung festgestellt wurde, ist unerheblich, denn diese dient noch der Angebotsprüfung und wertung (vgl. Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144 ff.). Die Leistungsbeschreibung fordert die ECC-Funktion ausdrücklich - für den Hauptspeicher; zur Hauptplatine legt sie nicht etwa, wie die BF andeutet, fest, dass keine ECC-Unterstützung geliefert werden müsse. Sie enthält dort vielmehr keine ausdrückliche (zusätzliche) ECC- Vorgabe. Insoweit ist die Leistungsbeschreibung auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 4/01, IBR 2002, 634, Ls.). Der Senat ist der Frage nachgegangen, ob die vorliegende Leistungsbeschreibung aus dem nach 133, 157 BGB maßgeblichen Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters bei objektiver Auslegung so zu verstehen war, dass die Hauptplatine (Motherboard) mit einer ECC- Funktionalität ausgestattet sein muss, wenn wie hier in Ziff der Leistungsbeschreibung für den Hauptspeicher eine sog. ECC-Funktion (error checking correcting) zur Erkennung interner 1-/2-Bit-Fehler gefordert wird. Anlass zur sachverständigen Klärung dieser Frage gab der Umstand, dass die Forderung nach einer ECC-Funktionalität der Hauptplatine in der Leistungsbeschreibung nicht ausdrücklich enthalten war (was einerseits zu dem Schluss führte, sie müsse dann auch nicht geliefert werden, und andererseits das Argument begründete, dies sei ganz selbstverständlich), sowie weiterhin das Vorbringen der BF, im Hinblick auf den Einsatzzweck der IT-Produkte ( Schulcomputer ) habe angenommen werden dürfen, dass keine ECC-Funktionalität auf der Hauptplatine gefordert sei. Bei der Beantwortung dieser Frage sind insbesondere die im IT-Bereich verbreiteten Anschauungen zu berücksichtigen. Die Vergabekammer hebt zu Recht hervor, dass der für IT-Ausschreibungen der vorliegenden Art in Frage kommende Bieterkreis über ein erhebliches Fachwissen verfügen muss. Der Sachverständige hat die Beweisfrage im Sinne des Standpunktes der BG und der Bet. beantwortet, indem er (in seiner schriftlichen Stellungnahme) ausgeführt hat, der Betrieb eines Speichermoduls, das mit einem ECC- 10

11 11 Mechanismus ausgestattet sei, sei technisch nur dann sinnvoll, wenn diese Funktionalität auch durch den eingesetzten Chipsatz (die Hauptplatine) und das BIOS unterstützt werde. Ein fachkundiger Bieter müsse ein System mit einer kompletten Verarbeitungskette, bestehend aus ECC-Speichermodulen, ECC-fähiger Hauptplatine und dem dazugehörigen BIOS anbieten, wenn eine ECC-Funktion gefordert werde. Dies liegt auf der Linie des von der BG vorgelegten Schreibens der Herstellerfirma vom (Anlage Bg 1), in dem es heißt, es sei zwingend notwendig, dass der verwendete Chipsatz die ECC-Bits an den Speicher liefere, um die ECC-Technologie zu nutzen. Der Sachverständige hat ergänzend mündlich erläutert, welche Störungen ( soft errors ) durch eine ECC-Funktion erfasst werden und in welcher Weise die Hauptplatine (Mainboard) die Berechnung und den Vergleich der Kontrollinformationen, die der ECC-Controller berechnet, unterstützt. Die Frage des Gerichts, ob ein fachkundiger Bieter, der in der Leistungsbeschreibung sieht, dass im Hauptspeicher eine ECC-Funktionalität gefordert wird, annehmen wird, dass damit auch eine entsprechende ECC- Unterstützung durch die Hauptplatine bereitzustellen ist, hat der Sachverständige ausdrücklich bejaht. Die Anforderungen der Ausschreibung werden danach nicht (bereits) dann erfüllt, wenn der angebotene Computer (auch) mit einer Hauptplatine, die die ECC-Funktionalität des Hauptspeichers nicht unterstützt, funktionsfähig ist, sondern erst dann, wenn die ECC-Funktionalität im Hauptspeicher und auf der Hauptplatine die automatische Erkennung und Korrektur von Bit-Fehlern gewährleistet. Dem Einwand der BF, die Leistungsbeschreibung könne gleichwohl so verstanden werden, dass für die Hauptplatine eine ECC-Unterstützung nicht gefordert worden sei, hat der Sachverständige widersprochen. Er hat darauf verwiesen, dass die ECC-Funktion eine Unterstützung aus der Hauptplatine erfordere. Das rechtfertigt den Schluss, dass ein Auftraggeber, der eine ECC- Funktionalität im Hauptspeicher fordert, damit auch deren Unterstützung durch 11

12 12 die Hauptplatine verlangt; eine andere Annahme würde bedeuten, dass der Auftraggeber die Forderung nach einer ECC-Funktionalität des Hauptspeichers selbst nicht ernst nimmt. Indem diese Produktanforderung gestellt wurde, war erkennbar, dass es dem Auftraggeber auf eine möglichst geringe Fehleranfälligkeit der Computer ankam. Die BF hat dem entgegengehalten, ein (fachkundiger) Bieter könne zu dieser Frage auch zu einem anderen Ergebnis kommen, als es der Sachverständige vorgestellt hat. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass die Unterstützung der ECC-Funktionalität durch die Hauptplatine jedenfalls ein näherliegendes Verständnis der Leistungsanforderung sei als das Gegenteil. Die Ausführungen des Sachverständigen haben den Senat überzeugt. Er hat der intensiven Befragung in der mündlichen Verhandlung auch durch die anwesenden (technisch versierten) Vertreter der BF und der Bet. sowie der Vergabestelle mit abgewogenen und einleuchtenden technischen Erläuterungen Stand gehalten. Dabei hat er zu Recht unberücksichtigt gelassen, ob die Forderung einer ECC-Funktionalität im Allgemeinen oder speziell für den hier vorgesehenen Einsatzzweck der Computer sinnvoll ist. Insofern kam es auch nicht darauf an, der (geringen) Wahrscheinlichkeit von Bit-Fehlern im praktischen Betrieb oder Lebenszyklus eines Computers weiter nachzugehen; maßgeblich ist, welche Produktqualität der Auftraggeber konkret wünscht, nicht ob diese evtl. durch überzogene Anforderungen begründet ist. Der Sachverständige ist von der in Ziff klar zum Ausdruck gebrachten Anforderung der Leistungsbeschreibung der BG ausgegangen und hat auf dieser Grundlage eine Antwort zu der - in der Leistungsbeschreibung nicht wörtlich angesprochenen Forderung nach einer Unterstützung der ECC-Funktionalität durch die Hauptplatine entwickelt. Die Antwort ist derart eindeutig, dass sich im Ergebnis die Beurteilung der Vergabekammer bestätigt hat, der zufolge für jedes IT-Fachunternehmen offenkundig ist oder sein muss, dass ein erhöhter Sicherheitsstandard des Computers gegenüber Fehlern nur erreicht werden kann, wenn auch die Hauptplatine die ECC- 12

13 13 Funktion des Hauptspeichers unterstützt. Die Leistungsbeschreibung konnte damit bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass auch die Hauptplatine entsprechend ausgestattet werden sollte. cc) Soweit die BF meint, sie sei gleichwohl wegen der fehlenden Leistungsanforderung zur Hauptplatine zu einem Angebot wie geschehen ohne ECC-Unterstützung (jedenfalls) berechtigt gewesen, mutet dies gleichsam spekulativ an, zumal dieser Einwand auf eine Unklarheit zu einer anderen Leistungsanforderung der Ausschreibung (Massenspeicher) gestützt werden soll. Auch wenn unterstellt wird, die Leistungsbeschreibung enthielte (dort) eine Unklarheit oder (auch nur) einen Auslegungsspielraum für die Bieter, wird damit nichts gewonnen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines (anderen) Auslegungsspielraums. Die fachkundigen Bieter sind gehalten, derartige Punkte zu klären. Sie können zur Leistungsbeschreibung nach 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A Auskünfte der Vergabestelle verlangen (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v , 1 Verg 2/01, OLGR 2002, 73; OLG Brandenburg, Urt. v , 6 U 116/03, BauR 2005, 575). Zu ihren Obliegenheiten gehört es insbesondere, vor Abgabe eines Angebots mit der ausgeschriebenen Leistung verbundene technische Fragen zu klären, was insbesondere für solche Fragen gilt, die sich auf Grund der technischen Zusammenhänge aufdrängen (so zutr. Beschl. der Vergabekammer, S. 15 d. Abdr.; vgl. Prieß, NZBau 2004, 87/91 m.w.n.). Die BF hätte zu einer solchen Klärung von sich aus Anlass gehabt, weil sie, wie sie auch in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, die ECC-Unterstützung ebenso wie der Sachverständige für technisch sinnvoll hält. Jedenfalls war daraus nicht ohne Weiteres abzuleiten, dass die Geräte auch ohne dieses Merkmal angeboten werden können. Dem Einwand der BF, für die ECC-Unterstützung durch die Hauptplatine sei ein bestimmter, zu erfüllender Standard nicht feststellbar, hat die Vergabekammer bereits zutreffend entgegengesetzt, dass für ein wertungsfähiges Angebot jedenfalls der Mindeststandard hätten angeboten 13

14 14 werden müssen (a.a.o., S. 16), was unterblieben ist. Wird die ECC- Anforderung, wie die BF meint, ( nur ) als Beschreibung einer bestimmten Produktqualität verstanden, so ist daraus nicht abzuleiten, dass diese durch eine fehlende ECC-Unterstützung auf der Hauptplatine unterschritten werden darf. Der Hinweis darauf, dass bei einer früheren Ausschreibung eine ECC- Unterstützung durch die Hauptplatine (von der Fa. XXX) nicht gefordert worden sei, ist unergiebig. Abgesehen davon, dass diese Darstellung der BF nicht unwidersprochen geblieben ist (s. die Eidesstattl. Versicherung vom ), ist auch nicht festzustellen, ob unterstellt, die Sachdarstellung der BF wäre richtig seinerzeit eine vergleichbare Leistungsanforderung bestand und ob die Vergabestelle in der Praxis auf deren vollständiger Erfüllung bestanden hat. Die BF kann eben nicht, wie sie meint, ohne Weiteres darauf vertrauen, dass eine nach dem Inhalt und den technischen Zusammenhängen der jetzt maßgeblichen - Leistungsbeschreibung zu erbringende ECC-Unterstützung nicht gefordert wird, weil oder nachdem in vorherigen Ausschreibungen eine solche Forderung unterblieben ist. Die Auslegung einer Leistungsbeschreibung nach dem objektiven Empfängerhorizont der fachkundigen Bieter (s. o.) führt dazu, dass es auf Erwartungen eines Bieters, die sich aus vorangegangenen Vergabeverfahren gebildet haben, für die Bestimmung der einzuhaltenden Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht ankommen kann. Das Angebot der BF ist nach alledem aus der weiteren Angebotswertung auszuschließen. d) Die (weiter) angesprochene Frage, ob im Vergabeverfahren auch das Angebot der Bet. aus der Angebotswertung auszuschließen ist, bedarf im Rahmen der vorliegenden Entscheidung keiner Klärung. 14

15 15 Die (bestandskräftig begründete) Pflicht der BG, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer fortzusetzen und die Angebotswertung... zu wiederholen, schließt auch die Prüfung der Frage ein, ob gegen das Angebot der Bet. wegen der behaupteten Übertaktung der Prozessoren ein Ausschlussgrund gegeben ist (was nach der vorgelegten Eidesstattlichen Versicherung vom zumindest zweifelhaft ist). Die BF kann eine solche Prüfung freilich im Hinblick auf den Ausschluss ihres Angebots (s. o.) nicht mehr beanspruchen. 3) Die sofortige Beschwerde ist nach alledem mit der Kostenfolge aus 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Das Verfahren nach 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist von der Kostenfolge umfasst (s. Beschl. des Senats v , 6 Verg 9/05. S. 6 d. Abdr.). Eine Entscheidung nach 128 Abs. 4 GWB durch den Senat ist nicht angezeigt. Hinsichtlich der Kosten der Bet. kann vorliegend offen bleiben, ob die Kostenlast der BF (direkt) aus 97 Abs. 1 ZPO folgt (so BGH, Beschl. v , X ZB 44/03, BGHZ 158, 43 ff, zu VI. der Gründe) oder ob insoweit 162 Abs. 3 VwGO analog anzuwenden ist (OLG Stuttgart, Beschl. v , 2 Verg 6/03, VergabeR 2004, 265, vgl. Noelle, in: Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2005, Anh. zu 128, 129 GWB Rn m. w. N.). Da die Bet. Anträge gestellt und sich am Verfahren und dessen Kostenrisiko beteiligt hat, hat, ist es i. S. d. 162 Abs. 3 VwGO sachgerecht, der BF auch die außergerichtlichen Kosten der Bet. aufzuerlegen. Vorsitzender Richter am OLG Czauderna hat Urlaub und kann nicht unterschreiben Wilke Richter am OVG Wilke Richter am OVG Mihr Richter am OLG 15