Neues Sanierungsrecht: Chancen und Risiken für Privatschuldner

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1 newsletter 2014 Neues Sanierungsrecht: Chancen und Risiken für Privatschuldner Nach der Gesetzesrevision sind die Anforderungen an die Bestätigung eines Nachlassvertrages gesunken: Mehrwertsteuerforderungen sind nicht weiter privilegiert und die Nachlassdividende muss nicht mehr sichergestellt sein. Das Procedere jedoch ist durch die Einführung einer zweistufigen Nachlassstundung für Privatpersonen noch komplizierter geworden und bei Scheitern droht die Konkurseröffnung von Amtes wegen. Es ist deshalb dringend notwendig, das Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung mit einem vereinfachten Nachlassverfahren zu ergänzen. Die Schuldenberatung bietet zum Sanierungsrecht und zur Schuldenberatung alljährlich Weiterbildungskurse an. Mehr dazu unter Seit dem 1. Januar 2014 ist das neue Sanierungsrecht in Kraft. Die Revision geht auf den Zusammenbruch der Swissair und weiterer gewichtiger Unternehmen zurück. Aus naheliegenden Gründen fokussiert die Überarbeitung der gesetzlichen Bestimmungen in starkem Masse auf Firmen und Unternehmungen 1. Das gerichtliche Nachlassverfahren steht jedoch weiterhin auch Privatpersonen offen und die Änderungen haben weitreichende Folgen 2. Wie hilfreich die Neuerungen für einzelne Schuldner sind, wird sich in der Praxis zeigen müssen. Fest steht jedoch, dass das Verfahren komplizierter und risikoreicher geworden ist. Erleichterte Bestätigung eines Nachlassvertrages Während die problematischen Neuerungen vor allem das Bewilligungsverfahren (Nachlassstundung, Art SchKG) betreffen, finden sich zwei positive Gesetzesanpassungen im Bestätigungsverfahren (Nachlassvertrag, Art SchKG) wieder: 1. Das erst vor vier Jahren eingeführte Privileg für Mehrwertsteuerforderungen (Art. 219 Abs. 4 Zweite Klasse lit. e SchKG) ist wieder aufgehoben worden, d.h. die Abgaben müssen nicht mehr vorab voll bezahlt werden (Art. 306 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Das ist für ehemals oder gegenwärtig Selbständigerwerbende von grosser Bedeutung, denn nicht selten handelt es sich hier um grössere Beträge, welche ansonsten den Abschluss eines Nachlassvertrages verunmöglichen könnten. 2. Die Nachlassdividende muss nicht mehr sichergestellt werden (Art. 306 Abs. 1 SchKG). Eine grosse Erleichterung, wenn keine Vorfinanzierung möglich ist oder einzelne Gläubiger den Nachlassvertrag ablehnen. Neue provisorische Nachlassstundung Nach neuem Recht beginnt ein gerichtliches Nachlassverfahren stets mit der Bewilligung einer provisorischen Nachlassstundung (Art SchKG). Nach Eingang des Gesuchs ordnet das Gericht unverzüglich eine provisorische Stundung an, die Dauer ist auf maximal vier Monate beschränkt. Dabei ist die Schwelle für eine Bewilligung tief 3 und es wird lediglich vorausgesetzt, dass Aussicht auf eine Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht. Ein Entwurf eines Nachlassvertrages ist nicht mehr einzureichen, ein provisorischer Sanierungsplan genügt. Ebenso wird ein provisorischer Sachwalter eingesetzt. Der Ent- 1 Medienmitteilung des Bundesrates vom anderer Meinung: Michael Krampf, Neues Sanierungsrecht: Kein grosser Wurf, in: Plädoyer 1/14, S Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Sanierungsrecht) vom , S

2 schuldenberatung lic.iur. m. hoby newsletter / 2014 seite 2 scheid ergeht ohne Verhandlung und ist nicht anfechtbar. Die provisorische Stundung hat die gleichen Wirkungen wie eine definitive und der Entscheid wird in der Regel publiziert. Vor Ablauf der Stundung entscheidet das Gericht von Amtes wegen über die Bewilligung einer definitiven Stundung von weiteren vier bis sechs Monaten, wenn Aussicht auf eine Sanierung oder einen Nachlassvertrag besteht. Andernfalls wird von Amtes wegen der Konkurs eröffnet. Vorgängig sind Antragsteller und Sachwalter zu einer Verhandlung vorzuladen und anzuhören. Die Stundung kann aufgehoben werden, wenn eine Sanierung gelungen ist. Die provisorische Stundung bezweckt, sehr rasch 4 und ohne Betreibungsdruck die finanzielle Situation des Schuldners und die Möglichkeiten im Hinblick auf eine Sanierung prüfen zu können 5. Die Stundung ist ergebnisoffen 6. Zugang und Exit zum Nachlassverfahren sollen erleichtert und die Sanierungsmöglichkeiten verbessert werden 7. Vergleich mit der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung Vergleicht man die neue provisorische Nachlassstundung (PNS) mit dem Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung (EPS) so fällt auf, dass in Zielsetzung und Ausgestaltung grosse Ähnlichkeiten bestehen. Beide Verfahren sind sehr niederschwellig, bieten raschen Gläubigerschutz und offerieren die Möglichkeit, mit Unterstützung eines Sachwalters aussergerichtliche Sanierungsverhandlungen zu führen. Dennoch sind auch gewichtige Unterschiede festzustellen (ohne Anspruch auf Vollständigkeit): - Die PNS steht allen offen (Art. 293 SchKG), die EPS nur Schuldnern, die nicht der Konkursbetreibung unterliegen (Art. 333 Abs. 1 SchKG). - Über die Bewilligung der PNS wird unverzüglich entschieden (Art. 293a Abs. 1 SchKG), über die EPS in der üblichen Dauer eines summarischen Verfahrens (Art. 251a ZPO). - Zur Einleitung der PNS findet keine Verhandlung statt (Art. 294 Abs. 2 SchKG, e contrario), bei der EPS kann und wird in der Regel darauf verzichtet (Art. 256 ZPO). - Lehnt der Nachlassrichter das Gesuch ab, so hat dies in der EPS keine weiteren Folgen. In der PNS muss anschliessend von Amtes wegen der Konkurs eröffnet werden (Art. 293a Abs. 3 SchKG). - Die bewilligte Nachlasstundung ist in der PNS im Regelfall zu publizieren (Art. 293c Abs. 2 SchKG), nur in begründeten Fällen kann darauf verzichtet werden (womit dann auch eine direkte Mitteilung an die Ämter entfällt). Die EPS wird nie veröffentlicht und es erfolgt in jedem Fall eine Mitteilung der Stundung an die Gläubiger und an das Betreibungsamt (Art. 334 Abs. 4 SchKG). - In beiden Verfahren ist die Stundung verlängerbar, in der PNS bis maximal vier Monate (Art. 293a Abs. 1 und 2 SchKG), in der EPS bis maximal sechs Monate (Art. 334 Abs. 1 und 2 SchKG). - Während der EPS können periodische familienrechtliche Unterhaltsbeiträge betrieben werden (Art. 334 Abs. 3 SchKG). In der PNS gilt das Betreibungsverbot auch für alle privilegierten Forderungen (Art. 293c Abs. 1 i.v. mit Art. 297 Abs. 1 SchKG). - In der EPS wird immer ein Sachwalter ernannt (Art. 334 Abs. 1 SchKG), in der PNS ist es der Regelfall (Art. 293b SchKG). 4 Daniel Hunkeler, Neues Sanierungsrecht verabschiedet voraussichtliches Inkrafttreten bereits am 1. Januar 2014, in : Jusletter 8. Juli 2013, (Rz5). 5 Botschaft, S Franco Lorandi, Referat Ausgewählte Neuerungen zum Sanierungsrecht, gehalten am an der Tagung Update SchKG mit besonderer Berücksichtigung des neuen Sanierungsrechts, organisiert von der Stiftung juristische Weiterbildung Zürich. 7 Daniel Hunkeler, Referat Wesentliches im neuen Sanierungsrecht, vgl. 6

3 schuldenberatung lic.iur. m. hoby newsletter / 2014 seite 3 - Allerdings hat der Sachwalter in der EPS keinerlei Entscheidkompetenzen in Angelegenheiten des Schuldners. Er ist nur beratend tätig, unterstützt den Schuldner beim Erstellen eines Sanierungsvorschlages und verhandelt darüber mit den Gläubigern (Art. 335 SchKG). Allenfalls kann er vom Nachlassrichter mit der Überwachung des Vollzuges beauftragt werden. - Die PNS ist nicht anfechtbar (Art. 293d SchKG). Bei der EPS ist die Situation nach der Gesetzesänderung unklar, nachdem der Verweis in Art. 334 Abs. 4 SchKG auf den alten Art. 294 Absätze 3 und 4 SchKG nicht revidiert worden ist. Infolge der ähnlichen Zielsetzung der beiden Verfahren halte ich dafür, dass für die EPS dieselbe Rechtsmittelregelung gelten soll wie für die PNS (d.h. Art. 293d SchKG). Würde hingegen die Regelung der definitiven Nachlassstundung übernommen, so wären neu sowohl Stundung als auch Ernennung des Sachwalters anfechtbar (Art. 295c SchKG). - Falls eine Sanierung scheitert, so kann der Sachwalter in der EPS entweder die Stundung einfach auslaufen lassen (falls kein Nachlassverfahren folgen soll) oder beim Nachlassrichter einen Antrag auf vorzeitigen Widerruf stellen (Art. 334 Abs. 2 SchKG). In der PNS hängen die Konsequenzen davon ab, ob noch Aussichten auf Bestätigung eines Nachlassvertrags bestehen. Falls ja, gewährt der Nachlassrichter eine definitive Stundung (Art. 294 Abs. 1 SchKG). Falls nein, wird von Amtes wegen der Konkurs eröffnet (Art. 294 Abs. 3 SchKG). - Kommt eine Sanierung zustande, so hebt der Nachlassrichter in der PNS die Stundung von Amtes wegen auf (Art. 296a SchKG). In der EPS sind keine weiteren Aktivitäten notwendig und die Nachlassstundung läuft ohne weiteres aus. - Der Gerichtsentscheid kostet in der EPS Fr. 40 bis maximal Fr. 200 (Art. 56 GebV SchKG), in der PNS von Fr. 200 bis Fr. 2'500 (Art. 54 GebV SchKG). Neu stehen Privatpersonen also zweierlei Verfahren zur Verfügung um vorgängig zum gerichtlichen Nachlassvertrag eine aussergerichtliche Einigung anzustreben und natürlich haben beide ihre Vor- und Nachteile. Die EPS ist ein absolut einfaches und risikoloses Verfahren. Demgegenüber ist in der PNS mit Konkursfolgen zu rechnen 8, der Mehraufwand in den neuen Verfahrensschritten ist beträchtlich, es kommt zu diversen Publikationen und die Kosten sind wesentlich höher. Dafür steht es auch Einzelfirmen zur Verfügung und der Verhandlungsdruck ist für Gläubiger grösser. Für Schuldensanierer sind die Ansprüche an eine fachkundige Beratung gestiegen und mit den Ratsuchenden ist eine sorgfältige Risikoabwägung vorzunehmen. Zwingend oder nicht? In den Situationen, wo eine aussergerichtliche Einigung als aussichtslos erscheint oder bereits gescheitert ist z.b. nach durchgeführter einvernehmlicher privater Schuldenbereinigung stellt sich die Frage, ob einer definitiven Nachlassstundung zwingend und in jedem Fall eine provisorische vorauszugehen hat. Im revidierten Sanierungsrecht findet sich dazu keine ausdrückliche Regelung. In der Botschaft zur Änderung des SchKG vom 8. September 2010 wird festgestellt, dass der definitiven eine provisorische Stundung vorausgehen soll 9. Und während Daniel Hunkeler dafür hält, dass eine provisorische Stundung stets zwingend angeordnet werden muss 10, ist Franco Lorandi der Meinung, dass darauf verzichtet werden 8 Berner Schuldenberatung, Update zu Schulden was tun?, 11 Der gerichtliche Nachlassvertrag, S. 3: Einschneidendste Änderung: Der automatische Konkurs droht. Wer den Weg der Nachlassstundung beschreitet, befindet sich in Zukunft im Vorhof des Konkurses. 9 Botschaft, S Hunkeler, Jusletter (Rz 5).

4 schuldenberatung lic.iur. m. hoby newsletter / 2014 seite 4 kann, wenn die Notwendigkeit eines Nachlassvertrages bereits geklärt ist 11. Der Einschätzung von Lorandi kann ich mich nur anschliessen. Nach der Gesetzesrevision ergeben sich somit für Privatpersonen diverse Konstellationen für das Nachlassverfahren, zum Beispiel: 1. Nach dem Scheitern einer EPS wird direkt die definitive Nachlassstundung erwirkt und die bisherige Stundung gemäss Art. 336 auch auf die Dauer der provisorischen Nachlassstundung angerechnet. 2. Nach erfolgloser EPS wird vorab eine PNS beantragt. Das hat den Vorteil eines raschen Gläubigerschutzes, bedeutet aber auch mehr Aufwand, Kosten, Publikationen und zeitliche Verzögerung. 3. Der Schuldner versucht im Standard-Nachlassverfahren zuerst im Rahmen der provisorischen Stundung eine Sanierung zu erreichen und strebt im Falle eines Scheiterns in der anschliessenden definitiven Stundung einen Nachlassvertrag an. 4. Bei Privatpersonen ist die finanzielle Lage in der Regel einfach und übersichtlich und den professionellen Schuldenberatern sind die obstruktiven Gläubiger oft vorab bekannt. Falls aussergerichtliche Einigungen von vornherein aussichtslos erscheinen ist deshalb, der Logik von Sinn und Zweck von EPS und PNS folgend, direkt eine definitive Nachlassstundung zu gewähren. 5. Falls der Nachlassrichter trotz gegenteiligem Antrag vorab eine provisorische Stundung angeordnet hat, besteht die Möglichkeit, frühzeitig die definitive Stundung zu beantragen. Es besteht keine Verpflichtung, das Ende der provisorischen Stundung abzuwarten. 6. Es wird bereits während der PNS ein Nachlassvertrag abgeschlossen. In einfachen Fällen sollten Schuldenruf, Nachlassvertragsverhandlungen, Gläubigerversammlung, Publikationen und Sachwalterbericht innert den maximal vier Monaten möglich sein. Eine definitive Stundung ist nicht mehr nötig, da die provisorische dieselben Wirkungen hat und die Stundung bis zum vollstreckbaren Entscheid gilt (Art. 308 SchKG). 7. Nach Eröffnung des Konkurses schlägt der Schuldner einen Nachlassvertrag vor (Art. 332 SchKG). Das setzt allerdings voraus, dass das Kapital für eine Nachlassdividende vorhanden ist. Fazit Mit Spannung darf die Anwendung der revidierten Bestimmungen und die Entwicklung der Gerichtspraxis erwartet werden. Für Privatpersonen war das Sanierungsrecht bisher schon aufwendig und formalistisch und mit der Revision hat die Komplexität weiter zugenommen. Es ist deshalb dringend angezeigt, die einvernehmliche private Schuldenbereinigung zu revidieren. Die EPS ist in Art. 336 SchKG mit einem vereinfachten Nachlassverfahren zu ergänzen 12. Dabei soll ohne weiteren Schuldenruf, Gläubigerversammlung und Publikationen eine Bestätigung des Nachlassvertrages beim Gericht beantragt werden können, unter sinngemässer Anwendung der Allgemeinen Bestimmungen über den Nachlassvertrag (Art. 305ff SchKG) und der Regelungen über den Ordentlichen Nachlassvertrag (Art. 314ff SchKG). Die bestehenden Verfahren müssen dringend koordiniert und für sanierbare Privatpersonen 13 vereinfacht werden, damit sie auch für Letztere von Nutzen sein können. 11 Franco Lorandi, vgl Vgl. dazu Mario Roncoroni, Der Weg in die garantierte Schuldenfreiheit, in SozialAktuell 2/13, S. 24f. 13 In eine etwas andere Richtung zielt die von diversen Fachleuten vorgeschlagene Einführung der Restschuldbefreiung, vgl. Prof. Isaak Meier und Carlo Hamburger, Die Entschuldung von Privathaushalten im schweizerischen Recht, in: SJZ 110 (2014) Nr. 4, S. 93ff. Dabei handelt es sich um ein völlig neues Instrument, welches wohl primär auf hoffnungslos Überschuldete abzielt und weniger auf sanierbare Fälle.

5 schuldenberatung lic.iur. m. hoby newsletter / 2014 seite 5 STATISTIK 2013 Schuldenberatungen neu :: Detaillierte Abklärungen und Schuldenberatungen :: Beratungen für Vertragspartner (Gemeinden und Institutionen) Finanzstatus bei Beratungsbeginn :: Durchschnittliches Einkommen pro Haushalt Fr :: Durchschnittliches betreibungsrechtliches Existenzminimum Fr :: Durchschnittliches Sanierungsbudget (inkl. Steuern) Fr :: Durchschnittliche freie Quote (Budgetüberschuss) Fr. 800 Freie Quote: Überschuss vorhanden % Defizit vorhanden % Inkassostand: Zahlungsbefehl... 4 % Pfändung % Verlustscheine % Rechnung / Mahnung % Schulden Verschuldung Total Fr Durchschnitt Fr Median Fr :: Steuern Total Fr Steuern im Durchschnitt Fr Häufigkeit Steuerschulden % :: Kredite Total Fr Kredite im Durchschnitt Fr Häufigkeit Kreditschulden % :: Gesundheitskosten Total Fr

6 schuldenberatung lic.iur. m. hoby newsletter / 2014 seite 6 STATISTIK 2013 Zuweisungen :: Ämter und Gerichte % :: Sozialberatungen und öff. Sozialdienste % :: Private % :: Medien und Internet % :: Rechtsanwälte, Banken, Treuhänder, andere % Regionale Verteilung :: Kanton St. Gallen % :: Kantone Thurgau und beide Appenzell % :: Übrige... 0 % Soziodemographie :: Geschlecht: Männlich % Weiblich % :: Alter: bis 30 Jahre % 30 bis 40 Jahre % 40 bis 50 Jahre % über 50 Jahre % :: Nationalität: Schweizer % Ausländer % :: Haushaltform: Alleinstehende % Alleinerziehende... 4 % Paare % Paare mit Kindern % :: Kinder: % % % 3 und mehr % :: Ausbildung: Lehre % keine % Hochschule... 7 % :: Einkommensarten: Lohn % (Mehrfachnenng.) Taggeld / Rente % Anderes... 7 %