Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: AktG Band 7: Europäisches Aktienrecht, SE-VO SEBG Europäische Niederlassungsfreiheit

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1 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: AktG Band 7: Europäisches Aktienrecht, SE-VO SEBG Europäische Niederlassungsfreiheit von Prof. Dr. Wulf Goette, Prof. Dr. Mathias Habersack, Prof. Dr. Holger Altmeppen, Dr. Stephan Brandes, Dr. Alexander Ego, Prof. Dr. Michael Fischer, Prof. Dr. Matthias Jacobs, Prof. Dr. Susanne Kalss, Dr. Dietmar Kubis, Prof. Dr. Jürgen Oechsler, Prof. Dr. Jochem Reichert, Prof. Dr. Carsten Schäfer Vorsitzender Richter am BGH Professor Dr. Wulf Goette ist seit 1990 Mitglied, und seit Juni 2005 Vorsitzender des für das gesamte Gesellschaftsrecht zuständigen II. Zivilsenats des BGH und seit 1997 Honorarprofessor der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Die ihm bestens vertrauten Entwicklungslinien der Rechtsprechung seines Senats hat er als Richter wesentlich mitgeprägt. Er ist Autor und Mitherausgeber zahlreicher Veröffentlichungen zum Handels- und Gesellschaftsrecht. Geboren 1960; Professor für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen. 3. Auflage Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: AktG Band 7: Europäisches Aktienrecht, SE-VO SEBG Europäische Niederlassungsfreiheit Goette / Habersack / Altmeppen / et al. schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Aktiengesetz Verlag C.H. Beck München 2012 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: AktG Band 7: Europäisches Aktienrecht, SE-VO SEBG Europäische Niederlassungsfreiheit Goette / Habersack / Altmeppen / et al.

2 Anwendbares Recht; Offenlegung 8 10 Art. 15 SE-VO Gründungsrecht der SE entspricht auch das zweistufige Verfahren zur Rechtmäßigkeitskontrolle der jeweiligen Verfahrensabschnitte in Art. 25 und 26 (näher Art. 25 Rn 1). Aufgrund der in Rn 7 beschriebenen Systematik betrifft Art. 18 vor allem den bei den Gründungsgesellschaften zu vollziehenden Abschnitt der Verschmelzungsgründung und damit namentlich Themen wie die Unterrichtung der Aktionäre, die Einberufung der Hauptversammlung, die Beschlussfassung einschließlich der Mehrheitserfordernisse sowie der Informationsrechte. Demgegenüber betrifft Art. 15 das auf die im Entstehen begriffene SE, mithin das auf die Vor-SE anwendbare Recht, also die schon der Vor-SE zuzuordnenden Gründungsschritte. Sie betreffen etwa Fragen der Anmeldung oder der Gründerhaftung (dazu näher Art. 16 Rn 17; zum Zeitpunkt der Entstehung der Vor-SE s. Art. 16 Rn 4), aber auch der für die Satzung erforderlichen Form, die in der SE-VO in Art. 6 lediglich insoweit geregelt wird, als die Satzung in Hinblick auf ihre Veröffentlichung in einer Urkunde niederzulegen ist (Art. 6 Rn 1 [Oechsler]). 22 Alle diese Fragen richten sich folglich gem. Art. 15 nach dem Recht des Sitzstaates der SE. 23 Dem entspricht es, dass Art. 6 SE-RL für ungeregelte Bereiche des Verhandlungsverfahrens zur Arbeitnehmermitbestimmung gleichfalls auf das nationale Recht des Sitzstaates der SE verweist. 24 Das gilt auch für die Verschmelzung durch Neugründung, bei der die Vor-SE als Beteiligte zu den Gründungsgesellschaften hinzutritt; das auf sie anwendbare Recht wird durch Art. 15 bestimmt. 25 Die Verweisung des Art. 15 Abs. 1 erstreckt sich zwar ihrem Ansatz gemäß auch auf die Wirkungen der Verschmelzung; doch werden diese durch Art. 29 weitgehend vorgezeichnet. Nicht geregelt sind aber etwa bestimmte Aspekte der Eintragung der SE, was vor allem bei der Verschmelzung durch Neugründung gem. Art. 17 Abs. 2 lit. b relevant wird; denn bei der Verschmelzung durch Aufnahme ist die werdende SE mit dem aufnehmenden Rechtsträger identisch, so dass auch keine Vor-SE entsteht (dazu Art. 16 Rn 6). Demnach kommt bei der Gründung einer deutschen SE ergänzend das Verschmelzungsrecht des UmwG sowohl gem. Art. 18 auf die deutsche Gründungsgesellschaft wie auch gem. Art. 15 Abs. 1 auf die Vor-SE zur Anwendung. Durch diese Systematik wird indes nicht ausgeschlossen, dass Art. 15 ausnahmsweise auch im ersten Verfahrensabschnitt, also in Bezug auf die Gründungsgesellschaften, zur Anwendung kommt (vgl. Rn 5). 26 Näher zum Anwendungsbereich des Art. 18 vgl. die Erläuterungen ebd. 8 9 III. Inhalt der Verweisung auf das Recht des Sitzstaates Art. 15 Abs. 1 verweist insbes. auf das einschlägige Aktien- und Umwandlungsrecht des Sitzstaates der SE (Rn 1). Wie im Falle des Art. 9 Abs. 1 lit. c ist damit der statutarische Sitz der SE gemeint (Art. 7), der zwar im selben Staat wie die Hauptverwaltung liegen muss (Art. 7 Rn 1 [Oechsler]), bei rechtswidriger Divergenz aber den Ausschlag gibt (vgl. Art. 64 Abs. 1). Der Verweis erfasst sowohl das geschriebene als auch das ungeschriebene Recht, einschließlich des Richterrechts und der Auslegungsregeln, einerlei, ob es um die Auslegung des Gesetzes oder der Satzung bzw. sonstiger Gründungsakte wie etwa des Verschmelzungsplans geht (Art. 9 Rn 18 ff.). Dies lässt der Wortlaut des Art. 15 ( geltendes Recht ) noch deutlicher erkennen als derjenige von Art. 9, 18 ( Rechtsvorschrif Zutr. Bungert/Baier EWS 2002, S. 2 f. mwn in Fn 18; aa Kersting DB 2001, 2079, 2080 (unmittelbare Anwendung von Art. 10 PublRL) zu diesem Konzept näher Art. 16 Rn Für Geltung des 15 Abs. 1 SE-VO nur in der Vollzugsphase auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 7; ders. in Lutter/Hommelhoff, Europäische Gesellschaft, S. 25, 32 f.; Göz ZGR 2008, 593, 600; Hügel in Kalss/ Hügel Vor 17 SEG Art. 15 Rn 5 ff.; Scheifele Gründung S. 50 ff.; J. Schmidt, Deutsche vs. britische SE, S. 159; Schwarz Rn 10, 15; im Ergebnis wohl auch Spindler/Stilz/Casper Rn Vgl. zu den Einzelheiten des Verfahrens Erl. zu 11 ff. SEBG (Jacobs). 25 IE wie hier Hügel in Kalss/Hügel Vor 17 SEG Art. 15 SE-VO Rn 6 f. (der allerdings die SE hier zugleich zu den Gründungsgesellschaften isv. Art. 18 SE-VO rechnet). 26 Vgl. Teichmann ZGR 2002, 383, 416 f.; Neun in Theisen/Wenz S. 72 f; s. a. Hügel in Kalss/Hügel Vor 17 SEG Art. 15 SE-VO Rn 5 f. Schäfer 139

3 SE-VO Art. 16 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 ten ), ohne dass deshalb aber eine unterschiedliche Interpretation veranlasst wäre (Art. 9 Rn 18). 27 Soweit sich bestimmte Gründungsfragen nach allgemeinem Zivilrecht richten, wie etwa Begriff und Wirksamkeit von Willenserklärungen oder Voraussetzungen der Stellvertretung, sind auch diese am Sitzstaat geltenden Regeln in Bezug genommen, soweit der Verweis nicht schon aus Art. 18 folgt. Es handelt sich jeweils um dynamische Verweise; die Mitgliedstaaten sind also nicht etwa gehindert, ihre Rechtsvorschriften auch mit Wirkung für die bei ihnen ansässigen SE zu ändern. Dazu, dass die Verweisung allein das Sachrecht, nicht jedoch die Normen des internationalen Privatrechts in Bezug nimmt, siehe schon Rn 4. Art. 16 [Entstehung der Gesellschaft] (1) Die SE erwirbt die Rechtspersönlichkeit am Tag ihrer Eintragung in das in Artikel 12 genannte Register. (2) Wurden im Namen der SE vor ihrer Eintragung gemäß Artikel 12 Rechtshandlungen vorgenommen und übernimmt die SE nach der Eintragung die sich aus diesen Rechtshandlungen ergebenden Verpflichtungen nicht, so haften die natürlichen Personen, die Gesellschaften oder anderen juristischen Personen, die diese Rechtshandlungen vorgenommen haben, vorbehaltlich anders lautender Vereinbarungen unbegrenzt und gesamtschuldnerisch. Schrifttum: Abu Taleb, Die Haftungsverhältnisse bei der Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) in Deutschland und England, 2008; Brandes, Europäische Aktiengesellschaft: Juristische Person als Organ?, NZG 2004, 642; Casper, Die Vor-SE nationale oder europäische Vorgesellschaft?, Der Konzern 2007, 244; ders., Erfahrungen und Reformbedarf bei der SE Gesellschaftliche Reformvorschläge, ZHR 173 (2009), 181; ders./c. Schäfer, Die Vorrats-SE Zulässigkeit und wirtschaftliche Neugründung, ZIP 2007, 653; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2006; Heckschen, Die Europäische AG aus notarieller Sicht, DNotZ 2003, 251; Hirte, Die Europäische Aktiengesellschaft, NZG 2002, 1; Ihrig, Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung bei Verschmelzung und Spaltung nach neuem Umwandlungsrecht, GmbHR 1995, 622; Jannott/ Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft Societas Europaea, 2005; Kersting, Societas Europaea: Gründung und Vorgesellschaft, DB 2001, 2079; ders., Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht, 2000; Kiem, Erfahrungen und Reformbedarf bei der SE Entwicklungsstand, ZHR 173 (2009), 165; Leuering, Die Europäische Aktiengesellschaft Societas Europaea, NJW 2002, 1449; Mülbert/Nienhaus, Europäisches Gesellschaftsrecht und die Neubildung nationaler Gesellschaftsformen, RabelZ 65 (2001), 513; C. Schäfer, Das Gesellschaftsrecht (weiter) auf dem Weg nach Europa am Beispiel der SE-Gründung, NZG 2004, 785; J. Schmidt, Deutsche vs. britische SE, 2006; Schön, Das Bild des Gesellschafters im Europäischen Gesellschaftsrecht, RabelZ 64 (2000), 1; Schreiner, Zulässigkeit und wirtschaftliche Neugründung einer Vorrats-SE, 2009; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000; Seibt, Privat autonome Mitbestimmungsvereinbarungen: Rechtliche Grundlagen und Praxishinweise, AG 2005, 413; Vossius, Gründung und Umwandlung der deutschen Europäischen Gesellschaft, ZIP 2005, 741. Rn I. Regelungsgegenstand und -zweck 1, 2 II. Die Entstehung der SE durch Eintragung (Abs. 1) Erwerb der Rechtspersönlichkeit Rechtslage vor Eintragung a) Allgemeines... 4, 5 b) Besonderheiten der SE-Gründung 6, 7 c) Besonderheiten für die Gründerhaftung? Exkurs: Zulässigkeit der Vorratsgründung? Übersicht Rn a) Problematik und Lösungsansatz des Aktienrechts b) SE-spezifische Gegengründe? III. Die Haftung der Handelnden (Abs. 2) Allgemeines... 15, Handeln im Namen der SE... 17, Subjektiver Anwendungsbereich... 19, Keine Übernahme der Verbindlichkeit durch die SE Haftungsinhalt Vgl. die Nachw. bei Art. 9 Rn 19 u. Scheifele Gründung S. 37 ff. 140 Schäfer

4 Entstehung der Gesellschaft 1 3 Art. 16 SE-VO I. Regelungsgegenstand und -zweck Art. 16 betrifft die Rechtslage im Gründungsstadium der SE. Die Regelung entspricht im Ansatz 41 Abs. 1 AktG, ist also ebenso rudimentär wie dessen Bestimmungen und enthält namentlich keine Aussagen über den Rechtszustand der SE vor ihrer Eintragung. Der Normhintergrund ist allerdings insofern ein anderer, als eine SE zumeist im Umwandlungswege gegründet wird (näher Rn 6). Abs. 1 stellt klar, dass die SE erst mit Eintragung in das nach Art. 12 bestimmte Register als juristische Person entsteht und somit Rechtspersönlichkeit erwirbt, in Deutschland geschieht dies durch Eintragung im Handelsregister (Art. 12 Rn 2). Abs. 2 regelt die Handelndenhaftung vor der Eintragung. Vorbild ist unverkennbar Art. 7 der Publizitätsrichtlinie. 1 Wie dieser bestimmt Abs. 2, dass die handelnden Personen für Verbindlichkeiten aus Handlungen gesamtschuldnerisch einzustehen haben, die sie namens der noch nicht eingetragenen SE vorgenommen haben, sofern die Verbindlichkeit nicht von der SE nach ihrer Eintragung übernommen wird. Der Normzweck von Abs. 1 beschränkt sich, wie derjenige des 41 Abs. 1 S. 1 AktG hinsichtlich der AG ( 41 AktG Rn 4 [Pentz]), auf die Feststellung, dass die SE ihre Rechtspersönlichkeit als juristische Person (Art. 1 Abs. 3) erst mit der Eintragung erwirbt. Ein weitergehender Inhalt ist nicht impliziert; insbesondere ist der Vorschrift keine negative Aussage dahin gehend zu entnehmen, dass vor der Eintragung noch keine rechtsfähige Gesellschaft existiert. Ob dies der Fall ist, richtet sich vielmehr gem. Art. 15 Abs. 1 nach dem Recht des Sitzstaates (näher Rn 4). Dies gilt umso mehr, als auch Abs. 2 keine allgemeine Regelung zur Vor-SE beinhaltet, sondern sich auf die Anordnung der Handelndenhaftung beschränkt (Rn 9). 2 Da diese erlischt, wenn die SE durch Eintragung entstanden ist (Rn 15), kommt ihr einerseits die Funktion einer Sicherung der Gesellschaftsgläubiger in Bezug auf die im Gründungsstadium entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten zu. 3 Zum anderen bewirkt die drohende Haftungssanktion einen nicht unerheblichen Druck auf die eintragungspflichtigen Organmitglieder, auf eine baldige Eintragung der Gesellschaft hinzuwirken. 4 Wie im Falle des Art. 7 PublRL, dem die Vorschrift nachgebildet ist, 5 lässt sich der übergeordnete Zweck der Vorschrift dahin umschreiben, dass sie primär den Übergang der Verbindlichkeiten auf die entstandene Gesellschaft bezweckt, indem sie (nur) für den Fall, dass dieser misslingt, für die Sicherung der Gesellschaftsgläubiger durch eine zwingende Handelndenhaftung sorgt. Im Ergebnis verfolgt sie damit keine anderen Zwecke, als sie heute für 41 Abs. 1 S. 2 AktG anerkannt sind (dazu 41 AktG Rn 4 [Pentz]). 1 2 II. Die Entstehung der SE durch Eintragung (Abs. 1) 1. Erwerb der Rechtspersönlichkeit. Die SE erlangt Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung in das nach Art. 12 bestimmte Register, also in das Handelsregister ( 3 SEAG); dies gilt unabhängig von der konkreten Gründungsform. 6 Die von Art. 13 geforderte Bekanntmachung erfolgt gem. 25 AktG im elektronischen Bundesanzeiger (Art. 13, 14 Rn 2). Die zusätzlich gem. Art. 14 erforderliche Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften dient lediglich Informationszwecken (Art. 13, RL 68/151/EWG, v , ABl. EG Nr. L 65 S. 8 bei Habersack EuGesR Kap. 5 Rn Vgl. dazu Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 305 ff. 3 So auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 3; J. Schmidt S. 384 f.; Schwarz Rn 1; anders Spindler/Stilz/Casper Rn 2. Bei 41 AktG will BGH NJW 2004, 2519 die Handelndenhaftung zu Unrecht auf die Sicherungsfunktion im Falle fehlender Ermächtigung, also auf eine falsus-procurator-haftung, beschränken; dagegen etwa 41 AktG Rn 126 f. (Pentz); C. Schäfer in Henssler/Strohn 11 GmbHG Rn 49; dem kann schon wegen Art. 7 PublRL nicht gefolgt werden. 4 Zutimmend Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 3; allein auf die Druckfunktion abstellend Spindler/Stilz/ Casper Rn 2. 5 Dazu Habersack EuGesR Kap. 5 Rn Zustimmend Spindler/Stilz/Casper Rn 3; vgl. auch Heckschen DNotZ 2003, 251, 252. Schäfer 141

5 4 5 6 SE-VO Art Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 Rn 3). 7 Unterbleibt die zunächst angestrebte Eintragung, etwa weil die Gründungsabsicht aufgegeben wird, hat die zu gründende SE zu keinem Zeitpunkt Rechtspersönlichkeit erlangt. Zugleich verliert sie hierdurch ihre privilegierte Stellung als Vor-SE, namentlich in Bezug auf die Gründerhaftung (Rn 14), und wird rückwirkend wie eine Personengesellschaft mit gesamtschuldnerischer Außenhaftung der Gesellschafter behandelt ( 41 AktG Rn 83 ff.[pentz]). 2. Rechtslage vor Eintragung. a) Allgemeines. Art. 16 Abs. 1 schließt es nicht aus, dass schon vor der Eintragung eine rechtsfähige (Personen-)Gesellschaft in Gestalt einer Vor-SE existiert. Ob dies der Fall ist, richtet sich gem. Art. 15 Abs. 1 nach dem Recht des Sitzstaates. 8 Aus der Handelndenhaftung gem. Art. 16 Abs. 2 lässt sich ebenso wenig ein Argument gegen die mögliche Existenz einer Vorgesellschaft herleiten wie aus 41 Abs. 1 S. 2 AktG in Bezug auf die Vor-AG (dazu 41 AktG Rn 22 f. [Pentz]). 9 Art. 16 Abs. 1 stellt ausdrücklich auf den Erwerb der Rechtspersönlichkeit der SE ab, lässt es also ohne weiteres zu, dass schon vor der Eintragung ein rechtsfähiges Subjekt existiert. Ferner treffen weder Art. 16 noch Art. 7 PublRL eine Regelung der Vor-Gesellschaft bzw. der Gründerhaftung, so dass das Recht der Vor-SE nicht europarechtlich geprägt ist. Der insbesondere von Kersting 10 vertretenen Gegenauffassung, wonach Art. 16 ebenso wie Art. 7 der PublRL die Außenhaftung der Gründer in der Vor-SE europaeinheitlich regele, ist nicht zu folgen. Art. 16 Abs. 2 regelt ausschließlich die Organhaftung zwischen Gründung und Eintragung, nicht dagegen Vorgesellschaft und Gründerhaftung (näher Rn 15). 11 Für die deutsche SE gelten somit die Regeln der Vor-AG; wegen der Einzelheiten kann daher im Grundsatz auf die Erläuterungen zu 41 AktG verwiesen werden. 12 Demnach ist auch die Vor-SE eine rechtsfähige Gesamthandsgesellschaft, deren Gründer für alle vor Eintragung angefallenen Verluste nach den Grundsätzen der Verlustdeckungs- bzw. Unterbilanzhaftung einzustehen haben; sie besteht grundsätzlich nur der Gesellschaft gegenüber, ist also keine gesamtschuldnerische Außenhaftung nach dem Vorbild des 128 HGB, sondern eine anteilige, der Höhe nach aber unbegrenzte Binnenhaftung (näher 41 AktG Rn 55 ff.). Voraussetzung für eine Haftung der Gründer ist nach hm allerdings ihre Zustimmung zur (vorzeitigen) Geschäftsaufnahme. 13 Vgl. zu möglichen Besonderheiten der Gründerhaftung in der SE noch Rn 8. Auch für Auflösung und Liquidation der Vor-SE gelten gem. Art. 15 Abs. 1 allein die aktienrechtlichen Regeln, zumal Art. 63 lediglich die Auflösung der SE betrifft (näher 41 Rn 45 ff. [Pentz]). b) Besonderheiten der SE-Gründung. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die SE- Gründung in der Regel im Wege einer Umwandlung erfolgt. Hieraus ergeben sich deshalb Besonderheiten, weil nicht für alle Umwandlungsvarianten das Bedürfnis nach einem bes. Rechtssubjekt für die Gründungsphase erkennbar ist. Zwar ordnet der VO-Geber die Handelndenhaftung in Art. 16 generell an, gleichwohl besteht aber jedenfalls beim Form- 7 Vgl. hierzu auch Leuering NJW 2002, 1449, Wie hier auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 6; Casper Der Konzern 2007, 244, 249; Hügel in Kalss/Hügel Vor 17 SEG Art. 16 SE-VO Rn 2; Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 297; J. Schmidt S. 385; abw. wohl Schwarz Rn 13. Zu Gegenstimmen sogleich in den folgenden Fn. 9 AA Hirte NZG 2002, 1, 4; Vossius ZIP 2005, 742 (abschließende Wirkung des Art. 16); dagegen schon C. Schäfer NZG 2004, 785, Kersting DB 2001, 2079, 2084; so ie auch Abu Taleb S. 132 ff.; dagegen schon C. Schäfer NZG 2004, 785, 791; zustimmend Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 297; Spindler/Stilz/Casper Rn 6; in Bezug auf Art. 7 PublRL im Ergebnis wie hier auch Mülbert/Nienhaus RabelsZ 65 (2001), 513, 522 f., 527 ff. (gegen Schön RabelsZ 64 (2000), 1, 18 f.); Habersack EuGesR Kap. 5 Rn Hiergegen spricht nicht etwa, dass sich die in Art. 16 Abs. 2 SE-VO angeordnete Handelndenhaftung ebenfalls auf die Zeit zwischen Gründung und Eintragung bezieht (so aber Kersting DB 2001, 2079, 2080 f.); denn entscheidend sind nicht die gesetzgeberischen Mittel (TB-Merkmale), mit denen die Haftung erreicht wird, sondern ihr Zweck. 12 Insbes. 41 AktG Rn 22 ff. (Pentz); aus der neueren Rspr. insbes. BGH NJW 2004, BGHZ 80, 129, 141 = NJW 1981, 1373; näher 41 AktG Rn 35 (Pentz), dort Rn 34 auch zur str. Frage, ob die Vertretungsmacht in der Vorgesellschaft durch deren Zweck begrenzt wird. 142 Schäfer

6 Entstehung der Gesellschaft 7, 8 Art. 16 SE-VO wechsel bzw. bei der Verschmelzung durch Aufnahme kein erkennbarer Bedarf für eine Vor-SE; denn die durch Eintragung entstehende SE ist in diesen Fällen identisch mit der jeweiligen Ausgangsgesellschaft (der formwechselnden bzw. aufnehmenden), also einem von vornherein vorhandenen Rechtssubjekt. 14 Selbst wenn somit für die künftige SE gehandelt werden sollte, trifft die Verpflichtung nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts sofort und ohne Weiteres die schon existierende Ausgangs-Gesellschaft. Überdies wäre das Schicksal einer zusätzlichen Gesellschaft nach der Eintragung ungewiss; das den Formwechsel prägende Identitätsprinzip vermag jedenfalls das Erlöschen der Gesellschaft bei Eintragung der SE nicht zu legitimieren. 15 Anders verhält es sich demgegenüber bei der Gründung einer Holding- oder Tochter- SE sowie bei Verschmelzung durch Neugründung; denn in all diesen Fällen entsteht mit der Umwandlung eine neue Gesellschaft. 16 Wird hier namens der noch nicht entstandenen SE gehandelt, trifft die Verpflichtung auf keinen Reserve-Rechtsträger, so dass es der Anerkennung der SE im Prinzip ebenso bedarf wie bei der gewöhnlichen Gründung einer Aktiengesellschaft. Dies gilt umso mehr, als Art. 16 das Recht des Gründungsstadiums gerade nicht abschließend regelt (Rn 2). Wegen der Einzelheiten ist auf die jeweiligen Gründungsformen zu verweisen; sie begründen auch Besonderheiten hinsichtlich der Entstehung der Vor-SE. Der nach Aktienrecht geltende und für die Gründung einer Tochter-SE uneingeschränkt gültige Grundsatz, dass die Vorgesellschaft mit Errichtung der Gesellschaft durch Feststellung der Satzung entsteht ( 23 AktG Rn 10, 12), 17 erfährt bei den einzelnen Varianten Modifikationen: Vgl. zur Verschmelzung durch Neugründung Art. 23 (letzter Beschluss, der zur Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages führt); zur Holding-Gründung Art. 33 Rn 13 15; Art. 36 Rn 1 ff. (letzter Beschluss über den Gründungsplan; nicht auch die Einbringung der Anteile 18 ); zur Gründung einer Tochter-SE Art. 35, 36 Rn 3 f. (Feststellung der Satzung 19 ). c) Besonderheiten für die Gründerhaftung? Für die Gründerhaftung (dazu schon Rn 5) sind keine Sonderregeln anzuerkennen. In allen Gründungsvarianten wird die Gründung allein von den Gesellschaften betrieben, so dass allein diese, nicht auch ihre Gesellschafter der Gründerhaftung unterworfen sind. Dies gilt selbst für die Verschmelzung, obwohl die Haftung hier besonderen Gefahren dadurch ausgesetzt ist, dass die Gründungsgesellschaften mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlöschen und folglich nicht mehr als Haftungssubjekt zur Verfügung stehen. Dies ist indes kein ausreichender Grund, die Haftung auf die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften zu erstrecken. 20 Denn die bloße Mitwirkung am Verschmelzungsbeschluss legitimiert eine solche Haftung nicht hinreichend, die wesentlich auf dem Umstand beruht, dass die Gründer das Gesche Wie hier auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 12; Spindler/Stilz/Casper Rn 10; Casper Der Konzern 2007, 244, 249; Hügel in Kalss/Hügel Vor 17 SEG Art. 16 SE-VO Rn 5; Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 299 ff., 307; J. Schmidt S. 387; Schwarz Rn 9; aa unter Berufung auf Art. 16 Abs. 2 SE-VO als (angebliche) Grundlage für die Vor-SE Kersting DB 2001, 2079, 2084, vgl. dazu noch Rn Eine mögliche Handelndenhaftung nach Art. 16 Abs. 2 SE-VO ist damit nicht ausgeschlossen, auch wenn sie für das deutsche Recht nicht relevant wird; zu denkbaren Fällen nach englischem bzw. französischem Recht s. Kersting DB 2001, 2079, So auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 13 f.; Spindler/Stilz/Casper Rn 11; Hügel in Kalss/Hügel Vor 17 SEG Art. 16 SE-VO Rn 2; Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 299 f.; J. Schmidt S. 387 f.; Schwarz Rn 10; vgl. ferner Kiem in Kölner Komm Art. 12 Rn 31, der hieraus zu Recht die Beschwerdeberechtigung im Eintragungsverfahren nach 59 FamFG herleitet. 17 Im Grundsatz übereinstimmend Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 15; Casper Der Konzern 2007, 244, 249; Spindler/Stilz/Casper Rn 11; Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 299 f.; Kersting DB 2001, 2081, 2085; J. Schmidt S. 388 f.; Schwarz Rn 10; weitergehend, auch das Vorgründungsstadium einbeziehend Hügel in Kalss/Hügel Vor 17 SEG Art. 16 SE-VO Rn In diesem Sinne auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 15; J. Schmidt S. 388 f.; aa Brandes AG 2005, 177, So auch Manz/Mayer/Schröder Rn 53; Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 15; Spindler/Stilz/Casper Rn Ebenso im Ergebnis auch Kersting DB 2001, 2079, 2083; s. auch schon C. Schäfer NZG 2004, 785, 791; zustimmend Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 314; für die Verschmelzung nach UmwG auch Grunewald in Lutter UmwG 74 Rn 5; abw. Ihrig GmbHR 1995, 622, 634 f. Schäfer 143

7 9 10 SE-VO Art. 16 9, 10 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 hen bis zur Eintragung (mit-)bestimmend in Händen halten. Entsprechendes gilt auch für die Holding-Gründung, 21 wenngleich die Gründungsgesellschaften in dieser Variante nicht zu Gesellschaftern der SE werden. Der Anteilstausch macht die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften indes gleichfalls noch nicht zu den Herren des Verfahrens. Zudem bleiben die Gründungsgesellschaften in dieser Variante als Haftungsschuldner erhalten; denn ihre Haftung als Gründer ist mit Rücksicht auf ihre dominante Rolle im Gründungsprozess im Ergebnis nicht zu bezweifeln Exkurs: Zulässigkeit der Vorratsgründung? a) Problematik und Lösungsansatz des Aktienrechts. Hinsichtlich der in der Vorauflage noch als völlig offen bezeichneten Frage, ob die Gründung einer SE auch als Vorratsgründung zulässig ist, hat sich inzwischen im Sinne der hier vertretenen Linie eine bejahende hm herausgebildet. 23 Die Vorrats-SE erfreut sich wegen des aufwändigen Gründungsverfahrens in der Praxis inzwischen großer Beliebtheit 24 Theoretisch denkbar wäre sie bei allen Gründungsformen. 25 So kommt bei der Verschmelzungsgründung (Art. 2 Abs. 1; 17 ff.) die Verschmelzung zweier Vorratsgesellschaften zur Vorrats-SE in Betracht. Auch bei der Holding- Gründung (Art. 2 Abs. 2; 32 ff.) könnte durch die Beteiligung zweier verschieden-nationaler Vorratsgesellschaften eine Vorrats-SE entstehen. Entsprechendes gilt für die Gründung einer Tochter-SE (Art. 2 Abs. 3; 35 f.), bei der die Vorrats-SE zusätzlich aber auch auf konventionellem Wege, nämlich durch werbende Gesellschaften ins Leben gerufen werden könnte. In der Praxis dürfte diese Variante klar dominieren. 26 Schließlich ist denkbar, dass sich eine Vorrats-Aktiengesellschaft, die seit mindestens zwei Jahren über eine Vorrats-Tochter verfügt, gem. Art. 2 Abs. 4; 37 in eine Vorrats-SE umwandelt. Die Frage ist hier naturgemäß nicht in Hinblick auf die beteiligten (Vorrats-)Gründungsgesellschaften, sondern allein aus Sicht der SE zu behandeln. Für ihre Beantwortung ist gem. Art. 15 prinzipiell auf das Sitzstaatrecht zurückzugreifen, freilich nur, sofern die SE-VO selbst keine (abschließende) Regelung trifft (Rn 10). Im Übrigen wird für das Folgende unterstellt, dass die an der Gründung beteiligten Vorratsgesellschaften von den beteiligten Rechtsordnungen anerkannt werden. Soweit das deutsche Aktienrecht (oder GmbH-Recht) gem. Art. 15 auf die SE zur Anwendung kommt, ist die Vorrats-SE prinzipiell möglich. Denn bekanntlich wird die offene Vorratsgründung einerseits als wirksam behandelt, andererseits aber die wirtschaftliche Neugründung der Gesellschaft weitgehend dem formellen und materiellen Gründungsrecht unterworfen, soweit es der Aufbringung des Grundkapitals, also den Gläubigerinteressen dient. Unter den Tatbestand der wirtschaftlichen Neugründung wird namentlich die spätere Aktivierung der Gesellschaft durch Ausstattung mit einem Unternehmen und Aufnahme der Geschäftstätigkeit subsumiert (eingehend dazu 23 AktG Rn 89 ff., 98 ff. [Pentz] und seither bes. BGH NJW 2003, 892). Bei der SE- Gründung kommt eine solche Unterwerfung unter das Gründungsrecht des AktG jedenfalls dann in Betracht, wenn und soweit es bei der einzelnen Gründungsform die VO-Bestim- 21 C. Schäfer NZG 2004, 785, 791; Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 315; aa Kersting DB 2001, 2079, Für eine Gründerhaftung der Gründungsgesellschaften ie auch Kersting DB 2001, 2079, 2084 (der diese aber auf Grund abw. Prämisse (s. Rn 4) bei Art. 16 Abs. 2 SE-VO einordnet); aa Jannott in Jannott/Frodermann Kap. 3 Rn 315 (wg. Eigenschaft als Tochtergesellschaft). 23 OLG Düsseldorf ZIP 2009, 918, 919 f.; Casper/C. Schäfer ZIP 2007, 653 ff. und Casper AG 2007, 97, 99 f.; ferner Bayer in Lutter/Hommelhoff Art. 2 Rn 28 ff.; Kiem in Kölner Komm Art. 12 Rn 24; Feldhaus/ Vanscheidt BB 2008, 2246; 2249; Forst NZG 2009, 687, 688; Grambow Der Konzern 2009, 97, 102; Henssler RdA 2005, 330, 334; Noack EWiR 2005, 905 f.; Reinhard RIW 2006, 68, 69; Reichert Der Konzern 2006, 821, 829 f.; Seibt ZIP 2005, 2248, 2249 f.; Startz ZIP 2006, 1300 f.; aa Köstler in Theisen/Wenz S. 372 f.; Blanke ZIP 2006, 789, Eidenmüller/Engert/Hornut AG 2008, 721, Vgl. Schreiner S Vgl. schon die frühen Fälle AG u. LG Hamburg ZIP 2005, 2017, 2018; ferner OLG Düsseldorf ZIP 2009, 918; LG Düsseldorf ZIP 2006, 287; AG München ZIP 2006, 1300 (alle betr. die von werbenden Gesellschaften gegründete Vorrats-Tochter-SE). 144 Schäfer

8 Entstehung der Gesellschaft 11, 12 Art. 16 SE-VO mungen ohnehin ergänzt. 27 Bei der Gründung einer Tochter-SE ist dies sogar uneingeschränkt der Fall (Art. 36). 28 Überdies könnten auch bestimmte Normen des Gründungsrechts der SE-VO auf die wirtschaftliche Neugründung zur Anwendung kommen, sofern sie eine vergleichbare gläubigerschützende Funktion aufweisen. Insbesondere stehen der entsprechenden Anwendung des Art. 16 Abs. 2 zur Begründung einer Haftung der Handelnden keine prinzipiellen Bedenken entgegen. 29 Dies gilt umso mehr, als die Handelndenhaftung nicht das Bestehen einer Vor-SE voraussetzt und daher bei allen Gründungsformen gleichermaßen gilt (Rn 10). Hierin erschöpft sich die Anwendbarkeit gründungsspezifischer VO- Vorschriften zum Schutze der Gläubiger allerdings auch. Denn unabhängig von der ursprünglich gewählten Gründungsform vollzieht sich die wirtschaftliche Neugründung einer SE wie bei der Vorrats-AG stets und einheitlich im Wege der Bar- oder Sachgründung. 30 Demgemäß greift auch die Gründerhaftung bis zur Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung unabhängig davon ein, ob bei der ursprünglichen Gründungsform eine Vor-SE entstanden ist (dazu Rn 6 f.). 31 Besonderheiten für die wirtschaftliche Neugründung einer SE sind nur in Form einer analogen Anwendung des Art. 37 Abs. 3 (partielles Sitzverlegungsverbot) für alle Gründungsvarianten sowie der zweijährigen Sperrfrist des Art. 66 Abs. 1 S. 2 für die (Rück-)Umwandlung in eine AG anzuerkennen. 32 Im Übrigen kann für die vom BGH mit Recht geforderte Anmeldung (Offenlegung) der wirtschaftlichen Neugründung der SE mutatis mutandis auf Art. 12 zurückgegriffen werden (zur Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 2 s. aber Rn 14). Letztverbindlich müsste allerdings die Anwendbarkeit des SE-Gründungsrechts auf die wirtschaftliche Neugründung und somit die Übertragung des deutschen Konzepts der Vorratsgründung auf die SE vom EuGH bestätigt werden. 33 b) SE-spezifische Gegengründe? Steht somit das über Art. 15 anwendbare Gründungsrecht des Sitzstaates der offenen Vorratsgründung nicht prinzipiell entgegen, solange die nachfolgende wirtschaftliche Neugründung der Gesellschaft nach dem (gläubigerschützenden) Gründungsrecht behandelt wird, so beurteilt sich die Zulässigkeit der SE-Vorratsgründung letztlich danach, ob aus der SE-VO spezifische Gegengründe abzuleiten sind. Zunächst könnte die Vorratsgründung gegen den numerus clausus der Gründungsformen bzw. das darin enthaltene grundsätzliche Verbot der Bargründung verstoßen. Denn die VO geht ersichtlich davon aus, dass es sich sowohl bei den Gründungsgesellschaften als auch bei der SE selbst jeweils um werbende Gesellschaften handelt. Nun ist dies allerdings bei der Gründung einer nationalen AG in Bezug auf das AktG nicht prinzipiell anders, und überdies mag man generell bezweifeln, ob dem numerus clausus nach geltender VO- Fassung überhaupt ein materieller Gehalt zu Grunde liegt (Art. 2 Rn 3 f.). Solche berechtigten Zweifel gestatten es jedenfalls, das Verbot eher formal zu handhaben, so dass der numerus clausus einer Vorratsgründung nicht zwingend entgegensteht. 34 Ähnlich wird man hinsichtlich des zwingenden Gebots der Mehrstaatlichkeit zu urteilen haben 35 (dazu allgemein Art. 2 Rn 5 f.). Denn die Beteiligung von Gründungsgesellschaften aus verschie Tendenziell auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Art. 2 Rn 29; Seibt ZIP 2005, 2248, 2250 f. 28 Für analoge Anwendung der Gründungsvorschriften auf die wirtschaftliche Neugründung der Vorrats-SE im Ansatz etwa auch Lange EuZW 2003, 301, 302; eingehend Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 656 f.; Schreiner S. 92 ff. 29 S. dazu eingehend Casper/C. Schäfer ZIP 2007, 653, 657 f.; so auch Bayer in Lutter/Hommelhoff Rn 29. Zur aktienrechtlichen Handelndenhaftung bei Verwendung einer Vorratsgründung näher 23 AktG Rn 105 (Pentz). 30 Eingehend Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 656 f.; dem folgend Schreiner S. 92 ff. 31 Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 657 f; abw. noch Voraufl. Rn Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 657; s. a. Schreiner S. 106 ff. 33 So auch Schreiner S Dazu eingehend Casper/C. Schäfer ZIP 2007, 653, 654 f.; s. auch Spindler/Stilz/Casper Art. 2 Rn 27; Schreiner S. 38 ff. 35 Vgl. Casper/C. Schäfer ZIP 2007, 653, 655. Schäfer 145

9 13 14 SE-VO Art , 14 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 denen Mitgliedstaaten wird im Schrifttum gleichfalls ganz überwiegend als rein formales Kriterium aufgefasst. Folglich bietet auch seine bloß formale Wahrung durch verschiedenstaatliche Vorratsgesellschaften letztlich keinen Grund zur Beanstandung. 36 Schließlich kommt der Zweijahresfrist, die für Tochtergesellschaften in Hinblick auf das Mehrstaatlichkeitserfordernis gilt (Art. 2 Abs. 2 lit. b, Abs. 3 lit. b und Abs. 4), keine entscheidende Bedeutung zu; denn die Frist zielt jeweils auf die (vorübergehende) Verhinderung der identitätswahrenden Sitzverlegung und der damit verbundenen Flucht aus der Mitbestimmung (vgl. Art. 2 Rn 7). Aus diesem Grund tritt sie indes hinter die letztlich entscheidende Frage zurück, ob die Wahrung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer der Vorratsgründung prinzipiell entgegensteht (Rn 13). 37 Wie Art. 12 Abs. 2 zeigt, geht die SE-VO als selbstverständlich davon aus, dass die Gründungsgesellschaften und damit auch die SE über Arbeitnehmer verfügen, mit denen über eine Mitbestimmungsregelung verhandelt werden kann (s. schon Art. 12 Rn 7). Solche Verhandlungen sind grundsätzlich bei jeder SE-Gründung erforderlich, und zwar unabhängig davon, wie viele Arbeitnehmer die Gründungsgesellschaften beschäftigen (vgl. Art. 1 Abs. 2; 3 Abs. 1 SE-RL, 4 Abs. 4 SEBG und dazu Rn 4 ff. [Jacobs]). Gelangt nun eine Vorrats-SE zu Entstehung, sind die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer gefährdet: Die Eintragung einer Vorrats-SE kommt in diesem Falle naturgemäß nur unter Verzicht auf ein vorangegangenes Beteiligungsverfahren in Betracht, 38 und nach dem Konzept der RL bzw. VO führt der spätere Anstieg der Arbeitnehmerzahlen als solcher grundsätzlich nicht zur erneuten (hier also erstmaligen) Aufnahme von Verhandlungen gem. 18 SEBG (vgl. 18Rn18[Jacobs]). 39 Als Lösungsalternativen kommen nur in Betracht, entweder die SE- Vorratsgründung an dem fehlenden Beteiligungsverfahren überhaupt scheitern zu lassen 40 oder das Beteiligungsverfahren nachzuholen, sobald die Vorrats-SE wirtschaftlich neugegründet, namentlich mit einem Unternehmen ausgestattet wird und infolgedessen über Arbeitnehmer verfügt. 41 Als Grundlage für eine solche Verhandlungspflicht bietet sich die Analogie zu 1 Abs. 4, 18 Abs. 3 SEBG an; denn diese Vorschriften übertragen in Erfüllung des 18. Erwägungsgrundes der SE-RL die für die Gründung geltenden Grundsätze mutatis mutandis auf Strukturänderungen (dazu allgemein 18 SEBG Rn 6 ff. [Jacobs]). 42 Einen gewissen Anhaltspunkt für diese teleologische Extension bietet auch die Gesetzesbegründung selbst, die als Beispielsfall für eine strukturelle Änderung isv. 18 SEBG die Aufnahme eines mitbestimmten Unternehmens durch eine nicht mitbestimmte SE benennt. 43 Eine so begründete Verhandlungspflicht muss allerdings ohne das Druckmittel des Art. 12 Abs. 2 auskommen. Zwar ist zu erwägen, die Eintragung der mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (Kapitalerhöhung, innerstaatliche Sitzver- 36 Zustimmend Schreiner S. 46 ff. 37 So auch Schreiner S. 50 ff. 38 So jetzt auch OLG Düsseldorf DNotZ 2009, 699 ff.; insoweit zutr. auch Kienast in Jannott/Frodermann Kap. 13 Rn 210 ff.; Kiem in Kölner Komm Art. 12 Rn Dazu auch Wollburg/Banerjea ZIP 2005, 282; Seibt AG 2005, 413, 427; Kiem ZHR 173 (2009) 156, 164 f. 40 So AG u. LG Hamburg ZIP 2005, 2017, 2018 für den Fall, dass die Gründungsgesellschaften über Arbeitnehmer verfügen (Gründung gem. Art. 35). 41 Inzwischen hm, vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2009, 918, 920 und eingehend Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 657 f.; Schreiner S. 123 ff.; ferner 3 SEBG Rn 2 (Jacobs); Forst NZG 2009, 687, 690 f.; Reinhard RIW 2006, 68, 70; ie auch Schubert ZESAR 2006, 340, 345 ff. Abw. Seibt ZIP 2005, 2248, 2250; Kiem ZHR 173 (2009) 164 f. (und Kölner Komm Art. 12 Rn 52), die nicht hinreichend zwischen dem Wortlaut des 18 Abs. 3 SEBG und seiner analogen Anwendung auf die wirtschaftliche Neugründung unterscheiden und so den unzutr. Eindruck erwecken, als könnten Vorrats-SE auch bei Ausstattung mit einem Unternehmen dauerhaft mitbestimmungsfrei bleiben (dagegen zu Recht etwa auch Forst NZG 2009, 687, 690 f.). Unzutr. ferner Feldhaus/Vanscheid BB 2008, 2246, Zustimmend OLG Düsseldorf ZIP 2009, 918, 920; ferner Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 657 f.; Schreiner S. 139 ff.; 3 SEBG Rn 2 (Jacobs); Forst NZG 2009, 687, 690 f.; Reinhard RIW 2006, 68, 70; abw. (für Analogie zu 4 ff, 22ff.) Schubert ZESAR 2006, 340, 345 ff (dagegen Casper/Schäfer ZIP 2007, 653, 658 f.; Forst NZG 2009, 687, 690). Zu Gegenstimmen (keine Beteiligung der Arbeitnehmer) s. Fn BT-Drucks. 15/3405 S. 50 (zu 18 Abs. 3 SEBG) = Neye S Schäfer