MASTERARBEIT. im weiterbildenden Master-Studiengang Mediation der FernUniversität in Hagen

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1 MASTERARBEIT im weiterbildenden Master-Studiengang Mediation der FernUniversität in Hagen zum Thema: Eine rechtsvergleichende Untersuchung; Mediation in Österreich und Deutschland von: Katrin Beckmann-Oehmen Matrikel-Nr.: Anschrift: Volksgartenstraße 240, Mönchengladbach Telefon: 0173/ oder / kbeckmannoehmen@gmx.de Abgabedatum: 26. September 2014

2 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ABl. Amtsblatt a.a.o. am angegeben Ort ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Abs. Absatz ADR Alternative Dispute Resolution AnwBl Anwaltsblatt ArbVG Arbeitserfassungsgesetz ARGE Arbeitsgemeinschaft Art. Artikel ATA Außergerichtlicher Tatausgleich BAO Bundesabgabenordnung BB Betriebsberater (Zeitschrift) BerHG Beratungshilfegesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGStG Behindertengleichstellungsgesetz BNotO Bundesnotarordnung BORA Berufsordnung für Rechtsanwälte BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht bzw. beziehungsweise d.h. das heißt EheG Ehegesetz EU Europäische Union EU-MediatG EU-Mediationsgesetz f. folgende

3 FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamGKG Gesetz über die Gerichtskosten in Familiensachen FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht ff. fortfolgende gem. gemäß GG Grundgesetz GKG Gerichtskostengesetz IHK Industrie- und Handelskammer KindRÄG Kindschaftsrechtsänderungsgesetz KJHG Kinder- und Jugendhilfegesetz KSchG Kündigungsschutzgesetz ME Mindesteinheiten MediationsG Mediationsgesetz N.N. non nominatus NJW Neue Juristische Wochenschrift NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht ÖJZ Österreichische Juristen- Zeitung RDG Rechtsdienstleistungsgesetz RegV Regierungsvorlage Rn. Randnummer S. Seite StBerG Steuerberatergesetz StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung TÜV Technischer Überwachungsverein u. und u.a. und andere usw. und so weiter UVP-G Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz v. vom vgl. vergleiche

4 WPO Ziff. ZivMediatAV ZivMediatG ZKM ZMediatAusbV ZPO Wirtschaftsprüferordnung Ziffer Verordnung über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator Mediationsgesetz in Zivilrechtssachen Zeitschrift für Konfliktmanagement Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren Zivilprozessordnung

5 INHALTSVERZEICHNIS: A. EINLEITUNG... 1 B. ZIVILRECHTS-MEDIATIONSGESETZ - UND EU- MEDIATIONSGESETZ ÖSTERREICH... 1 I. Entstehungsgeschichte... 1 II. ZivMediatG Österreich Begriffe Regelungsgegenstand Bezeichnungen Beirat für Mediation Liste der Mediatoren Rechte und Pflichten des eingetragenen Mediators Hemmung von Fristen Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge Verordnungsermächtigungen Strafbestimmungen Schluss- und Übergangsbestimmungen... 7 III. Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung - ZivMediat- AV... 7 IV. EU-MediatG Anwendungsbereich Begriffsbestimmungen Vertraulichkeit... 9

6 4. Verjährung Verhältnis zum ZivMediatG sonstige Regelungen V. Praktische Bedeutung der österreichischen Mediationsgesetze10 C. MEDIATIONSGESETZ DEUTSCHLAND I. Entstehungsgeschichte II. Mediationsgesetz Begriffsbestimmungen Verfahren, Aufgaben des Mediators Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen Verschwiegenheitspflicht Aus- und Fortbildung des Mediators; Zertifizierung Verordnungsermächtigung Wissenschaftliche Forschungsvorhaben Evaluierung Übergangsbestimmung III. Entwurf einer Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren ZMediatAusbV IV. Praktische Bedeutung D. VERGLEICHENDE BEWERTUNG VON ZIVMEDIATG UND MEDIATIONSG I. Begriffe Mediation a) ZivMediatG b) MediationsG... 17

7 c) Bewertung Mediator a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Rolle des Mediators II. Anwendungsbereich der Gesetze Sachlicher Anwendungsbereich a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Zeitlicher Anwendungsbereich a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Persönlicher Anwendungsbereich a) ZivMediatG aa) Eintragung in die österreichische Mediatorenliste bb) Mindestalter, Vertrauenswürdigkeit, fachliche Qualifikation cc) Haftpflichtversicherung dd) Eintragungsverfahren ee) Wirkung der Eintragung in die Mediatorenliste b) MediationsG aa) Anforderungen an den Mediator nach dem MediationsG bb) Einfacher Mediator... 32

8 cc) Zertifizierter Mediator c) Bewertung III. Rechte und Pflichten der Mediatoren Neutralitätspflicht a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Vermittlungsprovision Unterrichtungspflichten bezüglich des Verfahrens a) ZivMediatG b) MediationsG Unterrichtungspflichten bezüglich der Rolle des Mediators a) ZivMediatG b) MediationsG Freiwilligkeit des Mediationsverfahrens Abschlussvereinbarung a) Hinweispflicht aa) ZivMediatG bb) MediationsG cc) Bewertung b) Vollstreckung aa) ZivMediatG bb) MediationsG cc) Bewertung Dokumentationspflichten... 47

9 a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Verschwiegenheitspflicht a) Zeugnisverweigerungsrecht in Zivilsachen b) Zeugnisverweigerungsrecht im Strafprozess aa) ZivMediatG bb) MediationsG c) Bewertung Fortbildungspflicht a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Haftpflichtversicherung a) ZivMediatG b) MediationsG c) Bewertung Strukturierung des Verfahrens IV. Hemmung von Fristen, Verjährung ZivMediatG MediationsG Bewertung V. Verordnungsermächtigung/en ZivMediatG a) Ausbildung der Mediatoren... 62

10 b) Vergütung Beiratsmitglieder MediationsG a) Aus- und Fortbildung des zertifizierten Mediators b) Forschungsvorhaben VI. Strafbestimmungen ZivMediatG MediationsG Bewertung VII. Finanzielle Förderung der Mediation ZivMediatG MediationsG Bewertung E. FAZIT... 69

11 A. Einleitung Mediation ist schon seit je her eine alternative Methode zur Lösung sozialer und ökonomischer Konflikte ohne Einschaltung staatlicher Gerichte. Sie findet Anwendung nicht nur bei Streitigkeiten zwischen Individuen, sondern auch wie die langjährigen Mediationsbemühungen von Contarini zur Herbeiführung des westfälischen Friedens gezeigt haben zur Beilegung zwischenstaatlicher Konflikte und kriegerischer Auseinandersetzungen 1. Die Verbreitung und praktische Anwendung der Mediation ist in den einzelnen Staaten sehr unterschiedlich ausgeprägt. Mit der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen 2 hat die EU ein Instrument geschaffen zur Verbesserung der Attraktivität der Mediation und Schaffung europaweit einheitlicher Vorgaben und Mindeststandards für Mediationsverfahren. Schon im Jahr 2004 wurde in Österreich das Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG) 3 erlassenen mit dem Ziel, die Anerkennung und Etablierung der Mediation in Österreich zu fördern. Aufgrund der Richtlinie 2008/52/EG ist am in Österreich das EU-Mediations-Gesetz (EU-MediatG) in Kraft getreten 4. In Erledigung der vorgenannten EU- Richtlinie trat in Deutschland am das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Formen der außergerichtlichen Konfliktbeilegung in Kraft 5. Ziel dieser Arbeit ist es, die Regelungen der Mediationsgesetze in Österreich und Deutschland darzustellen und die Unterschiede zwischen den gesetzlichen Regelungen herauszuarbeiten und hinsichtlich ihrer Vor- und Nachteile zu bewerten. B. Zivilrechts-Mediationsgesetz - und EU-Mediationsgesetz Österreich I. Entstehungsgeschichte Zunächst soll kurz auf die Entstehungsgeschichte der österreichischen Mediationsgesetze eingegangen werden. 1 Joseph Duss-von Werdt, Homo mediator, Geschichte und Menschenbild der Mediation, 2005, S. 33ff. 2 ABl. Nr. L 136 vom , S. 3 3 Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen, BGBl. I 2003, 123 ff. 4 BGBl. I 2011, 1 ff. 5 BGBl. I 2012, S S e i t e

12 Erste gesetzgeberische Regelungen zur Mediation in Österreich gehen zurück auf einen von den zuständigen Bundesministerien im Frühjahr 1993 initiierten Modellversuch mit dem Titel Familienberatung bei Gericht, Mediation und Kindergeldleistungen bei Trennung oder Scheidung der Eltern. Die Ergebnisse des Modellversuchs ergaben im Jahr 1997, dass die vom Gericht im Rahmen von Scheidungsverfahren empfohlene Mediation von den Parteien angenommen wurde und gute Erfolgsaussichten zeigte. Erste gesetzgeberische Regelungen erfolgten sodann mit dem am in Kraft getretenen 39 c Familienlastenausgleichsgesetz, ferner mit dem Eherechts-Änderungsgesetz 1999 und dem Kindschaftsrechts- Änderungsgesetz In 99 ff. EheG sind bereits wesentliche Elemente der Mediation und insbesondere deren Ziele, das Erfordernis der Berufsmäßigkeit und der fachlichen Ausbildung als Grundlage für die Durchführung der Mediation, definiert worden. Genauere Regelungen sollten künftigen Schritten des Gesetzgebers vorbehalten bleiben. Am hat der Nationalrat den Bundesminister für Justiz ersucht, dem Nationalrat einen Gesetzesvorschlag zu den rechtlichen Voraussetzungen und zum rechtlichen Rahmen für die Ausübung der Mediation zuzuleiten 7. Nach ausführlicher Diskussion in den interessierten Kreisen kam es schließlich zum Erlass des Zivilrechts-Mediations-Gesetzes. Darauf basierend erging am die 47. Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts- Mediations-Ausbildungsverordnung, ZivMediatAV) 8. Schließlich wurde im März 2000 in Umsetzung der Richtlinie 2008/52/EU das Bundesgesetz über bestimmte Aspekte der grenzüberschreitenden Mediation in Zivil- und Handelssachen in der Europäischen Union (EU-MediatG) in Österreich erlassen 9. 6 Regierungsvorlage Zivilrechts-Mediations-Gesetz, 24 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats XXI, GP, S. 13 (nachfolgend: RegV ZivMediatG); Dullnig, Fördert das Zivilrechts-Mediations-Gesetz den Einsatz der Wirtschaftsmediation?, Masterthesis 2007, ARGE Bildungsmanagement, Wien, S E 40/XXI. GP 8 BGBl. II, , 1 ff. 9 BGBl. I 2011, S e i t e

13 II. ZivMediatG Österreich Nachstehend sollen die Regelungen des österreichischen ZivMediatG erläutert werden. 1. Begriffe 1 ZivMediatG enthält eine Legaldefinition der Mediation, indem es eine allgemeine Umschreibung der Elemente der Tätigkeit, der Charakteristika des handelnden Vermittlers sowie der angewandten Techniken und seiner allgemeinen Zielsetzung liefert. Mediation im Sinne des ZivMediatG ist eine auf Freiwilligkeit der Parteien beruhende Tätigkeit, bei der ein fachlich ausgebildeter, neutraler Vermittler (Mediator) mit anerkannten Methoden die Kommunikation zwischen den Parteien systematisch mit dem Ziel fördert, eine von den Parteien selbst verantworte Lösung ihres Konfliktes zu ermöglichen. Die Mediation bezieht sich auf Konflikte, für deren Entscheidung ansonsten die ordentlichen Zivilgerichte zuständig sind. Von Mediation kann nur dann die Rede sein, wenn ein fachlich ausgebildeter Vermittler unter Anwendung entsprechender wissenschaftlich entwickelter Methoden tätig wird, was etwa bei Vermittlungs- und Versöhnungsversuchen von Angehörigen der Parteien oder auch anderen neutralen Personen nicht der Fall ist Regelungsgegenstand 2 ZivMediatG grenzt sodann den Anwendungsbereich des Gesetzes ein. Das Gesetz soll nämlich lediglich die Einrichtung eines Beirats für Mediatoren, die Voraussetzungen und das Verfahren für die Eintragung von Ausbildungseinrichtungen und Lehrgängen für Mediation in Zivilrechtssachen, die Führung dieser Liste, die Rechte und Pflichten der eingetragenen Mediatoren sowie die Hemmung von Fristen durch die Mediation in Zivilrechtssachen regeln. Gleichzeitig wird geregelt, dass durch das Gesetz in anderweitig gesetzlich geregelte Rechte und Pflichten von Angehörigen freier Berufe sowie in die gesetzlichen Aufgaben der Mitarbeiter der Jugendwohlfahrt nicht eingegriffen werden soll. 10 RegV ZivMediatG, a.a.o., S S e i t e

14 3. Bezeichnungen 3 ZivMediatG enthält Definitionen und stellt klar, dass mit Mediation im Sinne des Gesetzes ausschließlich die Mediation in Zivilrechtssachen gemeint ist. Unter Mediator ist nur der eingetragene Mediator zu verstehen. 4. Beirat für Mediation Im Zweiten Abschnitt des Gesetzes werden in den 4-7 ZivMediatG Regelungen über die Einrichtung und die Aufgaben eines Beirats über Mediation getroffen. Aufgabe des Beirats ist es, den Bundesminister für Justiz in Angelegenheiten der Mediation zu beraten. Die Mitglieder des Beirats werden für die Dauer von fünf Jahren ernannt, wobei das Benennungsrecht den im Gesetz aufgeführten repräsentativen Vereinigungen auf dem Gebiet der Mediation zusteht. Aufgabe des Beirates ist es nach 5 ZivMediatG, Stellungnahmen und Gutachten zu Themen und Fragen abzugeben, die ihm vom Bundesminister für Justiz vorgelegt werden, außerdem mitzuwirken beim Erlass von Verordnungen, ferner am Verfahren über die Eintragung von Ausbildungseinrichtungen und Lehrgängen sowie am Verfahren über die Eintragung in die Liste der Mediatoren. Der Beirat bildet aus seinen stimmberechtigten Mitgliedern für die Dauer von fünf Jahren einen auf Ersuchen des Bundesministers für Justiz einzuberufenden Ausschuss. 5. Liste der Mediatoren Im dritten Abschnitt des Gesetzes finden sich Regelungen über die Liste der Mediatoren. Diese Liste wird nach 8 ZivMediatG vom Bundesminister für Justiz geführt. In die Liste sind Vor- und Familiennamen, Geburtstag, die Bezeichnung des sonstigen Berufs des Mediators, seine Arbeitsanschrift und sein akademischer Grad einzutragen. Nach 9 ZivMediatG hat Anspruch auf Eintragung in die Liste der Mediatoren, wer nachweist, dass er das 28. Lebensjahr vollendet hat, fachlich qualifiziert und vertrauenswürdig ist und eine Haftpflichtversicherung nach 19 abgeschlossen hat. 10 ZivMediatG regelt die fachliche Qualifikation. Die Eintragungsvoraussetzungen werden auf schriftlichen Antrag beim Bundesminister für Justiz unter Nachweis der Vertrauenswürdigkeit ( 11 ZivMediatG) geprüft. Der Bundesminister für Justiz kann gegebenenfalls ergänzende Unterlagen anfordern und wenn die Eintragungsvoraussetzungen nicht offensichtlich 4 S e i t e

15 vorliegen gegebenenfalls ein Gutachten des Ausschusses für Mediation einholen. Außerdem kann im Bedarfsfall der Bewerber zu einer Anhörung geladen werden ( 12 ZivMediatG). Bei Vorliegen der Voraussetzungen erfolgt die Eintragung in die Liste der Mediatoren für die Dauer von fünf Jahren. Frühestens ein Jahr und spätestens drei Monate vor Ablauf der Eintragungsdauer kann der Mediator die Aufrechterhaltung der Eintragung für weitere zehn Jahre beantragen. Für den Antrag auf Aufrechterhaltung der Eintragung ist ein Nachweis der fachlichen Qualifikation durch den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen zu führen ( 13 ZivMediatG). Bei Wegfall der Voraussetzungen des 9 ZivMediatG oder groben Pflichtverletzungen des Mediators erfolgt die Streichung von der Liste der Mediatoren ( 14 ZivMediatG). 6. Rechte und Pflichten des eingetragenen Mediators Im vierten Abschnitt des Gesetzes sind die Rechte und Pflichten des eingetragenen Mediators geregelt. Die in die Liste der Mediatoren eingetragenen Personen sind berechtigt und auch verpflichtet, die Bezeichnung eingetragener Mediator zu führen. 15 Abs. 2 ZivMediatG regelt zudem das Verbot der Provisionsvermittlung. Leistungen aus solchen Rechtsgeschäften können zurückgefordert werden. 16 ZivMediatG regelt das Tätigkeitsverbote in Fällen der Interessenkollision sowie Aufklärungs- und Hinweispflichten des Mediators. In 17 ZivMediatG finden sich Regelungen zur Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht des Mediators. Nach 18 ZivMediatG sind der Mediator und seine Hilfspersonen zur Verschwiegenheit verpflichtet über alle Tatsachen, die ihnen im Rahmen der Mediationstätigkeit anvertraut oder sonst bekannt geworden sind. Dem Mediator übergebene Unterlagen sind vertraulich zu behandeln. Nach 19 ZivMediatG ist der Mediator verpflichtet, zur Abdeckung von Schadensersatzrisiken eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, die er für die Dauer seiner Eintragung in die Liste der Mediatoren aufrechtzuerhalten hat. Nach 20 ZivMediatG muss der Mediator sich angemessen fortbilden. 21 ZivMediatG verpflichtet den Mediator, dem Bundesminister für Justiz 5 S e i t e

16 unverzüglich Mitteilung zu machen über jede Änderung von Umständen, die seine Eintragung in die Liste der Mediatoren betreffen. 7. Hemmung von Fristen Nach 22 Abs. 1 ZivMediatG hemmen der Beginn und die gehörige Fortsetzung einer Mediation durch einen eingetragenen Mediator den Anfang und Fortlauf der Verjährung sowie sonstiger Fristen zur Geltendmachung der von der Mediation betroffenen Rechte und Ansprüche der Parteien. Darüber hinaus können die Parteien schriftlich vereinbaren, dass die Hemmung der Fristen auch andere zwischen ihnen bestehende Ansprüche umfassen soll, auch soweit diese von der Mediation nicht betroffen sind. Für den Fall der familienrechtlichen Mediation gilt das auch ohne schriftliche Vereinbarung ( 22 Abs. 2 ZivMediatG). 8. Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge Der sechste Abschnitt des Gesetzes enthält Regelungen über Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge. Nach 23 ZivMediatG führt der Justizminister eine Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge auf dem Gebiet der Mediation in Zivilrechtssachen. Die Eintragung einer Ausbildungseinrichtung oder eines Lehrgangs für Mediation in Zivilrechtssachen erfolgt aufgrund eines schriftlichen Antrags des Bewerbers. Darin hat der Bewerber den Inhalt der Ausbildung, Anzahl und Qualifikation des Lehrpersonals und die Finanzierung der Einrichtung oder des Lehrgangs darzulegen. Außerdem ist die Nachhaltigkeit der Ausbildungstätigkeit nachzuweisen ( 24 Abs. 1 und 2 ZivMediatG). Die Eintragung in die Liste erfolgt bei Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen für die Dauer von fünf Jahren. Die Eintragung kann frühestens ein Jahr, spätestens drei Monate vor Ablauf der Eintragungsdauer schriftlich für weitere zehn Jahre beantragt werden ( 25 Abs. 1 ZivMediatG). Die eingetragenen Ausbildungseinrichtungen und die Veranstalter von eingetragenen Lehrgängen haben den Lehrgangsteilnehmern über die Erreichung der Ausbildungsziele Zeugnisse auszustellen ( 27 ZivMediatG). Bei Wegfall der Eintragungsvoraussetzungen erfolgt die Streichung von der Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge ( 28 ZivMediatG). 6 S e i t e

17 9. Verordnungsermächtigungen 29 Abs. 1 ZivMediatG enthält die Ermächtigung zum Erlass von Verordnungen zur näheren Bestimmung über die Ausbildung für Mediatoren. 22 Abs. 2 ZivMediatG legt die Rahmenbedingungen für die Ausbildung fest. Dabei wird zwischen einem theoretischen und einem anwendungsfallorientierten Teil unterschieden. 10. Strafbestimmungen 31, 32 ZivMediatG regeln Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände. Offenbart oder verwertet ein Mediator entgegen seiner Pflicht zur Verschwiegenheit und Vertraulichkeit ihm im Rahmen der Mediation bekannt gewordene Tatsachen und verletzt er dadurch berechtigte Interessen einer Person, so kann er mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bestraft werden. Nach 32 ZivMediatG begeht eine Verwaltungsübertretung (Ordnungswidrigkeit), wer sich unbefugt als eingetragener Mediator bezeichnet oder eine ähnliche verwechslungsfähige Bezeichnung führt und wer den Bestimmungen der 15 Abs. 2, 16, 17, 19, 21 und 27 zuwiderhandelt, was mit einer Geldstrafe bis zu EUR geahndet werden kann. 11. Schluss- und Übergangsbestimmungen Der neunte Abschnitt des Gesetzes enthält Schluss- und Übergangsbestimmungen, unter anderem über das Inkrafttreten des Gesetzes sowie die Änderung verschiedener anderer Gesetze, etwa des EheG, der ZPO, der StPO und Änderungen des Gebührengesetzes, ferner des Kindschaftsrechts-ÄndG Das ZivMediatG trat zum in Kraft. III. Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung - ZivMediat-AV Basierend auf der Ermächtigung in 29 ZivMediatG hat der Bundesminister für Justiz die Zivilrechts-Mediations-Ausbildungs- Verordnung erlassen 11. Die Verordnung bezieht sich auf die Mediation in Zivilrechtssachen. Ihr Ziel ist es, die Ausbildung zum Mediator und die dafür erforderliche Erlangung von Kenntnissen und Fertigkeiten zu regeln. 11 BGBl. II 2004, 1 ff. 7 S e i t e

18 In 4 ZivMediat-AV und den dazu ergangenen Anlagen ist das Mindestmaß für die theoretische und anwendungsorientierte Ausbildung geregelt 12. Im Rahmen der Ausbildung für sonstige berufliche Tätigkeiten können erworbene Kenntnisse und Fertigkeiten im Einzelfall das Ausmaß der Ausbildung vermindern. Die ZivMediat-AV ist am in Kraft getreten. IV. EU-MediatG Die Richtlinie 2220/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen 13 verlangte von den Mitgliedstaaten, durch Umsetzung in nationales Recht ein Instrument zu schaffen, das die Attraktivität der Mediation erhöhen und damit den Zugang zum Recht im Europäischen Justizraum verbessern sollte. Allerdings gibt die Richtlinie keine Einzelheiten zum Mediationsverfahren vor, sondern beschränkt sich auf die Regelung wesentlicher Grundfragen, insbesondere für Gerichtsverfahren nach gescheiterter Mediation. Da Österreich mit dem ZivMediatG bereits über eine Regelung mit höherem Standard verfügte, als ihn die EG-Richtlinie fordert, hat Österreich die Richtlinie nur im zwingend erforderlichen Ausmaß umgesetzt 14. Das neben dem weiterhin geltenden ZivMediatG neue EU-MediatG regelt deshalb mit Ausnahme der Bestimmungen über die Vollstreckbarmachung schriftlicher Mediationsvereinbarungen nur grenzüberschreitende zivil- oder handelsrechtliche Streitigkeiten zwischen Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt jeweils in einem Mitgliedstaat der EU haben Anwendungsbereich 1 EU-MediatG stellt klar, dass das Gesetz nur für die Mediation in grenzüberschreitenden Streitigkeiten in Zivil- und Handelssachen gilt. Auf Streitigkeiten über Rechte und Pflichten, über die die Parteien nach dem anwendbaren Recht nicht verfügen können, sowie über die Haftung des 12 Anlage 1: Mediatoren ohne Berufserfahrung: Theorie 200 Mindesteinheiten (ME), Praxis 165 ME; Anlage 2: Rechtsanwälte, Richter, Staatsanwälte, sonstige Juristen: Theorie 136 ME, Praxis 84 ME; Anlage 3: Wirtschaftstreuhänder, Unternehmensberater etc.: Theorie 136 ME, Praxis 84 ME; Anlage 4: Psychotherapeuten, Psychologen, Lebens- u. Sozialberater, Sozialarbeiter: Theorie 136 ME, Praxis 84 ME 13 ABl. L 136 v Fucik, EU-MediatG und ZivMediatG ein Überblick, ÖJZ 2011, Fucik, a.a.o., S e i t e

19 Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte, ist es nicht anzuwenden. Die 3 und 4 des Gesetzes sind auch auf ein im Anschluss an ein Mediationsverfahren durchgeführtes Gerichts- oder Schiedsverfahren anzuwenden, das in einem anderen Mitgliedstaat eingeleitet wird. Das EU- MediatG hat gegenüber dem ZivMediatG einen weiteren Anwendungsbereich, da es nicht lediglich auf eingetragene Mediatoren begrenzt ist Begriffsbestimmungen 2 EU-MediatG definiert die Begriffe Mediation, Mediator, grenzüberschreitende Streitigkeit sowie Wohnsitz und Mitgliedstaat. Nach 2 Abs. 1 Nr. 3 EU-MediatG sind grenzüberschreitende Streitigkeiten solche, bei der mindestens eine der Parteien zu dem Zeitpunkt, zu dem die Parteien nach Entstehen der Streitigkeit eine Mediation vereinbaren oder die Mediation von einem Gericht angeordnet wird oder nach dem Recht eines Mitgliedstaats eine Pflicht zur Nutzung der Mediation entsteht oder die Parteien von einem Gericht aufgefordert werden, eine Mediation in Anspruch zu nehmen, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat haben. 3. Vertraulichkeit Nach 3 EU-MediatG gilt für Mediatoren und in die Mediation eingebunde Personen in Gerichts- oder Schiedsverfahren in Zivil- und Handelssachen die Pflicht, Aussagen zu Informationen zu verweigern, die sie aus oder im Zusammenhang mit einer Mediation erlangt haben. Ausnahmen gibt es nur in begrenztem Umfang. 4. Verjährung Nach 4 EU-MediatG hemmen der Beginn und die gehörige Fortsetzung einer Mediation den Ablauf der Verjährung oder sonstiger Fristen zur Geltendmachung der von der Mediation betroffenen Rechte und Ansprüche. 16 Frauenberger-Pfeiler/Risak, der prätorische Mediationsvergleich, ÖJZ 2012, S e i t e

20 5. Verhältnis zum ZivMediatG Nach 5 EU-MediatG gelten für eingetragene Mediatoren und von diesen durchgeführte grenzüberschreitende Mediationen die Vorschriften des ZivMediatG. 6. sonstige Regelungen Das EU-MediatG ist am in Kraft getreten. Es enthält auch eine Änderung der Zivilprozessordnung und fügt in 433a ZPO die Möglichkeit ein, über den Inhalt der in einem Mediationsverfahren über eine Zivilsache erzielten schriftlichen Vereinbarung vor jedem Bezirksgericht einen gerichtlichen Vergleich zu schließen, der vollstreckbar ist. V. Praktische Bedeutung der österreichischen Mediationsgesetze Die Mediation in Österreich zeigt sowohl im legistischen als auch im Bereich der Praxis eine stürmische Entwicklung 17. Österreich ist das erste Land weltweit, das ein grundlegendes Mediationsgesetz beschlossen hat 18. Daneben wurde auch in anderen Rechtsbereichen die Mediation in die Rechtsordnung eingeführt 19. Die Österreicher sind durch die Verabschiedung des ZivMediatG Vorreiter am Markt und sich der Qualität dieses Gesetzes bewusst 20. Die Mediation wird in Österreich für sehr wichtig erachtet, was sich bereits daraus ergibt, dass es schon lange vor der EU-Richtlinie ein Mediationsgesetz gab, das zudem höhere Anforderungen als Standard setzte, als es die Richtlinie verlangt 21. Dennoch sehen sich die Österreicher durch die getroffenen Regelungen nicht am Ziel ihrer Entwicklung, sondern betrachten das 17 Töpel/Pritz, Mediation in Österreich, Die Kunst der Konsensfindung, 2. Auflage 2005, Vorwort; Hehn, Ursprünge der Mediation sowie Entwicklung und Stand der Mediation in Deutschland, Kurs Master of Mediation, Fernuniversität Hagen 2013, S Falk/Koren, ZivMediatG, Kommentar, 1. Auflage 2005, S vgl. Islam, Qerimi, Mediation in Österreich, abrufbar unter: S. 2: Gentechnikgesetz, Zivilrechts-Änderungsgesetz (Nachbarschaftsmediation), Unverträglichekeitsprüfungsgesezt 2000, Bundesbehindertengleichstellungsgesetz, ZPO, StPO, Berufsausbildungsgesetz (Lehrlingsmediation). 20 N.N., Format, Interview mit Michael Hamberger, Experte für Wirtschaftsmediation und Sprecher der Experts Group WirtschaftsMediation zum Thema: Wirtschaftsmediation: Qualität in Österreich ist sehr gut, abzurufen unter: S Zehle, EU Projekt Go to Mediation, veröffentlicht am 3.März 2014, abzurufen unter: S S e i t e

21 ZivMediatG als erste Anlage der Mediation im Rechtssystem, welches auch im Hinblick auf andere alternative Konfliktreglungsverfahren ausgebaut werden muss 22. Zu verzeichnen ist bereits, dass sich viele Anwaltskanzleien auf verschiedene Formen der Mediation zunehmend konzentrieren und versuchen, hilfreiche Realitäten zu schaffen 23. Die Mediation wird angenommen, da die Mediation durch einen in der Liste eingetragenen Mediator auch gesetzliche Vorteile, wie die nicht-öffentliche Verhandlung, die Fristenhemmung und das Vernehmungsverbot mit sich bringt 24. Die wachsende Popularität der Mediation zeigt sich in dem großen Ausbildungsangebot, einer stets wachsendenden Zahl an Mediatoren und den vermehrt stattfindenden hochkarätigen Kongressen, Tagungen und Symposien sowie der enormen Öffentlichkeitsarbeit 25. Das wohl umfangreichste Mediationsprojekt Flughafenausbau Wien- Schwechat ( ) führte zu dem positiven Ergebnis, dass für rund 50 Verfahrensparteien (Bürgerinitiativen, Anrainergemeinden, die Länder Niederösterreichs, Austrian Airlines Group u.a.) in einem fairen Verfahren einvernehmliche Lösungen gefunden wurden 26. Mediation im Allgemeinen wird in Österreich in der psycho-sozial-rechtlichen Versorgung inzwischen als eine wichtige Säule beschrieben 27. Das Bundesministerium für Unterricht und kulturelle Angelegenheiten hat durch die Entschließung des Nationalrates vom diverse Maßnahmen umgesetzt, um Mediation auch im Schulwesen zu integrieren. Verschiedene Modelle (Psychagogen, Beratungslehrer, Soziales Lernen, Peer-Mediation) zur Konfliktvermittlung sind im Schulbereich anzutreffen 28. Bereits seit 1989 sind rechtliche Rahmenbedingungen des Außergerichtlichen Tatausgleichs für Jugendliche im Jugendgerichtsgesetz beschrieben. Seit dem ist auch im Erwachsenenstrafrecht der Außergerichtliche Tatausgleich inte- 22 N.N., Format, a.a.o., S N.N., Format, a.a.o., S. 3f. 24 Töpel/Pritz, a.a.o., Einführung VIII. 25 Falk/Koren, a.a.o., S Falk/Heintel/Krainer, Das Mediationsverfahren am Flughafen Wien-Schwechat, 1. Auflage 2006, S Töpel/Pritz, a.a.o., S Töpel/Pritz, a.a.o., S. 154ff.; Koch, Sabine, Tendenzen der Mediation in Österreich, Technische Universität Chemnitz, Philosophische Fakultät, Berufs- und Wirtschaftspädagogik, Hausarbeit 2005, S S e i t e

22 griert worden und im Bewährungshilfegesetz ist die Rolle des professionellen mediativen Konfliktreglers hervorgehoben worden 29. C. Mediationsgesetz Deutschland I. Entstehungsgeschichte Das deutsche Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ist deutlich nach Ablauf der mit der Richtlinie 2220/52/EG gesetzten Frist in Kraft getreten 30. Das Gesetzgebungsverfahren wurde umfänglich vorbereitet, unter anderem durch ein rechtsvergleichendes Gutachten zur Mediation in ausgewählten Ländern der Welt durch das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht und ein rechtstatsächliches Gutachten betreffend Sorge- und Umgangsrechtsstreitigkeiten in familiengerichtlichen Verfahren und Familienmediation 31. Nach Stellungnahmen des Bundesrates 32 und einer Gegenäußerung der Bundesregierung 33 hat der Rechtsausschuss des Bundestags eine Expertenanhörung durchgeführt und dem Bundestag empfohlen, den Gesetzentwurf mit einer wesentlichen Änderung, nämlich die ursprünglich enthaltene gerichtsinterne Mediation aufzugeben, anzunehmen 34. Nach Anrufung des Vermittlungsausschusses trat das Gesetz schließlich am in Kraft 35. Das Artikelgesetz ist in zwei wesentliche Teile aufgeteilt. Es enthält das neue MediationsG sowie die Änderungen der klassischen Verfahrensordnungen 36. II. Mediationsgesetz Das deutsche Mediationsgesetz regelt Folgendes: 1. Begriffsbestimmungen 1 MediationsG geht von einem umfassenden Mediationsbegriff aus, der sich an der Legaldefinition der EU-Richtlinie in Art. 3 orientiert. Unter 29 Töpel/Pritz, a.a.o., S Prütting, Das neue Mediationsgesetz: Konsensuale Streitbeilegung mit Überraschungen, AnwBl 3, 2012, S Greger in Greger/Unberath, MediationsG, Recht der alternativen Konfliktlösung, Kommentar, 2012, Teil 1, Rn BT-Drs. 17/5335, 28 ff. 33 BT-Drs. 17/ BT-Drs. 17/8058, 3, 16ff.; vgl. auch Greger in Greger/Unberath, a.a.o., Teil 1, Rn. 121f.; Prütting, a.a.o., S. 204f. 35 BGBl I 2012, S Prütting, a.a.o., S S e i t e

23 Mediation werden nach diesem Begriff alle Bemühungen von den Konfliktparteien gefasst, die in einem vertraulichen und strukturierten Verfahren unter Inanspruchnahme eines neutralen Dritten freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Lösung anstreben. 2. Verfahren, Aufgaben des Mediators Nach 2 MediationsG wählen die Parteien den Mediator aus, der Ihnen die Grundsätze und den Ablauf des Mediationsverfahrens erläutern muss. Er hat sich zu vergewissern, dass die Parteien diese Grundsätze verstanden haben und Ihnen bewusst ist, dass sie freiwillig an der Mediation teilnehmen. Der Mediator ist neutral und allen Parteien gleichermaßen verpflichtet. Seine Aufgabe ist es, die Kommunikation der Parteien zu fördern und diese in angemessener und fairer Weise durch das Verfahren zu einer Lösung zu navigieren. Im allseitigen Einverständnis kann der Mediator auch getrennte Gespräche mit den Parteien führen. Die Parteien können die Mediation jederzeit beenden. Das kann auch der Mediator, sofern er der Auffassung ist, dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht mehr zu erwarten ist ( 2 Abs. 5 MediationsG). Falls sich die Parteien einigen, hat der Mediator darauf hinzuwirken, dass die Parteien die Vereinbarung in Kenntnis der Sachlage treffen und den Inhalt verstehen. Er hat auf die Möglichkeit einer fachlichen Beratung hinzuweisen, auch darauf, dass die Vereinbarung bei Bedarf durch externe Berater überprüft werden kann. Im gegenseitigen Einverständnis kann die Einigung in einer Abschlussvereinbarung dokumentiert werden. 3. Offenbarungspflichten; Tätigkeitsbeschränkungen Der Mediator ist zur Unabhängigkeit und Neutralität verpflichtet. Dies beeinträchtigende Umstände hat er den Parteien offen zu legen ( 3 Abs. 1 MediationsG). Liegen solche Umstände vor, darf der Mediator nur tätig werden, wenn die Parteien dem ausdrücklich zustimmen. Wenn der Mediator in derselben Sache vor der Mediation für eine der Parteien tätig gewesen ist, darf er als Mediator nicht tätig werden ( 3 Abs. 2 MediationsG). Auch während und nach der Mediation darf der Mediator in derselben Sache für eine Partei nicht tätig sein. 13 S e i t e

24 Wenn eine Person mit dem Mediator in derselben Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbunden ist und in derselben Sache vor der Mediation für eine Partei tätig war, darf der Mediator im Rahmen der Mediation nicht tätig werden ( 3 Abs. 3 MediationsG). Auch während oder nach der Mediation darf ein solcher Berufskollege des Mediators nicht für eine Partei in derselben Sache tätig sein. Diese Beschränkung gilt nicht, wenn sich die betroffenen Parteien im Einzelfall nach umfassender Information einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege dem nicht entgegenstehen ( 3 Abs. 4 MediationsG). Der Mediator muss die Parteien auf deren Verlangen über seinen fachlichen Hintergrund, seine Ausbildung und seine Erfahrung auf dem Gebiet der Mediation informieren. 4. Verschwiegenheitspflicht 4 MediationsG regelt die Verschwiegenheitspflicht. Danach müssen der Mediator und die in das Verfahren eingebundenen Personen (Hilfspersonen des Mediators) alle ihnen in Ausführung ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen vertraulich behandeln. Hierzu gibt es nur wenige Ausnahmen. Über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht muss der Mediator die Parteien informieren. 5. Aus- und Fortbildung des Mediators; Zertifizierung Nach 5 MediationsG muss der Mediator in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicherstellen, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Für die Führung der Bezeichnung zertifizierter Mediator ist eine entsprechende Ausbildung erforderlich entsprechend der noch zu erlassenden Rechtsverordnung nach 6 MediationsG. Außerdem besteht eine Fortbildungsverpflichtung. 6. Verordnungsermächtigung 6 MediationsG ermächtigt den Bundesminister der Justiz, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über deren Fortbildung zu erlassen. 14 S e i t e

25 7. Wissenschaftliche Forschungsvorhaben 7 MediationsG regelt die Möglichkeit, dass Bund und Länder wissenschaftliche Forschungsvorhaben vereinbaren können, um die Folgen einer finanziellen Förderung der Mediation für die Länder zu ermitteln. 8. Evaluierung 8 MediationsG sieht eine Evaluierung vor. Danach hat die Bundesregierung dem Deutschen Bundestag bis zum auch unter Berücksichtigung der kostenrechtlichen Länderöffnungsklausel über die Auswirkungen dieses Gesetzes auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland zu berichten. 9. Übergangsbestimmung 9 MediationsG regelt, dass die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem an einem Gericht angeboten wird, unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum weitergehend durchgeführt werden kann. Das gilt auch für Mediationen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsbarkeit und der Arbeitsgerichtsbarkeit. III. Entwurf einer Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren ZMediatAusbV Am hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz einen Entwurf für eine Verordnung über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren vorgelegt. Die Verordnung stützt sich auf 6 MediationsG. Sie regelt die Ausbildung zum zertifizierten Mediator sowie die Fortbildung des zertifizierten Mediators und Anforderungen an die Einrichtungen zur Aus- und Fortbildung ( 1 ZMediatAusbV). Für einen zertifizierten Mediator, der eine Ausbildung nach 3 ZMediatAusbV absolvieren muss, wird als Grundqualifikation neben dieser Ausbildung ein berufsqualifizierender Abschluss einer Berufsausbildung oder eines Hochschulstudiums und eine mindestens zweijährige praktische berufliche Tätigkeit gefordert ( 2 ZMediatAusbV). 15 S e i t e

26 Für die Ausbildung zum zertifizierten Mediator werden die in der Anlage zur Verordnung aufgeführten Inhalte nebst praktischen Übungen, Rollenspielen und Supervision gefordert. Die Ausbildung zum zertifizierten Mediator beträgt insgesamt mindestens 120 Zeitstunden. Für die jeweiligen Ausbildungsinhalte müssen die in Spalte III der Anlage aufgeführten Zeitstunden absolviert werden. Für die praktische Erfahrung wird nach 5 ZMediatAusbV gefordert, dass der zertifizierte Mediator regelmäßig Mediationsverfahren durchführt, und zwar innerhalb von zwei Jahren mindestens vier zu dokumentierende Mediationsverfahren als Mediator oder Co-Mediator. Über die erfolgreiche Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen oder Fortbildungsveranstaltungen sind Bescheinigungen auszustellen ( 6 ZMediatAusbV). 7 ZMediatAusbV schreibt vor, dass eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator oder Fortbildung nur anbieten darf, wer sicherstellt, dass die hierfür eingesetzten Lehrkräfte entsprechend qualifiziert sind. 8 ZMediatAusbV regelt die Modalitäten für die Anerkennung einer vergleichbaren Ausbildung in anderen Mitgliedstaaten der EU. IV. Praktische Bedeutung Das Mediationsgesetz ist wegen heftiger Diskussionen im Hinblick auf die gerichtsinterne Mediation verspätet in Kraft getreten. Die letztlich beschlossene Fassung, die die Gerichtsmediation ausschließt, wird allgemein begrüßt 37. Obgleich die gegebene Form der Mediationskodifizierung als durchweg positiv 38 gesehen wird und Anfragen und Klickraten gestiegen sind 39, ist die Skepsis groß, dass sich mit der Gesetzgebung allein der erhoffte Wandel in der Streitkultur bewirken lassen wird 40. Da das Gesetz erst jüngst in Kraft trat und von den darin enthaltenen Verordnungsermächtigungen ( 6, 7 MedationsG) noch kein Gebrauch gemacht wurde, bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten. Die eingeführte Evaluierungs- 37 Prütting, a.a.o., S BT-Drs. 17/5335, S.11; Greger in Greger/Unberath, a.a.o., Teil 1, Rn. 126; von Schlieffen in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, 2. Auflage, 2009, 9 Rn N.N., Mediation Gesetz mit Signalwirkung, in IHK - Magazin für München und Oberbayern 2013, abzurufen unter: S Greger in Greger/Unberath, a.a.o., Teil 1, Rn. 126; Leutheusser-Schnarrenberger, Die Mediations-Richtlinie und deren Implementierung, ZKM 2012, 72f. 16 S e i t e

27 klausel soll sicherstellen, dass das MediationsG mit seinen bewusst relativ schwachen Regelungen in einer zweiten Stufe durch Auswertungen der Erfahrungen angepasst und verbessert wird 41. Insofern zeigt der Bundestag Interesse an der Weiterentwicklung der Mediation. Ob sich die Mediation jedoch zu einer ernst zu nehmenden Alternative zum Gerichtsverfahren und erklärtermaßen nicht zu dessen Ersetzung entwickeln kann, ist ungewiss 42. D. Vergleichende Bewertung von ZivMediatG und MediationsG I. Begriffe 1. Mediation a) ZivMediatG Das ZivMediatG hat zunächst in 1 Abs. 1 den Begriff Mediation allgemein durch Nennung der Wesensmerkmale legal definiert. Dieser umfassende Begriff wird in 1 Abs. 2 für das ZivMediatG auf den Anwendungsbereich Zivilrechtssachen eingeschränkt also auf Streitigkeiten, für deren Entscheidung die ordentlichen Zivilgerichte zuständig sind 43. Es ist daher vorab zu klären, ob der Konflikt die inhaltliche Zuständigkeit der ordentlichen Zivilgerichte begründet 44. b) MediationsG Das MediationsG legt in 1 Abs. 1 dem Gesetz einen umfassenden Mediationsbegriff zugrunde. Es beschreibt ähnlich wie das ZivMediatG in 1 Abs. 1 die Kernelemente der Mediation. Diese sind strukturiertes Verfahren, Ziel einer einvernehmlichen Konfliktbeilegung, Freiwilligkeit, Eigenverantwortlichkeit der Konfliktparteien, Führung durch einen Mediator und Fehlen der Entscheidungskompetenz des Mediators 45. Keine begriffswesentlichen Merkmale der Mediation sind Vertraulichkeit, Unabhängigkeit des Dritten und Neutralität 46. Das MediationsG legt einen umfassenden Mediationsbegriff zugrunde und entspricht damit der EU-Richtlinie in Art Unter den Mediationsbegriff des MediationsG sind alle Bemühungen 41 Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 8 Rn Sauerland/Hehn/Runkel-Hehn, Risiken der Streitbeilegung: Jurisprudenz und Mediation im Vergleich, Fernuniversität Hagen 2009, S Falk/Koren, a.a.o., 1 Ziff. 15.2f, 3 Ziff Falk/Koren, a.a.o., 1 Ziff Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn. 3; Fritz in Fritz/Pielsticker, Mediationsgesetz, Kommentar, 1. Auflage 2013, 1 Rn Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn S e i t e

28 von Konfliktparteien zu zählen unabhängig von den zugrundeliegenden Rechtsmaterien und unabhängig davon, ob natürliche oder juristische Personen betroffen sind 48. Ebenfalls umfasst das MediationsG gerichtsanhängige und nichtanhängige Streitfälle, nationale und grenzüberschreitende Mediationen. Der deutsche Gesetzgeber wollte nur noch einen Mediationsbegriff und keine Unterscheidungen mehr zwischen gerichtlichen oder außergerichtlichen Mediationen, was mit der langwierigen Diskussion zur Richtermediation zusammenhängt 49. c) Bewertung Die Gegenüberstellung zeigt, dass sich die Mediationsbegriffe decken und ähnlich geregelt sind. Unterschiede ergeben sich in Bezug auf den sachlichen Anwendungsbereich der Gesetze, worauf noch einzugehen ist. Beide Gesetze stellen klar, dass das Mediationsverfahren als exklusives Verfahren von anderen außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren abgegrenzt werden soll 50. Unterschiede zeigen sich auch darin, dass das MediationsG in 1 Abs. 1 die Möglichkeit der Co-Mediation nennt, also von der Mediation durch mehrere Mediatoren ausgeht, was dem ZivMediatG explizit nicht zu entnehmen ist, aber für zweckmäßig bei Großverfahren gesehen wird 51. Dafür sprechen auch die Regelungen für die Familienmediation, die eine interdisziplinäre Teammediation (möglichst weiblich und männlich) sogar vorschreiben 52. Die Möglichkeit der Co-Mediation ist zu begrüßen, weil dadurch eine Kombination von mehreren Mediatoren etabliert werden soll, was insbesondere im Hinblick auf verschiedene Grundberufe bei bestimmten Konflikten als sinnvoll erachtet wird Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn. 1, 6; Hehn, a.a.o., S Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn. 6f. 51 Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn. 30; Falk/Koren, a.a.o., 1 Ziff Richtlinie zur Förderung von Mediation, GZ: 42/5000/5-V/2/04; Goering/Reichel, Streitkultur Stade, Institut für Mediation und Konfliktlösung, Mediation in Europa, Bericht vom Kongress der ERA, 2005, abrufbar unter: 53 Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn S e i t e

29 2. Mediator a) ZivMediatG In Österreich werden Mediatoren für verschiedene Lebensbereiche ausgebildet 54. In 3 Nr. 2 ZivMediatG wird festgelegt, dass Mediatoren im Sinne des Gesetzes nur eingetragene Mediatoren sind 55. Damit hat der österreichische Gesetzgeber eine klare Aussage darüber getroffen, dass nicht eingetragene Mediatoren nicht die später aufgezeigten Privilegierungen des ZivMediatG genießen. Der eingetragene Mediator ist damit als Beruf kodifiziert worden und unterliegt besonderen Anforderungen. Mithin besteht für eingetragene Mediatoren nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, sich als solche zu bezeichnen 56. b) MediationsG Der Begriff des Mediators wird in 1 Abs. 2 MediationsG legal definiert und durch den Begriff des zertifizierten Mediators in 5 Abs. 2 MediationsG ergänzt. Für die Übergangsphase des 9 MediationsG wird auch der durch den Vermittlungsausschuss wieder eingeführte Begriff des gerichtlichen Mediators erfasst 57. Mediatoren sind alle Personen, die ein Mediationsverfahren als unabhängige neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis mit den Parteien durchführen 58, was in sachkundiger Weise zu erfolgen hat. Das ist im Zusammenhang mit 5 MediationsG zu sehen. Der Mediatorenbegriff im MediationsG ist nicht geschützt 59. Das MediationsG beschreibt kein Berufsbild Mediator 60. Mediation im Sinne des MediationsG ist nur vom Inhalt des Auftrages abhängig und nicht von der Person oder Qualifikation des Mediators 61. Das MediationsG definiert den Begriff des Mediators tätigkeitsbezogen und knüpft die Mediatoreneigenschaft an 54 vgl. Islam, a.a.o., S. 5: Familienmediatoren, Wirtschaftsmediatoren, Sportmediatoren, gerichtsnahe Mediatoren, Umweltmediatoren, Mediatoren im Stafrecht. 55 RegV ZivMediatG, a.a.o, S. 21; Falk/Koren, a.a.o., 3 Ziff N.N., Aufsatz Recht und Mediation, Rechtliche Grundlagen für Mediatoren in Österreich, abrufbar unter S Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn. 33; Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn Fritz in Fritz/Pielsticker, a.a.o., 1 Rn Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn S e i t e

30 bestimmte Pflichten, aber nicht an Zugangsvoraussetzungen zum Beruf des Mediators 62. c) Bewertung Die Ausführungen zeigen, dass hier Grundsatzentscheidungen bezüglich der Frage der Schaffung eines Berufsbildes getroffen worden sind. Deutschland hat kein Berufsbild geschaffen, weshalb die Frage über Zulassungsregelungen, staatliche Anerkennung und die Schaffung eines Berufsrechts für Mediatoren in der deutschen Literatur kontrovers diskutiert wird 63. Die Wahl des deutschen Gesetzgebers, für die Mediation kein konkretes Berufsrecht zu schaffen, wird von der wohl überwiegenden Meinung begrüßt 64. Der deutsche Gesetzgeber verfolgte mit seiner Regelung das Ziel, möglichst vielen Grundberufen den Zugang zur Tätigkeit als Mediator offen zu halten. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Mediation um ein breites Tätigkeitsfeld und eine junge Disziplin handelt, deren Entwicklung nicht durch Reglementierung beeinträchtigt werden soll 65. Nach dieser Meinung schränkt der von Österreich gewählte Weg, nämlich die Anbindung an die Justiz, die freie Entfaltung der Mediation ein, weil die Anwendung und Vorzüge des ZivMediatG nur den eingetragenen Mediatoren vorbehalten bliebe. Angeführt wird, dass für Mediation eine andere Messlatte als das Recht angelegt werden müsse, um sinnvolle Konfliktbearbeitung zu leisten 66. Es widerspräche der Natur der Mediation, die qua Definition ein formloses Verfahren sei und losgelöst vom rechtlichen Anspruchsdenken praktiziert werden müsse. Die Natur der Mediation als formloses Verfahren ermögliche fruchtbare Praxisentwicklungen, wie beispielsweise die Kurz-Zeit- Mediation, eine verdichtete Lang-Zeit-Mediation mit zusätzlichen weiteren Merkmalen Greger in Greger/Unberath, a.a.o., 1 Rn Graf-Schlicker, Marie Luise, Die EU-Richtlinie zur Mediation zum Stand der Umsetzung, Aufsatz in Zeitschrift ZKM 2009, S. 86; v.schlieffen in Haft/Schlieffen, a.a.o., 9 Rn. 2; Greger in Greger/Unberath, a.a.o., Teil 1, Rn. 126ff; N.N:, Steinberg Institut für Mediation und Konfliktmanagement; abrufbar unter: S v.schlieffen in Haft/Schlieffen, a.a.o., 9 Rn. 2; Greger in Greger/Unberath, a.a.o., Teil 1, Rn. 126ff. 65 BT-Drs. 17/5335, S Horstmeier, a.a.o., Vorwort. 67 Fritz/Krabbe, Gerichtsinterne Medation Der Faktor Zeit, NVwZ 2011, S. 397ff. 20 S e i t e

31 Der österreichische Gesetzgeber wollte einzig dem eingetragenen Mediator den Schutz und die Anerkennung des Gesetzes zukommen lassen, weil dieser im Vergleich zu nicht eingetragenen Mediatoren staatlich anerkannt und geprüft ist. Damit hat er dem eingetragenen Mediator einen rechtlich anerkannten Status verliehen, um der Bevölkerung Sicherheit und Vertrauen in die besondere Qualifikation des Berufs zu gewährleisten. Auch sollte mit dieser einschneidenden Regelung der Schutz des Mediatorenbegriffs erfolgen, um Wildwuchs am Markt zu vermeiden und Negativprägungen vorzubeugen. Für beide Wege sprechen gute und nachvollziehbare Argumente. Persönlich bevorzuge ich den österreichischen Weg. Die gesetzliche Normierung eines Berufsbildes für Mediatoren entfaltet unverzichtbares Vertrauen gerade im Hinblick auf die Neuheit dieses Tätigkeitsfeldes. Die Argumente für die österreichische Variante sind überzeugender, weil zur Integration der Mediation das Vertrauen der Öffentlichkeit durch staatliche Kontrolle und Qualität, also gerade durch rechtliche Reglementierung, erzeugt werden kann und dieser Gedanke in einer Abwägung gegenüber der freien Entfaltung überwiegen sollte. Darüber hinaus ist einer freien Entwicklung dadurch genüge getan, dass die detaillierte Normierung des Ablaufs der Mediation auch im ZivMediatG unterblieben ist. Wir leben in einer verrechtlichten Gesellschaft, wir messen Qualität auch an staatlicher Anerkennung, wir vertrauen auf staatliche Gütesiegel. Stiftung Warentest, TÜV, Doktortitel und andere Qualifikationen bestimmen unseren Alltag und vermitteln Sicherheit und Vertrauen in Personen und Produkte. Die Reglementierung des Mediatorenbegriffs mag insbesondere den dargestellten ideellen Werten und Gedanken zuwiderlaufen, erzeugt jedoch Anerkennung, die für die Integration eines neuen Verfahrens von enormer Wichtigkeit ist. Denn ohne Anerkennung verliert sich die Idee der Mediation oder wird nicht als Alternative zum Gerichtsverfahren gesehen werden. Die Praxis zeigt, dass in Österreich durchgeführte Mediationen, die in den Medien veröffentlicht wurden, wie beispielsweise die Mediation beim Flughafen Wien-Schwechat oder die Mediation Swiss Life Select, auch positive Resonanz in der Bürgerschaft erzeugen. Diese wichtigen Erfolge begünstigen das Vertrauen in die Mediation und deren Professionalität, während die Praxis in Deutschland bei eben diesen bekannten Mediationen, 21 S e i t e