Übungen im Versicherungsrecht (Prof. Dr. Helmut Heiss) Frühjahrssemester 2019

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1 Übungen im Versicherungsrecht (Prof. Dr. Helmut Heiss) Frühjahrssemester 2019 Lösungsskizze zum Wiederholungsfall 1 Aufgabe 1 Frage 1: Kann sie direkt von Lörrach aus in der Schweiz tätig werden? Versicherungsunternehmen Es fehlt eine gesetzliche Definition des Begriffes des Unternehmens. In der Lehre wird etwa folgende Definition vorgeschlagen: Ein Unternehmen ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH 1, Art. 2 N 6]. Ein Versicherungsunternehmen liegt vor, wenn das Unternehmen eine Versicherungstätigkeit ausübt. Gemäss SV tätigt die Lörrach Insurance AG Versicherungsgeschäfte. Das Versicherungsgeschäft ist eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit. Als AG ist die Lörrach Insurance AG auf Dauer angelegt. 1 HSU PETER/STUPP ERIC (Hrsg.), Basler Kommentar Versicherungsaufsichtsgesetz, Basel Seite 1 von 9

2 Sitz im Ausland Es kommt auf den statuarischen Sitz des Unternehmens an (vgl. Art. 21 Abs. 2 IPRG). Die Lörrach Insurance AG hat gemäss SV Sitz in Lörrach, DE. Versicherungstätigkeit Versicherungstätigkeit ist das Anbieten von Privatversicherungsverträgen. [vgl. BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 74]. Gemäss SV bietet die Lörrach Insurance AG in verschiedenen Zweigen Schadenversicherungen, insb. die Hausrat- und Familien-Haftpflichtversicherungen, an und betreibt damit eine Versicherungstätigkeit. In der Schweiz (oder von der Schweiz aus) Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b VAG i.v.m. Art. 1 Abs. 1 AVO liegt eine Versicherungstätigkeit in der Schweiz vor, wenn eine in der Schweiz domizilierte natürliche oder juristische Person zu den Versicherungsnehmern oder Versicherungsnehmerinnen oder zu den Versicherten gehört oder in der Schweiz gelegene Sachen versichert werden. I.c. möchte die Lörrach Insurance AG ihr örtliches Tätigkeitsgebiet auf die Schweiz ausdehnen und folglich in der Schweiz domizilierte Personen bzw. Sachen versichern bzw. mit ihnen Versicherungen abschliessen. Damit liegt eine Versicherungstätigkeit in der Schweiz vor. Ausnahmen Art. 2 Abs. 2 VAG sowie Art. 1 Abs. 2 AVO nennen diverse Ausnahmetatbestände. Art. 2 Abs. 3 VAG enthält einen Befreiungstatbestand. I.c. kommt keiner der Ausnahmetatbestände in Frage. Auch der Befreiungstatbestand des Art. 2 Abs. 3 VAG scheidet ersichtlich aus. Niederlassungspflicht Die Bewilligung der Versicherungstätigkeit eines ausländischen Versicherungsunternehmens in der Schweiz setzt nach Art. 15 Abs. 1 lit. b VAG u.a. eine Niederlassung in der Schweiz voraus. Ein direktes Tätigwerden im Deinstleistungswege, also ohne Niederlassung in der Schweiz, ist nicht erlaubt. Seite 2 von 9

3 Vorbehalt abweichender staatsvertraglicher Bestimmungen Art. 2 Abs. 1 lit. b VAG enthält einen Vorbehalt zugunsten abweichender staatsvertraglicher Regelungen. In Frage kommt im Verhältnis zu Deutschland das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung vom (SR ). Dieses garantiert den Versicherungsunternehmen aus dem EU-Ausland für den Bereich der Nicht-Lebensversicherung den Zugang zum schweizerischen Markt im Wege der Niederlassung (sog. Niederlassungsfreiheit) [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 96]. Die Vertragsstaaten haben gemäss Art. 11 des Abkommens die Pflicht, die Bewilligung zur Ausübung des Versicherungsgeschäfts zu erteilen, sofern die im Staatsvertrag genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Abkommen garantiert somit nur die Möglichkeit zur Niederlassung bzw. zur Errichtung einer Agentur in den Vertragsstaaten, nicht aber ein direktes Tätigwerden im Dienstleistungswege. Da zwischen der Schweiz und Deutschland bzw. der EU kein Staatsvertrag betreffend den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet der Versicherungen existiert, kann die Lörrach Insurance AG nicht direkt in der Schweiz geschäftlich tätig werden. Sie müsste eine Bewilligung beantragen, deren Gewährung von der Errichtung einer Niederlassung bzw. Agentur abhängt. Fazit: Die Lörrach Insurance AG untersteht gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b VAG der schweizerischen Aufsicht nach dem VAG. Zur Aufnahme der Versicherungstätigkeit in der Schweiz bedarf die Lörrach Insurance AG daher gemäss Art. 3 Abs. 1 VAG eine Bewilligung der FINMA, die an eine Niederlassung in der Schweiz geknüpft ist. Sie kann somit nicht direkt von Lörrach aus in der Schweiz tätig werden. Falls sie eine Niederlassung in Basel errichten möchte, kann sie das und zu welchen Bedingungen? Will eine ausländische Gesellschaft in der Schweiz eine Niederlassung errichten, so hat sie grundsätzlich die gleichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen wie eine in der Schweiz domizilierte Versicherungsgesellschaft zu erfüllen. Art. 15 VAG enthält jedoch ergänzende Bestimmungen für die Aufnahme der Versicherungstätigkeit eines ausländischen Versicherungsunternehmens in der Schweiz. Vorbehalten bleiben jedoch abweichende staatsvertragliche Bestimmungen (Art. 15 Abs. 2 VAG). Seite 3 von 9

4 Die Lörrach Insurance AG muss eine Niederlassung in der Schweiz errichten, um eine Bewilligung zu erhalten. Vorbehalten bleibt jedoch nach Art. 15 Abs. 2 VAG das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (SR ). Gemäss Art. 7.2 des Abkommens macht jede Vertragspartei die Eröffnung einer Agentur oder Zweigniederlassung eines Unternehmens, das seinen Sitz in einem anderen Vertragsstaat hat, von einer Zulassung durch die Aufsichtsbehörde abhängig. D.h. es besteht eine Bewilligungspflicht. Die Voraussetzungen für die Zulassung bzw. Bewilligung sind in Art. 10 des Abkommens aufgelistet. Gemäss Art. 11 der des Ankommens sind die Vertragsstaaten verpflichtet, eine Zulassung zu erteilen, sofern die in Art. 10 des Abkommens vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind sowie die sonstigen Vorschriften, denen das Unternehmen mit Sitz in ihrem Hoheitsgebiet unterliegen, eingehalten werden. Damit sind nicht nur die Bedingungen von Art. 10 des Abkommens für eine Bewilligung massgebend, sondern auch die Voraussetzungen des VAG (Art. 4 ff.). Die Zulassung darf nach Art des Abkommens nicht von einer Bedürfnisprüfung und nach Art des Abkommens nicht von einer Sicherstellung oder Kaution abhängig gemacht werden. Sind die Voraussetzungen sodann erfüllt, so hat das Versicherungsunternehmen nach Art. 11 des Abkommens einen Rechtsanspruch auf Bewilligung bzw. Niederlassung in der Schweiz. Fazit: Die Lörrach Insurance AG kann eine Niederlassung in Basel errichten, soweit sie die Voraussetzungen für die Zulassung nach Art. 11 des Abkommens (i.v.m. VAG) erfüllt. Könnte sie über einen Liestaler Makler tätig werden? Auch bei Tätigwerden über einen Schweizer Makler ändert sich nichts an der Bewilligungspflichtigkeit der Versicherungstätigkeit, die von einer Niederlassung in der Schweiz abhängt. Ausserdem untersagt es Art. 41 VAG es Versicherungsvermitteln, eine Tätigkeit zu Gunsten von Versicherungsunternehmen auszuüben, die dem VAG und somit der Schweizer Aufsicht unterstehen, aber nicht zur Ausübung von Versicherungstätigkeiten ermächtigt sind. Die Lörrach Insurance AG ist ohne eine Bewilligung der FINMA nicht ermächtigt, Versicherungstätigkeiten in der Schweiz auszuüben. Dazu fehlt ihr insbesondere eine Niederlassung in der Schweiz. Versicherungsvermittler dürfen damit nicht mit der Lörrach Insurance AG kooperieren. Fazit: Die Lörrach Insurance AG kann nicht aus Deutschland über einen Liestaler Makler tätig werden. Seite 4 von 9

5 Könnte sie über Internet Interessenten aus der Schweiz einladen, zum Versicherungsabschluss nach Lörrach zu kommen? Art. 2 Abs. 1 lit. b VAG unterstellt Versicherungsunternehmen mit Sitz im Ausland für ihre Versicherungstätigkeit in der Schweiz der Aufsicht nach VAG. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVO liegt eine Versicherungstätigkeit in der Schweiz vor, wenn eine in der Schweiz domizilierte natürliche oder juristische Person zu den Versicherungsnehmern oder Versicherungsnehmerinnen oder zu den Versicherten gehört oder in der Schweiz gelegene Sachen versichert werden. Dies gilt infolge ausdrücklicher Hervorhebung in Art. 1 Abs. 1 AVO unabhängig von der Art und vom Ort des Vertragsschlusses. I.c. möchte die Lörrach Insurance AG in der Schweiz domizilierten Personen bzw. Sachen versichern oder mit ihnen Versicherungen abschliessen. Damit liegt eine Tätigkeit in der Schweiz vor, unabhängig davon, wo der Versicherungsabschluss erfolgt. Folglich untersteht die Lörrach Insurance AG der Aufsicht nach VAG und benötigt für ihre Versicherungstätigkeit in der Schweiz eine Bewilligung. Fazit: Die Lörrach Insurance AG kann nicht über das Internet Interessenten aus der Schweiz einladen, zum Versicherungsabschluss nach Lörrach zu kommen. Variante: Würde sich etwas ändern, wenn die Lörrach Insurance AG das ganze Schweizer Geschäft über ihre Liechtensteiner Tochtergesellschaft mit Sitz in Vaduz betreiben wollte? Mit Liechtenstein besteht (als einzigem EWR-Staat) ein umfassender Staatsvertrag betreffend Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 95], nämlich das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend die Direktversicherung sowie die Versicherungsvermittlung vom (SR ). Als liechtensteinisches Unternehmen gilt jedes Versicherungsunternehmen mit Sitz in Liechtenstein, wobei damit auch liechtensteinische Tochtergesellschaften eines ausländischen Unternehmens erfasst sind [BBl 1997 II 224, ]. Zu beachten ist, dass das Abkommen für Versicherungsunternehmen aus anderen Staaten, welche bloss eine Niederlassung in der Schweiz oder Liechtenstein haben, grundsätzlich nicht gilt [BBl 1997 II 224, 226]. Art. 4 des Abkommens stellt die Gleichwertigkeit der Regelungsordnungen der Vertragsparteien im Bereich Versicherungsaufsichtsrecht und Vermittlungsaufsichtsrecht in Bezug auf die in lit. a bis e genannten Bereiche fest. 2 Botschaft zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend die Direktversicherung vom 15. Januar Seite 5 von 9

6 Das Sitzlandprinzip nach Art. 5 des Abkommens legt fest, dass liechtensteinische Versicherungsunternehmen auch bezüglich ihrer Versicherungstätigkeit in der Schweiz oder von der Schweiz aus der liechtensteinischen Aufsicht unterliegen [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 95]. Auf die Liechtensteiner Tochtergesellschaft mit Sitz in Vaduz ist das Abkommen anwendbar. Dadurch könnte die Lörrach Insurance AG das Schweizer Geschäft über die Tochtergesellschaft in Vaduz betreiben und würde dabei gemäss Art. 5 des Abkommens der liechtensteinischen Aufsicht unterliegen. Fazit: Die Lörrach Insurance AG könnte ihr Schweizer Geschäft über ihre Liechtensteiner Tochtergesellschaft mit Sitz in Vaduz betreiben. Aufgabe 2: Handelt es sich bei dem Pflegedienst um eine Versicherung, die (gestützt worauf) bewilligungspflichtig ist? Anmerkung: Fall aus der Praxis der seinerzeitigen Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung (vgl. SCHNYDER ANTON K./PFLEIDERER ANDREA, Die aufsichtsrechtliche Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung, in: FORSTMOSER PETER/HONSELL HEINRICH/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), FS Hans Peter Walter, Bern 2005, 431). Vorliegend ist zu prüfen, ob der Pflegedienst ein Versicherungsunternehmen i.s.v. Art. 2 Abs. 1 VAG ist und somit nach Art. 3 Abs. 1 VAG bewilligungspflichtig ist. Weder VAG noch VVG definieren den Versicherungsbegriff, sondern überlassen dessen Umschreibung Lehre und Rechtsprechung. Diese nennen folgende wesentliche Elemente der Versicherung: a) Ungewisses Ereignis; b) Leistungspflicht des VU; c) Leistungspflicht des VR / Entgeltlichkeit; d) Risikostreuung innerhalb Risikogemeinschaft; e) Kalkulation der Prämie nach Grundsätzen des Gesetzes der grossen Zahl; f) Selbstständigkeit der Risikotragung. Bemerkung: Das Bundesgericht fasst das vierte und fünfte Kriterium unter dem Begriff des planmässigen Geschäftsbetriebs zusammen. Gegenstand eines Versicherungsvertrages ist ein Risiko oder eine Gefahr, d.h. ein ungewisses, aber mögliches Ereignis. Ungewiss ist i.d.r., ob oder wann das Ereignis eintritt (BGE 92 I 126 E. 4). Seite 6 von 9

7 I.c. verpflichtet sich die X AG bei Abschluss eines Pflege- und Betreuungsvorsorgevertrages, dem Mitglied bzw. Vertragspartei Vergünstigungen auf die Pflege- und Betreuungseinsätze zu geben. Der Eintritt der Pflege- bzw. Betreuungsbedürftigkeit ist in dem Sinne ungewiss, als man nicht weiss, ob man überhaupt und falls doch, wann man pflege- bzw. betreuungsbedürftig wird. Somit bildet ein ungewisses Ereignis bzw. Risiko Gegenstand des Vertrages. Bei Eintritt des versicherten Ereignisses besteht ein Rechtsanspruch auf Leistung des VU (MAURER 3, S. 95). In der Lehre umstritten ist, was das Wesen der Leistung des Versicherers ausmacht [FUHRER 4, N 2.16]. Die Vertreter der Geldleistungstheorie sind der Auffassung, dass im Versicherungsfall vom Versicherer bloss Geldleistungen zu erbringen sind. Die die neuere Literatur vertritt überwiegend die Gefahrtragungstheorie, nach der die Leistung des VU darin besteht, ein Risiko des VN zu übernehmen und bei Eintritt des versicherten Ereignisses die vereinbarte Leistung zu erbringen [BSK VVG-STOESSEL 5, Einleitung N 7]. Dass die Leistung zumeist aus Geld besteht, schliesst Dienst- und Naturalleistungen als Leistung des VU nicht aus [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 25 ff.]. Tritt das Risiko der Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit ein, so ist die X AG gegenüber der Vertragspartei verpflichtet, Pflege- und Betreuungseinsätze, d.h. eine Dienstleistung, vergünstigt anzubieten. Dies stellt sowohl gemäss der Gefahrtragungstheorie als auch gemäss der Geldleistungstheorie eine Leistung des Versicherers dar. Somit besteht eine Leistungspflicht im Versicherungsfall. Das Wesen des Versicherungsgeschäfts setzt ausserdem dessen Entgeltlichkeit voraus. Den VN muss also eine Prämienzahlungspflicht treffen. Die Prämie ist der Preis, den der VN dafür bezahlt, dass das VU bei Eintritt des versicherten Risikos seine Leistung erbringt [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 20]. Gemäss SV ist die Vertragspartei bei Abschluss des Pflege- und Betreuungsvorsorgevertrages im Gegenzug zur Vergünstigung für Pflege- und Betreuungseinsätze zu einer monatlichen Prämie verpflichtet. Entgeltlichkeit ist also gegeben. Erforderlich ist ein planmässiges Tätigwerden des VU in dem Sinn, dass das Unternehmen mit der Absicht handelt, eine Vielzahl von (gleichartigen) Risiken zu übernehmen, so dass der Risikoausgleich planmässig im Kollektiv erfolgt [BSK VAG- HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 38]. 3 MAURER ALFRED, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern FUHRER STEPHAN, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich/Basel/Genf HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM P./SCHNYDER ANTON K. (Hrsg.), Basler Kommentar Versicherungsvertragsgesetz, Basel Seite 7 von 9

8 Gemäss SV kann jede natürliche Person den Abschluss eines Pflege- und Betreuungsvorsorgevertrages beantragen. Vertragsgrundlage bilden die Allgemeinen Bedingungen der Pflege- und Betreuungsvorsorge. Dies deutet darauf hin, dass die X AG mit der Absicht handelt, eine Vielzahl von Verträgen mit gleichartigen Risiken mit den Versicherungsnehmern abzuschliessen, sodass eine Risikostreuung innerhalb der Risikogemeinschaft vorliegt. Die Kalkulation der Prämie muss zumindest (implizit) unter Berücksichtigung statistischer Gesetze erfolgen [BSK VAG-HEISS/MÖNNICH, Art. 2 N 38]. Das Erfordernis ist dann gegeben, wenn sich die Zahl der zu erwartenden versicherten Ereignisse aufgrund statistischer Regelmässigkeit abschätzen lässt, so dass die Versichertengemeinschaft genügend gross ist, um einen Risikoausgleich herbeizuführen [BGE 92 I 126, 132 E. 3]. Nicht erforderlich ist aber, dass die Gesamtheit der Einnahmen auch tatsächlich ausreicht, um die Gesamtheit der Ausgaben aus dem Versicherungsgeschäft zu decken, d.h. dass eine versicherungsmathematisch korrekte Kalkulation vorgenommen wird. Denn gerade dann, wenn dies nicht der Fall ist, besteht eine besondere Schutzbedürftigkeit der Versicherten und damit ein besonderer Bedarf nach Beaufsichtigung [BSK VAG- HEISS/MÖNNICH, BSK VAG, Art. 2 N 39]. Vorliegend verpflichtet sich das Mitglied im Gegenzug zu den Vergünstigungen auf die Pflege- und Betreuungseinsätze eine monatliche Prämie bezahlen. Die Prämie wird anhand der gewählten Leistungsstufe sowie dem Alter des Mitglieds kalkuliert. Nicht relevant ist, ob die Prämie versicherungsmathematisch korrekt kalkuliert wird. Ob die Absicherung bzw. Finanzierung der in Aussicht gestellten Ermässigung eine grosse Anzahl von Mitgliedern für einen Risikoausgleich benötigt oder die Vergünstigung innerhalb der im konkreten Pflegevertrag erwirtschafteten Bruttomarge liegt, ist nach SCHNYDER/PFLEIDERER, 431, 433 nicht entscheidend. Denn es sei durchaus möglich, dass aufgrund einer neuen Marktsituation die Margen so stark sinken, dass die Vergünstigungen nur noch über einen Risikoausgleich finanziert werden könnten. Entscheidend sei ferner, dass die X AG den Risikoausgleich ohne rechtliche, organisatorische oder technische Änderungen jederzeit einführen könnte. Selbständigkeit der Risikotragung bedeutet, dass die Versicherungsverträge nicht als Nebenabrede eines anderen Vertrags, sondern als eigenständige Verträge abgeschlossen werden [FUHRER, N 2.27]. Die Versicherung soll somit von Rechtsgeschäften abgegrenzt werden, bei welchen die Verpflichtung zur Leistung im Schadenfall eine Nebensache und Modalität des anderen Vertragsteils ist [BGE 114 Ib 244 E. 4c]. Ob die Versicherungsleistung lediglich eine Nebenabrede oder Modalität eines anderen Vertragsteiles ist, ergibt sich aus dem inneren Zusammenhang [BGE 58 I 256, 261 E. 5]. Seite 8 von 9

9 Der Pflege- und Betreuungsvertrag wird nach SV formell selbstständig geschlossen. Das indiziert die Selbstständigkeit der Risikotragung, schliesst aber einen inneren Zusammenhang zu einem anderen Vertrag nicht automatisch aus. Bei entsprechender Argumentation über einen möglichen inneren Zusammenhang zwischen dem Pflege- und Betreuungsvertrag und der Inanspruchnahme der Pflege und Betreuung erscheint die Annahme einer Unselbstständigkeit der Risikotragung vertretbar. Fazit: Bei dem Pflegedienst handelt es sich um eine Versicherung, welche gemäss Art. 3 Abs. 1 i.v.m. Art. 2 Abs. 1 lit. a VAG bewilligungspflichtig ist. [a.a. mit Blick auf Pkt. f) möglich] Seite 9 von 9