Recherchieren unter juris Das Rechtsportal. Langtext. recherchiert von: Angelika Jackwerth am Quelle:

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1 Recherchieren unter juris Das Rechtsportal recherchiert von: Angelika Jackwerth am Langtext Gericht: LG Frankfurt 21. Zivilkammer Entscheidungsdatum: Aktenzeichen: 2/21 O 352/11 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 445 Anteilen.... Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 445,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat 90 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Klägerin 10%. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht wegen fehlerhafter Anlageberatung in Zusammenhang mit dem Erwerb des offenen Immobilienfonds... geltend. 2 Seit den Jahren 2006/2008 gab es Presseberichte, in denen auf eine Schließung von anderen (nicht streitgegenständlichen) offenen Immobilienfonds hingewiesen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichten Presseberichte verwiesen. 3 Der Zedent wurde in der Vergangenheit verschiedentlich in Zusammenhang mit anderen Produkten von der, der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden Beklagten genannt) beraten, 2008 von dem Mitarbeiter... der Beklagten in Zusammenhang mit mehreren Produkten, darunter dem streitgegenständlichen offenen Immobilienfonds. 4 Mit vom wies der Zeuge... darauf hin, dass es sich um eine echte Alternative zu Rentenanlagen im konservativen Bereich handele. Er übersandte zwei Dateien, darunter Anlage B 1. In dieser befinden sich Hinweise auf Rückvergütungen. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 1 verwiesen. 5 Im zugehörigen Verkaufsprospekt gibt es einen Hinweis auf eine mögliche Aussetzung der Rücknahme der Fondsanteile. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Verkaufsprospekt dem Zedenten angeboten wurde. - Seite 1 von 6 -

2 6 Mit vom teilte der Zeuge... mit, der Fonds entspreche den Anlagevorstellungen des Zedenten zwischen Rendite, Risiko und Flexibilität hinsichtlich der Verfügungsmöglichkeiten am ehesten. 7 Im August 2008 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Zedenten und dem Zeugen..., dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist. Am erwarb der Zedent Fondsanteile für ,83 Euro. In der Folgezeit kam es zunächst zu kleineren Verlusten. Daraufhin fand am ein weiteres Gespräch zwischen dem Zedenten und dem Zeugen... statt. Der Inhalt auch dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. 8 Am kam es zur Aussetzung der Rücknahme der Fondsanteile. In der Folgezeit kam es zu einer Abwertung von Immobilienvermögen. Die Fondsanteile könnten an der Börse lediglich mit erheblichen Verlusten veräußert werden. 9 Der Zedent erhielt Ausschüttungen, deren Höhe zwischen den Parteien unstreitig ist. Seine Anlagesumme abzüglich der Ausschüttungen liegt ,83 Euro. 10 Die Klägerin reichte eine Abtretungserklärung vom zur Akte. 11 Die Klägerin ist der Ansicht, es lägen mehrere Beratungsfehler vor. Die Empfehlung sei nicht anlegergerecht gewesen. Der Zedent habe für die Alterssicherung anlegen und keine Substanzrisiken eingehen wollen. Der Zedent habe gesagt, er lege Wert auf Sicherheit, große Flexibilität und sofortige Verfügbarkeit des Anlagebetrages. Er habe gesagt, er sei bereit, für eine sichere Anlage auf Rendite zu verzichten. Der Berater... habe gesagt, die Anlage sei fast wie ein Sparkonto mit sicheren Ausschüttungen. Sie sei sicher wie ein Sparbuch. Der Zedent habe keinen Verkaufsprospekt erhalten. Ein solcher sei ihm auch nicht angeboten worden. Der Fonds sei weder eine sichere noch eine kurzfristige Anlage. Der Zedent sei auch nicht anlagegerecht beraten worden. Er sei nicht auf einen möglichen Teilverlust hingewiesen worden. Er sei nicht auf die eingeschränkte Handelbarkeit im Falle einer Schließung hingewiesen worden. Die Beklagte habe ihn auf Schwächen des Fonds in Form eines hohen Anteils an zyklischen Ländern und einer hohen Fremdkapitalquote hinweisen müssen. Die Klägerin verweist insoweit auf eine von der Beklagten erstellte Unterlage. Ferner hafte die Beklagte wegen unterlassenen Hinweises auf Rückvergütungen. Die Beklagte treffe auch eine Hinweispflicht aufgrund der kritischen Berichterstattung. In dem Gespräch am habe Herr... gesagt, der Zedent solle sich keine Sorgen machen, es handele sich um eine sichere Anlage. Die Klägerin begehrt entgangenen Gewinn in Höhe von 4 %. Hilfsweise macht sie 2 % geltend. 12 Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ,22 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins der europäischen Zentralbank seit , Zug um Zug gegen Übertragung der 445 Anteile am... zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 445,90 Euro (0,65 Geschäftsgebühr 2, 13 RVG, Nr W-Wert ,22 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes für die außergerichtliche Inanspruchnahme seiner anwaltlichen Bevollmächtigten zu zahlen. 15 Die Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe den Zedenten ordnungsgemäß beraten. Der Zedent habe mittlere Risiken eingehen wollen. Er habe einen Anlagehorizont von 5-10 Jahren gehabt. Er sei ein kritischer Anleger gewesen. Immobilienfonds hätten zum damaligen Zeitpunkt als sicher gegolten. Dementsprechend liege kein Beratungsfehler vor, soweit sich die Klägerin auf den Sicherheitsaspekt berufe. Vielmehr seien offene Immobilienfonds von der Rechtsprechung sogar z.t. als mündelsicher eingestuft worden. Eine Aufklärung sei bereits durch die schriftlichen Un- - Seite 2 von 6 -

3 terlagen erfolgt. In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auf Anlage B 1. Herr... habe nicht gesagt, die Anlage sei sicher wie ein Sparbuch. Er habe vielmehr gesagt, der Fonds weise eine vergleichsweise stabile Wertentwicklung und geringe Schwankungen auf. Die Beklagte hafte nicht wegen des Aspekts der Rückvergütungen. Es sei darauf hingewiesen worden, dass der Ausgabeaufschlag bei der Beklagten verbleibe. Auch sei eine Kundenbonifikation von 2 % verhandelt worden. Herr... habe den Verkaufsprospekt angeboten, der Zedent habe abgelehnt. Eine Hinweispflicht auf ein Schließungsrisiko habe nicht bestanden. Jedenfalls sei ein hinreichender Hinweis im Verkaufsprospekt enthalten. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. 18 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. 19 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen... und... Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom verwiesen. Entscheidungsgründe 20 Die Klage ist teilweise begründet. 21 Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung ( 280 Abs. 1 BGB) in Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fonds.... 1) 22 Der Zedent und die Beklagte haben einen Anlageberatungsvertrag geschlossen. Dieser kommt regelmäßig zumindest stillschweigend zustande, wenn in Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Haftung aus einem (stillschweigend abgeschlossenen) Beratungsvertrag immer dann zu bejahen, wenn Auskünfte erteilt werden, die für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse oder Maßnahmen machen will. Das gilt insbesondere dann, wenn der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft sachkundig ist oder wenn bei ihm ein eigenes wirtschaftliches Interesse im Spiel ist. Das Fehlen sonstiger vertraglicher Beziehungen schließt einen solchen haftungsbegründenden Auskunftsvertrag nicht aus; dieser kommt gerade mit der Erteilung der Auskunft zustande (BGHZ 74, 103; juris). Der Vortrag der Klägerin lässt vorliegend die Bewertung zu, dass ein Beratungsvertrag geschlossen wurde. Die Ausführungen hierzu werden von der Beklagten nicht substantiell in Abrede gestellt. Vielmehr gehen beide Seiten davon aus, dass der Zedent von der Beklagten beraten wurde. 2) 23 Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom , Az. XI ZR 152/08, juris; Urteil vom , Az. XI ZR 33/10, juris). Ausgehend von diesen Maßstäben liegt ein zum Schadensersatz verpflichtendes Beratungsverschulden der Beklagten vor. 3) 24 Die Beklagte haftet vorliegend aus dem Grunde, weil sie aufgrund der Besonderheiten der Umstände des Einzelfalles dazu verpflichtet war, darauf hinzuweisen, dass es zu einer Aussetzung der Rücknahme der Fondsanteile kommen konnte. - Seite 3 von 6 -

4 a) 25 Im Regelfall ist eine Bank nicht verpflichtet, den Erwerber eines offenen Immobilienfonds im Rahmen der Beratung darauf hinzuweisen, dass es zu einer Schließung des Fonds bzw. einer Aussetzung der Rücknahme der Fondsanteile kommen kann. Denn die betreffenden Regelungen sollen den Anleger schützen. Sie sollen dem Umstand vorbeugen, dass im Falle eines größeren Abzugs von investierten Geldern aus dem Fonds innerhalb von kurzer Zeit Anlagevermögen verschleudert wird. Gäbe es solche Vorschriften nicht, müssten die im Fonds enthaltenen Immobilien ggf. kurzfristig veräußert werden. Der Verkaufserlös einer Immobilienanlage kann im Falle eines Verkaufs unter Zeitdruck unterhalb ihres Substanz-, Ertrags- oder Verkehrswerts liegen. Dadurch können erhebliche Verluste für die Anleger entstehen. Diese Gefahr hat der Gesetzgeber berücksichtigt und dadurch verringert, dass entsprechende Schließungsregeln eine kurzfristige Verschleuderung des Anlagevermögens unterbinden sollen. Da sie dem Schutz des Anlegers dienen, brauchte die beratende Bank auf diese Vorschrift nicht gesondert hinzuweisen. Denn sie wirken sich für den Kunden regelmäßig nicht zu seinen Lasten, sondern zu seinen Gunsten aus. Sie führen auch nicht dazu, dass der Kunde die Fondsanteile nicht kurzfristig veräußern könnte, da ein kurzfristiger Verkauf regelmäßig über eine Börse möglich ist. b) 26 Eine Aufklärungspflicht kann jedoch in Betracht kommen, wenn das Schließungsrisiko für den jeweiligen Anleger nach den Umständen des Einzelfalles von Bedeutung ist. So verhält es sich hier. Vorliegend ist eine Hinweispflicht aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles gegeben. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen: aa) 27 Die Klägerin hat aufgezeigt, dass in den Jahren vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Fonds verschiedentlich auf Probleme bei anderen offenen Immobilienfonds hingewiesen wurde. So heißt es in einem Pressartikel der FAZ vom (Anlage K 5): Offene Immobilienfonds erkranken an mindestens drei Symptomen: Ihre Konstruktion, nach der kurzfristig absehbare Einlagen in langfristig gebundenes Betongold verwandelt werden soll, ihren schwer zu bestimmenden Wert und dem Vertrieb. Weiter wird in dem Artikel ausgeführt, dass die... die erste Gesellschaft ihrer Art gewesen sei, die gezwungen gewesen war, ihren offenen Immobilienfonds zu schließen. In einem Artikel der FAZ vom heißt es: Zweiter offener Immobilienfonds wird geschlossen. Weniger als einen Monat nach der Schließung des Grundbesitzinvest, des offenen Immobilienfonds der..., hat ein zweiter Fonds die Rücknahme der Anteilscheine ausgesetzt. In einem Artikel des Handelsblatts vom heißt es: Anleger zogen 3 Milliarden Euro aus Immobilienfonds ab. Weiter heißt es: Im Januar mussten zwei weitere Fonds des Anbieters... dicht gemacht werden. Ferner hat die Klägerin Berichte auf der Homepage aufgezeigt. Einen weiteren warnenden Artikel des Handelsblatts vom hat die Klägerin als Anlage K 11 zur Akte gereicht. Darin heißt es, die Schließung des offenen Immobilienfonds... habe zu massiven Mittelabflüssen in der Branche geführt. In einem Artikel des Handelsblatts vom heißt es: Sicheres Investment ist ein Traum. Jahrzehnte lang galten offene Immobilienfonds als sicheres Investment. Doch seit erst die... ihren Grundbesitz Invest und anschließend auch... ihre beiden offenen Fonds schlössen, ist der einst gute Ruf stark angekratzt. In einem Artikel des Handelsblatts vom heißt es: 1 Milliarde aus Krisenfonds abgezogen. In einem Artikel des Handelsblatts vom heißt es: Kapital flieht aus Immobilienfonds. In einem Artikel von Weltonline vom heißt es: Kehraus bei offenen Fonds. In einem Artikel von Weltonline vom heißt es: Offene Fonds fürchten Panikverkäufe. In einem Artikel aus Weltonline vom heißt es: Briten flüchten in Panik aus offenen Immobilienfonds. In einem Artikel der Weltonline vom heißt es: Offene Immobilienfonds sind kein sicherer Hafen. In der Krise sollen Produkte schnell eingefroren werden. Anleger kommen dann zwei Jahre lang nicht an ihr Geld. Diese Presseberichte verdeutlichen, auch wenn sie andere Fonds betreffen, dass sich die bei offenen Immobilienfonds regelmäßig gegebene abstrakte Gefahr der Schließung zum Zeitpunkt der Beratung in eine demgegenüber konkretere Gefahr umgewandelt hat. bb) 28 Ergänzend tritt hinzu, dass das streitgegenständliche Produkt als defensives Investment empfohlen wurde. Dies folgt u.a. aus der Aussage des Zeugen..., an dessen Richtigkeit insoweit - Seite 4 von 6 -

5 kein Zweifel bestand. Zugleich wurde der Fonds vom Zeugen... als echte Alternative zu Rentenanlagen im konservativen Bereich empfohlen (vgl. die vom ). Die Empfehlung als defensive bzw. konservative Anlagen führt dazu, dass auf Risiken ggf. eher hinzuweisen ist als bei risikoorientierterem Anlagewunsch. cc) 29 Hinzu tritt der weitere Umstand, dass nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nichts Substantielles entgegengehalten hat (und nach der vorprozessualen Einschätzung der Beklagten und nach der Einschätzung des Zeugen...) der Fonds Risiken aufwies, die über die Risiken eines normalen bzw. durchschnittlichen offenen Immobilienfonds hinaus gingen. So hat die Beklagte außergerichtlich ausgeführt, der Fonds investiere teilweise in zyklischen Märkten und weise eine Fremdkapitalquote auf. Ist der Fonds riskanter als ein durchschnittlicher Immobilienfonds und wünscht der Kunde ein defensives Investment, ist in gesteigerter Weise über Risiken zu informieren. dd) 30 Hinzu tritt der Umstand, dass der Zedent Wert auf eine kurzfristige Verfügbarkeit des Geldes legte. Dies haben sowohl der Zeuge... als auch der Zeuge... bekundet. Es gab insoweit keine Veranlassung, an der Aussage der Zeugen zu zweifeln. ee) 31 Weiter hat der Zeuge... zum Zedenten auf dessen Frage nach der jederzeitigen Verfügbarkeit gesagt, diese sei hier gegeben. Dass der Zeuge... dies gesagt hat, steht fest aufgrund der Aussage des Zeugen..., an dessen Richtigkeit insoweit kein Zweifel bestand. Er hat bekundet, der Zedent habe gefragt, "kann ich jederzeit raus". Daraufhin habe der Zeuge geantwortet, dies sei möglich, wobei er die Schließungsmöglichkeit nicht ausdrücklich erwähnt habe. Diese Mitteilung des Zeugen... war unvollständig. ff) 32 Nimmt man all diese Umstände zusammen, löste dies vorliegend nach den Umständen des Einzelfalles ausnahmsweise eine Hinweispflicht auf das Schließungsrisiko aus. Für den Zeugen... war aufgrund der Nachfrage des Zeugen... ("kann ich jederzeit raus") ersichtlich, dass es dem Zeugen... in besondererweise auf die jederzeitige Verfügbarkeit der Anlage ankam. Vor dem Hintergrund der genannten negativen Presseberichte, dem gegenüber dem gewöhnlichen Risiko eines offenen Immobilienfonds erhöhten Risiko des streitgegenständlichen Fonds, dem defensiven Charakter des Investments und der unvollständigen Antwort des Zeugen... hätte dieser den Zeugen... auf dessen Frage darauf hinweisen müssen, dass es ggf. zu einer Aussetzung der Rücknahme der Fondsanteile kommen könnte. 4) 33 Insoweit ist keine hinreichende Aufklärung des Zeugen... durch die Beklagte erfolgt. Ein schriftlicher Hinweis in einem Verkaufsprospekt, der dem Zedenten auch nach dem Vortrag des Zeugen... zwar angeboten, nicht aber überreicht wurde, genügte vor diesem Hintergrund nicht. 5) 34 Als Rechtsfolge kann sich die Klägerin auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Diese wurde hier von der Beklagten nicht widerlegt. Vielmehr zeigt der Umstand, dass der Zeuge... auch nach dem Vortrag des Zeugen... ausdrücklich nach der jederzeitigen Verfügbarkeit gefragt hat, dass es dem Zeugen auf diesen Aspekt ankam. 6) 35 Als weitere Rechtsfolge hat die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung. Die Beklagte hat den Kaufpreis abzüglich der Ausschüttungen an die Klägerin zu erstatten. Dies ist ein Betrag von ,83 Euro. Zug um Zug hat die Klägerin die Fondsanteile an die Beklagte zu übertragen. - Seite 5 von 6 -

6 7) 36 Der Klägerin kann die geltend gemachte Verzinsung nicht zugesprochen werden. Vom Grundsatz her ist einem Kläger derjenige entgangene Gewinn zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre ( 252 BGB). An die Darlegung des entgangenen Gewinns sind keine strengen Anforderungen zu stellen, sondern einem Kläger sind - wie bei 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute zu halten. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber jedenfalls nach neuerer BGH-Rechtsprechung grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden (BGH NJW 2004, 1868; juris). Auch das OLG Frankfurt a.m. hat sich dieser Ansicht angeschlossen. Danach reicht die pauschale Darlegung, dass der investierte Geldbetrag anderweitig angelegt worden wäre, nicht zur Begründung entgangenen Gewinn aus (OLG Frankfurt a.m., Urteil vom , 23 U 162/07; juris). Die bloße Behauptung, ein Anleger hätte sein Kapital anderweitig angelegt und eine bestimmte Rendite p.a. erzielt, ist unzureichend (OLG Frankfurt, Urteil vom , 23 U 228/08; juris). Gemessen an diesen Kriterien fehlt es vorliegend an einem hinreichenden Vortrag dazu, wie der Zedent das Geld in der Weise angelegt hätte, dass er die geltend gemachte Verzinsung von 4 % - hilfsweise 2 % -erzielt hätte. Vielmehr sind auch auf der Basis des Vortrags der Klägerin mehrere Handlungsoptionen eröffnet. Zudem sind im Zuge der Finanzkrise verschiedenste Anlageklassen unter Druck geraten, so dass es möglich ist, dass auch mit einer defensiven Anlage ggf. kein Gewinn erzielt wurde. 8) 37 Die Klägerin kann außerdem die im Tenor genannten Rechtsanwaltskosten in Höhe der geltend gemachten Gebühr von 0,65 nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer geltend machen. 9) 38 Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen und Prozesszinsen gemäß 286, 288, 291 BGB. Dabei sind Prozesszinsen nicht schon ab dem Tag der Zustellung der Klage bei der Beklagten zu zahlen, sondern erst ab dem Folgetag (Palandt, BGB 71. Auflage, 291 Rn. 6). 10) 39 Für eine Verjährung gibt es keine konkreten Anhaltspunkte. 11) 40 Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. juris GmbH - Seite 6 von 6 -