Aufsichtsrat von A bis Z Das Nachschlagewerk für den besseren Überblick

Transkript

1 Aufsichtsrat von A bis Z Das Nachschlagewerk für den besseren Überblick Aus der Serie Tool-Box für Aufsichtsräte

2 Vorwort

3 Diese Broschüre erstmals im Jahr 2003 erschienen ist zu einer unserer beliebtesten Publikationen geworden. Ein guter Grund für uns, sie immer auf dem letzten Stand zu halten. Die Broschüre soll Sie bei Ihrer spannenden Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied in Form eines knappen, aber profunden Nachschlagewerks für die wichtigsten Themen unterstützen. Für einen besseren Überblick haben wir wie in den Vorauflagen auf die übliche Lehrbuchform verzichtet und den modernen Aufbau nach Stichworten beibehalten, der Ihnen ein unkompliziertes und rasches Auffinden von Informationen ermöglicht. Wie in den Vorauflagen stellen wir die Bestimmungen für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft als Regelfall dar. Soweit für die GmbH Sondernormen existieren, verweisen wir auf diese.

4 Der Österreichische Corporate Governance Kodex gewinnt in der Praxis immer mehr an Bedeutung. Deshalb verweisen wir an den entsprechenden Stellen auf die darin getroffenen Regelungen. In der vorliegenden Auflage wird die Fassung vom Jänner 2012 berücksichtigt. Wo es uns zweckdienlich erscheint, nehmen wir auch Bezug auf das Privatstiftungsrecht. Der Umfang dieses Ratgebers zwingt uns jedoch zum Verzicht auf Vollständigkeit. Mit den hier enthaltenen Informationen wollen wir Ihnen allgemeine Anhaltspunkte in die Hand geben. Entscheidungen sollten Sie nicht allein auf Grundlage dieses Leitfadens, sondern aufgrund professioneller Beratung treffen. Unsere Experten stehen Ihnen für die Beantwortung Ihrer Fragen jederzeit gerne zur Verfügung. Viel Erfolg bei der Wahrnehmung Ihrer Aufgaben wünscht Ihnen Werner Krumm Partner Leiter Wirtschaftsprüfung PwC Österreich 4 PwC

5 Inhalt Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds 9 Abberufung eines Vorstandsmitglieds 10 Abschlussprüfer 10 Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen ( 195 AktG) 12 Anfechtungsklage 13 Anforderungen an den Aufsichtsrat und den Vorstand von Banken und Investmentbanken 13 Anstellungsvertrag 13 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat 13 Ausschüsse 14 Außerordentliche Hauptversammlung 17 Basel II und Basel III 17 Berichtspflicht des Vorstandes 19 Beschlussfähigkeit 20 Beschlussfassung 20 Bestellung des Vorstandes (Geschäftsführers) 22 Bestellungsverbote (Aufsichtsrat) 24 Besteuerung 26 Corporate Governance 26 Corporate Governance-Bericht 27 Drittelparität 28 Einberufung des Aufsichtsrates 30 PwC 5

6 Einsichts- und Prüfungsrecht 31 Entlastung des Aufsichtsrates bzw. dessen Mitglieder 31 Entsendung gemäß 110 ArbVG 32 Erster Aufsichtsrat 32 Fakultativer (freiwilliger) Aufsichtsrat 33 Feststellung des Jahresabschlusses/Konzernabschlusses 33 Geschäftsordnung des Aufsichtsrates/Vorstandes 33 Gründungsprüfung 35 Haftpflichtversicherung für Aufsichtsratsund Vorstandsmitglieder 36 Haftung 36 Hauptversammlung (ordentliche und außerordentliche) 38 Internes Kontrollsystem (IKS) 40 Jahresabschluss/Konzernabschluss 41 Jahresbericht 42 Kapitalvertreter im Aufsichtsrat 42 Klage auf Nichtigerklärung 42 Kontrollorgan 43 Konzernabschluss 44 Nichtigkeit der Gesellschaft 44 Nichtigkeitsklage 44 Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen 44 Obligatorischer Aufsichtsrat 45 Ordentliche Hauptversammlung 47 Prüfung der Bücher 47 6 PwC

7 Prüfungsausschuss 48 Quartalsbericht 48 Selbstevaluierung 48 Sitzung 48 Sonderbericht 50 Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder/ Ersatzmitglieder des Aufsichtsrates 50 Steuern 50 Strafbarkeit 54 Überwachungsbefugnis 55 Umlaufverfahren 55 Unvereinbarkeit 56 Unternehmensreorganisationsgesetz 56 Vergütung 56 Verschwiegenheitspflicht 58 Versicherung 59 Vertretung der Gesellschaft 61 Vertretung von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern 62 Vorsitzender des Aufsichtsrates 63 Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied 65 Zusammensetzung des Aufsichtsrates 66 Zustimmungspflichtige Geschäfte 67 Ansprechpartner 70 Publikationen aus der Serie Tool-Box für Aufsichtsräte 71 PwC 7

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9 Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds Die Bestellung des von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedes kann jederzeit vor Ablauf der Funktionsperiode in der Hauptversammlung widerrufen werden. Dieser Widerruf kann nicht per Satzung an bestimmte Gründe gebunden werden. Abberufungsbeschluss: 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Satzung kann andere Mehrheitserfordernisse vorsehen, jedoch nicht weniger als die einfache Mehrheit, und noch andere Erfordernisse aufstellen. Die Abberufung ist zugangs-, aber nicht annahmebedürftig. Für die Mitteilung an das abberufene Aufsichtsratsmitglied bestehen keine Formvorschriften, sie muss jedoch ausdrücklich erfolgen. Mit dem Zugang der Abberufungsentscheidung an das Aufsichtsratsmitglied endet das körperschaftsrechtliche Bestellungsverhältnis zwischen Gesellschaft und Aufsichtsratsmitglied mit sofortiger Wirkung (es sei denn, die Abberufung erfolgt aufschiebend, befristet oder unter einer Bedingung). Das Gericht hat auf Antrag einer Minderheit, deren Anteile zusammen mindestens 10 % des Grundkapitals erreichen, ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn dafür ein PwC 9

10 wichtiger Grund vorliegt. Die Abberufung der vom Gericht bestellten Aufsichtsratsmitglieder kann nur durch das Firmenbuchgericht erfolgen. Abberufung eines Vorstandsmitglieds Siehe Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied. Abschlussprüfer Der Abschlussprüfer wird von den Eigentümern (=Gesellschaftern) in der Haupt- bzw. Generalversammlung gewählt. Der Aufsichtsrat als Auftraggeber hat einen Vorschlag für die Wahl zu abzugeben. Zuvor hat der Abschlussprüfer eine nach Leistungskategorien gegliederte Aufstellung über die für das vorangegangene Geschäftsjahr von der Gesellschaft erhaltenen Gesamteinnahmen vorzulegen, über seine Einbeziehung in ein gesetzliches Qualitätssicherungssystem zu berichten, alle Umstände darzulegen und zu dokumentieren, die eine Befangenheit oder Ausgeschlossenheit begründen könnten, sowie alle getroffenen Schutzmaßnahmen anzuführen, um eine unabhängige Prüfung sicherzustellen. Den Prüfungsvertrag schließt der Aufsichtsrat ab, der auch das Entgelt für die Abschlussprüfung mit dem Abschlussprüfer vereinbart. Er vertritt in diesem Fall die Gesellschaft. Im Prüfungsvertrag hat der Aufsichtsrat festzulegen, dass die 10 PwC

11 Prüfung nach internationalen Prüfungsgrundsätzen (ISA) zu erfolgen hat (C-Regel 77 des Österreichischen Corporate Governance Kodex). Das Prüfungsentgelt muss in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Prüfers und dem voraussichtlichen Umfang der Prüfung stehen. Der Prüfungsvertrag und die Höhe des vereinbarten Entgelts dürfen an keinerlei Voraussetzungen oder Bedingungen geknüpft werden. Der Prüfungsvertrag kann von der zu prüfenden Gesellschaft nicht gekündigt werden. Der Aufsichtsrat ist neben dem Vorstand oder der Geschäftsführung Adressat der Berichterstattung des Abschlussprüfers. Mit dem Bestätigungsvermerk trifft der Abschlussprüfer eine Aussage darüber, ob nach seinem Urteil die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage im Jahresabschluss mit hinreichender Sicherheit frei von wesentlichen Fehldarstellungen ist. Damit unterstützt der Abschlussprüfer als externes Kontrollorgan das Management als primär Verantwortlicher und den Aufsichtsrat als internes Kontrollorgan. Sobald der Abschlussprüfer im Rahmen der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die den Bestand des Unternehmens gefährden, seine Entwicklung wesentlich beeinträchtigen PwC 11

12 können oder die schwerwiegende Verstöße gegen Gesetz oder Satzung erkennen lassen, muss er dies dem Aufsichtsrat in Ausübung seiner Redepflicht schriftlich mitteilen. Darüber hinaus hat er über wesentliche Schwächen bei der internen Kontrolle des Rechnungslegungsprozesses zu berichten. Dasselbe gilt, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für die Vermutung eines Reorganisationsbedarfes nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz (URG) im Rahmen der Abschlussprüfung festgestellt wurde. Auch der Österreichische Corporate Governance Kodex sieht eine ähnliche Verpflichtung vor: Der Abschlussprüfer hat die Funktionsfähigkeit des Risikomanagements zu beurteilen und dem Vorstand darüber zu berichten. Dieser Bericht ist auch dem Aufsichtsratsvorsitzenden zur Kenntnis zu bringen. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat dafür Sorge zu tragen, dass der Bericht im Prüfungsausschuss behandelt und dann dem Aufsichtrat berichtet wird. Das Verfassen eines Management Letters ist im Corporate Governance Kodex 2012 nicht mehr vorgesehen. Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen ( 195 AktG) Siehe Anfechtungsklage. 12 PwC

13 Anfechtungsklage Ein Beschluss der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden Anfechtungsklage ( 195 Abs. 1 AktG). Zur Anfechtung ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrates berechtigt, wenn sich die Mitglieder des Aufsichtsrates durch die Ausführung des Beschlusses strafbar oder schadenersatzpflichtig machen würden. Die Klage ist innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung gegen die Gesellschaft einzubringen. Die Gesellschaft wird im Normalfall durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Wenn jedoch der Vorstand klagt, vertritt ausschließlich der Aufsichtsrat ( 197 Abs. 2 AktG). Anforderungen an den Aufsichtsrat und den Vorstand von Banken und Investmentbanken Siehe Basel II und Basel III. Anstellungsvertrag Siehe Bestellung des Vorstandes. Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Siehe Drittelparität. PwC 13

14 Ausschüsse Der Aufsichtsrat kann Zuständigkeiten einem oder mehreren Ausschüssen zur Wahrnehmung übertragen. In kapitalmarktorientierten Gesellschaften und in sehr großen Gesellschaften (das sind große Gesellschaften mit mindestens 96,25 Mio. EUR Bilanzsumme oder mindestens 192,5 Mio. EUR Umsatzerlösen) muss jedenfalls ein Prüfungsausschuss gebildet werden. Besteht ein (insbesondere im Hinblick auf seine Kompetenzen und seine Zusammensetzung) entsprechender Prüfungsausschuss in der Muttergesellschaft, die direkt oder indirekt zu 100 % beteiligt ist, so entfällt die Bestellungspflicht. Wesentliche Aufgaben des Prüfungsausschusses ( 92 Abs. 4 AktG) sind: Überwachung des Rechnungslegungsprozesses Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, der internen Revision und des Risikomanagementsystems Überwachung der Abschlussprüfung und Konzernabschlussprüfung Prüfung und Überwachung der Unabhängigkeit des (Konzern-)Abschlussprüfers, insbesondere im Hinblick auf die für das geprüfte Unternehmen erbrachten zusätzlichen Leistungen 14 PwC

15 Prüfung und Vorbereitung der Feststellung des Jahresabschlusses, des Vorschlags für die Gewinnverteilung, des Lageberichts und gegebenenfalls des Corporate Governance-Berichts sowie die Erstattung des Berichts über die Prüfungsergebnisse an den Aufsichtsrat Gegebenenfalls die Prüfung des Konzernabschlusses und -lageberichts sowie die Erstattung des Berichts über die Prüfungsergebnisse an den Aufsichtsrat des Mutterunternehmens Vorbereitung des Vorschlags des Aufsichtsrates für die Auswahl des (Konzern-)Abschlussprüfers Dem Prüfungsausschuss muss ein Finanzexperte angehören. Das ist eine Person, die über den Anforderungen des Unternehmens entsprechende Kenntnisse und praktische Erfahrung im Finanz- und Rechnungswesen sowie in der Berichterstattung verfügt. Die Position eines Vorsitzenden des Prüfungsausschusses oder eines Finanzexperten dürfen keine Personen einnehmen, die in den letzten drei Jahren Vorstandsmitglied (Geschäftsführer), leitender Angestellter oder Abschlussprüfer der Gesellschaft waren oder den Bestätigungsvermerk unterschrieben haben oder aus anderen Gründen nicht unabhängig oder unbefangen sind. PwC 15

16 Der Prüfungsausschuss hat mindestens zwei Sitzungen im Geschäftsjahr abzuhalten. Der Abschlussprüfer ist den Sitzungen des Prüfungsausschusses, die sich mit der Vorbereitung der Feststellung des (Konzern-)Jahresabschlusses und dessen Prüfung beschäftigen, zuzuziehen und hat dort über die Abschlussprüfung zu berichten (Rederecht und Redepflicht). Zusätzlich zu den im Gesetz vorgesehen Fällen hat der Vorsitzende des Prüfungsausschusses den Abschlussprüfer zu einer weiteren Sitzung einzuladen. In dieser soll einerseits die Art der Kommunikation zwischen Prüfungsausschuss und Abschlussprüfer festgelegt werden, andererseits soll diese Sitzung Gelegenheit zum Austausch ohne Beisein des Vorstandes geben (neue C-Regel 81a des Österreichischen Corporate Governance Kodex 2012). Bei Anwendung des Corporate Governance Kodex hat die Geschäftsordnung des Aufsichtsrates die Einrichtung von Ausschüssen und deren Entscheidungsbefugnisse festzulegen. Bei einem Aufsichtsrat von mehr als sechs Mitgliedern (einschließlich Arbeitnehmervertreter) ist vorgesehen, dass ein Nominierungsausschuss und ein Vergütungsausschuss 16 PwC

17 eingerichtet werden. Der Nominierungsausschuss kann mit dem Vergütungsausschuss ident sein. Siehe Corporate Governance. Außerordentliche Hauptversammlung Siehe Hauptversammlung. Basel II und Basel III Basel II wird von vielen mit Kreditrisiko, Ausfallswahrscheinlichkeiten, Rating-Einstufung und operationellem Risiko verbunden. Nicht so bekannt ist, dass neben diesen Themen, die als Mindestkapitalanforderungen (Säule 1) zusammengefasst werden, auch noch das aufsichtsrechtliche Überprüfungsverfahren (Säule 2) und Marktdisziplin (Säule 3) im Konsultationspapier behandelt werden. Im Zuge des aufsichtsrechtlichen Überprüfungsverfahrens (Säule 2) wird vermehrt auf überwachende, aber auch strategische Funktionen von Aufsichtsrat und Vorstand von Kreditinstituten eingegangen. Folgende Aufgaben der Geschäftsleitung und des Aufsichtsrates bestehen in diesem Zusammenhang: Definition des Ausmaßes ihrer Risikobereitschaft Implementierung eines ihrem Risikoprofil angemessenen PwC 17

18 Verfahrens zur Beurteilung der Eigenkapitalausstattung Definition einer Strategie zur Erhaltung des Eigenkapitalniveaus Konzernweite Kommunikation der eben angeführten Punkte (Dokumentation der Firmenpolitik) Damit sowohl der Aufsichtsrat als auch der Vorstand diesen Aufgaben effektiv nachkommen können, benötigen sie regelmäßig Berichte über das aktuelle Risikoprofil und den entsprechenden Kapitalbedarf, um das Niveau und die künftige Entwicklung der wesentlichen Risiken und deren Auswirkung auf die Kapitalausstattung abzuschätzen, die Sensitivität und Schlüssigkeit der im Kapitalbeurteilungs-system verwendeten zentralen Annahmen zu beurteilen, festzustellen, ob die Bank ausreichend Kapital für die verschiedenen Risiken vorhält und ob diese mit den festgelegten Zielen für die Kapitalausstattung übereinstimmen, die zukünftigen Kapitalanforderungen auf Basis des berichteten Risikoprofils der Bank abzuschätzen und dementsprechend die notwendigen Anpassungen am strategischen Plan der Bank vorzunehmen. 18 PwC

19 Im Jahr 2012 wird Basel III von der EU übernommen werden. Zusammen mit anderen Weiterentwicklungen des europäischen Aufsichtsrechts werden damit die Anforderungen an die Banken erhöht. Berichtspflicht des Vorstandes Grundsätzlich ist der Vorstand zu folgender Berichterstattung an den Aufsichtsrat verpflichtet ( 81 AktG): Jahresbericht: Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat mindestens einmal jährlich über grundsätzliche Fragen der Geschäftspolitik zu berichten. Quartalsbericht: Regelmäßig, mindestens vierteljährlich, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über die Lage der Geschäfte und die Lage des Unternehmens zu berichten. Sonderbericht: Bei wichtigem Anlass ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates unverzüglich zu berichten. Diese Berichterstattung hat nach herrschender Meinung sowohl den Konzern als auch wesentliche Einzelgesellschaften zu umfassen. Der Aufsichtsrat hat ein Fragerecht zu all diesen Berichten, den Vorstand trifft eine Beantwortungspflicht. Darüber hinaus kann der Aufsichtsrat vom Vorstand jederzeit einen Bericht über die Angelegenheiten der Gesellschaft PwC 19

20 verlangen ( 95 Abs. 2 AktG). Ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht anfordern, jedoch nur an den Aufsichtsrat als solchen. Siehe auch Kontrollorgan, Prüfung der Bücher. Beschlussfähigkeit Siehe Beschlussfassung. Beschlussfassung Beschlüsse können innerhalb und außerhalb von Sitzungen gefasst werden. Beschlüsse außerhalb von Sitzungen können durch Abstimmung im Umlaufweg erfolgen. Diese kann schriftlich, fernmündlich oder in anderer vergleichbarer Form erfolgen, sofern kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. Alle anderen Beschlüsse sind Beschlüsse innerhalb von Sitzungen. Der Aufsichtsrat ist nur dann beschlussfähig, wenn an der Sitzung mindestens drei Mitglieder teilnehmen ( 92 Abs. 5 AktG Satzung kann eine höhere Zahl festsetzen). Als Sitzung wird nunmehr auch eine qualifizierte Videokonferenz angesehen. Bei dieser sind keine drei Mitglieder am selben Ort physisch zugegen. Für die persönliche Stimmabgabe in der Sitzung ist gesetzlich keine bestimmte Form normiert. Bei einer Sitzung mit zumindest drei am selben Ort anwesenden Mitgliedern können einzelne körperlich nicht anwesende Aufsichtsratsmitglieder ihre Stimme auch schriftlich, fernmündlich oder durch eine andere vergleich- 20 PwC

21 bare Form abgeben, wenn die Satzung oder der Aufsichtsrat dies vorsieht. Prinzipiell bedürfen Beschlüsse des Aufsichtsrates der einfachen Mehrheit (Satzung oder Geschäftsordnung können anderes bestimmen, jedoch nur höhere Mehrheit). Dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates kommt kein Dirimierungsrecht zu (in der Lehre strittig). Jedes Aufsichtsratsmitglied besitzt nur eine Stimme, jedoch haben bei Beschlüssen über die Bestellung und Abberufung eines Vorstandsmitgliedes sowie bei der Wahl und Abwahl des Vorsitzenden des Aufsichtsrates und seines ersten Stellvertreters die Stimmen der Arbeitnehmervertreter gegenüber den Kapitalvertretern geringeres Gewicht. Selbst wenn die Arbeitnehmervertreter die erforderliche Mehrheit hinter sich haben, bedürfen sie auch noch der Zustimmung der Mehrheit der Kapitalvertreter. Es gibt keine konkludenten Beschlüsse des Aufsichtsrates. Beschlüsse müssen ausdrücklich gefasst werden und sind schriftlich zu dokumentieren (Aufsichtsratsprotokoll). Fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrates sind nichtig, wenn sie gegen das Gesetz, die Satzung oder die Geschäftsordnung PwC 21

22 verstoßen bzw. soweit dies der Zweck der verletzten Norm erfordert. Stimmrechtsausschluss: Das Aktiengesetz sieht selbst keine besonderen Regelungen vor. Die herrschende Lehre geht jedoch davon aus, dass ein Aufsichtsratsmitglied, welches durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verpflichtung befreit werden soll, weder für sich noch für ein anderes Aufsichtsratsmitglied das Stimmrecht ausüben kann (analoge Anwendung des 114 Abs. 5 AktG). Kein Stimmverbot besteht hingegen bei der Beschlussfassung über Wahl oder Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds für das betroffene Mitglied. Siehe auch Sitzung. Bestellung des Vorstandes (Geschäftsführers) Strikt unterschieden wird zwischen der körperschaftsrechtlichen Bestellung und dem Abschluss des Anstellungsvertrages. Daher kann der Anstellungsvertrag trotz Abberufung weiter gelten. Die Bestellung des Vorstandsmitgliedes ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Ausschließliche Zuständigkeit liegt beim Aufsichtsrat. Ausnahme: Bestellung durch das Gericht ( 76 AktG). Die Zustimmung der Mehrheit der Kapitalvertreter ist notwendig ( 110 Abs. 3 ArbVG). 22 PwC

23 Vorstandsmitglieder werden für höchstens fünf Jahre bestellt. Die Frist beginnt ab Funktionsbeginn und nicht ab dem Zeitpunkt der Fassung des Bestellungsbeschlusses zu laufen. Diese Fünf-Jahres-Frist ist eine Höchstfrist, kürzere Bestellungen sind daher grundsätzlich zulässig. Auch wiederholte Bestellungen sind zulässig, bedürfen aber zu ihrer Wirksamkeit, zusätzlich zum Beschluss des Aufsichtsrates, der schriftlichen Bestätigung durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrates ( 75 Abs. 1 AktG). Dasselbe gilt sinngemäß für den Anstellungsvertrag. Der Anstellungsvertrag regelt die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied (Vergütung, Urlaub, Abfertigung, Ruhegenuss etc.) und besteht unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Bestellung oder Abberufung des Vorstandsmitglieds. Es ist daher darauf zu achten, dass bei Abberufung eines Vorstandsmitgliedes auch der Anstellungsvertrag beendet wird, falls dessen Bestand nicht bereits im Anstellungsvertrag selbst an die Ausübung der Vorstandsfunktion gekoppelt ist. GmbH: Die Zuständigkeit zur Bestellung eines Geschäftsführers liegt bei der Generalversammlung (oder bei Gericht). Es ist keine Höchstfrist der Bestellungsperiode vorgesehen. PwC 23

24 Bestellungsverbote (Aufsichtsrat) Nur natürliche Personen können Aufsichtsratsmitglieder werden (somit keine juristischen Personen oder Personengesellschaften). Vorstandsmitglieder, gesetzliche Vertreter eines Tochterunternehmens und Arbeitnehmer der Gesellschaft können nicht als Kapitalvertreter im Aufsichtsrat fungieren (Ausnahme: 90 Abs. 2 AktG vorübergehende Vertretung eines verhinderten Vorstandsmitglieds). Ebenso wenig zulässig sind gesetzliche Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört, es sei denn, eine der Gesellschaften ist mit der anderen konzernmäßig verbunden oder unternehmerisch an ihr beteiligt. GmbH: Die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ist mit der Position des unternehmensrechtlichen Geschäftsführers der Gesellschaft oder eines Tochterunternehmens unvereinbar (Ausnahme: 30e Abs. 2 GmbHG vorübergehende Vertretung eines verhinderten Geschäftsführers). Mitglied des Aufsichtsrates kann ferner nicht werden, wer bereits in zehn Aktiengesellschaften und GmbHs Aufsichtsratsmitglied ist. Die Tätigkeit als Vorsitzender zählt doppelt 24 PwC

25 (für den Aufsichtsrat in börsenotierten Gesellschaften gilt: acht Mandate in börsenotierten Gesellschaften). Die Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglied in einer Societas Europaea ist einer Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied gleichzuhalten. Auf diese Höchstzahlen sind bis zu zehn Sitze in Aufsichtsräten nicht anzurechnen, in die das Mitglied gewählt oder entsandt wurde, um die wirtschaftlichen Interessen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder eines mit der Gesellschaft konzernmäßig verbundenen oder an ihr unternehmerisch beteiligten Unternehmens zu wahren. Sofern die Bestellung trotzdem erfolgt, kann die Bestellung angefochten werden. Vor der Wahl haben die als Aufsichtsratsmitglieder vorgeschlagenen Personen der Hauptversammlung ihre fachliche Qualifikation, ihre beruflichen oder vergleichbare Funktionen sowie alle Umstände darzulegen, die eine Befangenheit begründen könnten. Gemäß Regel 57 des Corporate Governance Kodex dürfen Aufsichtsratsmitglieder, die dem Vorstand einer börsenotierten Gesellschaft angehören, insgesamt nicht mehr als vier Aufsichtsratsmandate (Vorsitz zählt doppelt) in konzernexternen Aktiengesellschaften wahrnehmen. PwC 25

26 Besteuerung Siehe Steuern. Corporate Governance Der zum 1. Oktober 2002 erstmals verlautbarte Corporate Governance Kodex für Österreich (nunmehr in der Fassung vom Jänner 2009 vorliegend) gilt nur für Gesellschaften, die sich dem Kodex freiwillig unterwerfen. Der Kodex sieht drei Arten von Regeln vor: L (Legal Requirement), C (Comply or Explain), R (Recommendation). Legal Requirement: Regel beruht auf zwingenden Rechtsvorschriften. Comply or Explain: Regel soll eingehalten werden (Best Practice); eine Abweichung muss erklärt und begründet werden, um ein kodexkonformes Verhalten zu erreichen. Recommendation: Regel mit Empfehlungscharakter; Nichteinhaltung ist weder offenzulegen noch zu begründen. Wichtige Beispiele zu Comply or Explain -Regeln, die den Aufsichtsrat betreffen: 26 PwC

27 Der Aufsichtsrat richtet einen Nominierungsausschuss ein. Dieser unterbreitet dem Aufsichtsrat Vorschläge zur Besetzung frei werdender Mandate im Vorstand und befasst sich mit Fragen der Nachfolgeplanung. Darüber hinaus richtet der Aufsichtsrat einen Vergütungsausschuss ein, der sich mit den Angelegenheiten der Vergütung der Vorstandsmitglieder und dem Inhalt von Anstellungsverträgen mit Vorstandsmitgliedern beschäftigt. Besonderes Augenmerk wird im Kodex auch auf die Regelung von Interessenkonflikten und Eigengeschäften von Aufsichtsratsmitgliedern gelegt. Corporate Governance-Bericht Ein Corporate Governance-Bericht muss von den gesetzlichen Vertretern einer Aktiengesellschaft aufgestellt werden, deren Aktien zum Handel auf einem geregelten Markt in der EU zugelassen sind oder die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien auf einem solchen Markt emittiert haben und deren Aktien mit ihrem Wissen über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 gehandelt werden ( 243b UGB). Der Bericht ist, neben dem Jahresabschluss (samt Anhang) und Lagebericht, in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahres für das vorange- PwC 27

28 gangene Geschäftsjahr zu erstellen und den Mitgliedern des Aufsichtsrats vorzulegen. Folgender Mindestinhalt des Corporate Governance-Berichts ist erforderlich: Nennung eines in Österreich oder am jeweiligen Börseplatz anerkannten Corporate Governance Kodex. Angabe, wo dieser öffentlich zugänglich ist. Bei Abweichungen von diesem Kodex: eine Erklärung, in welchen Punkten und aus welchen Gründen. Begründung, falls man keinem solchen Kodex entsprechen will. Darüber hinaus sind die Zusammensetzung und die Arbeitsweise des Vorstands und des Aufsichtsrates sowie seiner Ausschüsse anzugeben. Der Corporate Governance Kodex (in der Fassung vom Jänner 2012) enthält eine Reihe von C-Regeln über den konkreten Inhalt des Corporate Governance-Berichts. Drittelparität Wenn ein Betriebsrat besteht (dieser ist erst ab fünf Dauerbeschäftigten zu errichten), hat er das Recht zur Entsendung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat. 28 PwC

29 Der Betriebsrat entsendet aus dem Kreis der Betriebsratsmitglieder für je zwei Kapitalvertreter einen Arbeitnehmervertreter. Bei ungerader Anzahl der bestellten Aufsichtsratsmitglieder ist ein Arbeitnehmervertreter mehr zu entsenden. Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben die gleichen Rechte und Pflichten wie Kapitalvertreter. Ausnahmen: Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat haben grundsätzlich keinen Anspruch auf die von der Hauptversammlung gewährten Vergütungen; sie üben ihre Funktion gemäß 110 ArbVG ehrenamtlich aus und haben lediglich einen Anspruch auf Ersatz der angemessenen Barauslagen. Die entsandten Mitglieder des Aufsichtsrates haben das Recht, in jeden Ausschuss des Aufsichtsrates aus ihrer Mitte Aufsichtsratsmitglieder mit Sitz und Stimme im Verhältnis von zwei Kapitalvertretern zu einem Arbeitnehmervertreter zu entsenden; dies gilt grundsätzlich nicht, wenn es sich um einen Ausschuss handelt, der die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und den Mitgliedern des Vorstands behandelt (beispielsweise den Abschluss oder die Auflösung eines Anstellungsvertrages). PwC 29

30 Einberufung des Aufsichtsrates Die Einberufung des Aufsichtsrates ist gesetzlich an keine Form gebunden. Für die Einladung ist ein Medium zu wählen, das die zeitgerechte Verständigung aller Aufsichtsratsmitglieder sicherstellt (die Satzung kann bestimmte Einladungsformen vorsehen). Der Einladung sind eine Tagesordnung sowie all jene Unterlagen beizufügen, die erforderlich sind, damit sich das Aufsichtsratsmitglied gewissenhaft auf die in der Sitzung zur Verhandlung kommenden Gegenstände vorbereiten kann. Jedes Aufsichtsratsmitglied und/oder der Vorstand können unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrates unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft ( 94 Abs. 1 AktG nach dem Gesetz ist dieser Antrag an keine Form gebunden, jedoch kann die Satzung oder die Geschäftsordnung eine bestimme Form vorschreiben). Der Vorsitzende des Aufsichtsrates muss auch dann die Einberufung vornehmen, wenn ihm die Einberufung nicht notwendig oder sinnvoll erscheint. Nur eine fehlende oder unzureichende Begründung des Antrags berechtigt ihn zur Abweisung. Wird dem Verlangen auf Einladung von mindestens zwei Aufsichtsratsmitgliedern oder vom Vorstand nicht entsprochen, so können die Antragsteller unter Mitteilung des Sachverhalts selbst den Aufsichtsrat einberufen. 30 PwC

31 Das Gesetz sieht für die Einladung keine bestimmten Fristen vor. Die Frist soll angemessen sein und hängt vom Einzelfall ab. Als Richtwert kann eine Woche angesehen werden. Der Sitzungsort ist so zu bestimmen, dass möglichst allen Mitgliedern die Teilnahme zugemutet werden kann. Er kann unter Beachtung dieser Voraussetzung auch im Ausland liegen. Einsichts- und Prüfungsrecht Siehe Prüfung der Bücher. Entlastung des Aufsichtsrates bzw. dessen Mitglieder Die Zuständigkeit für den Entlastungsbeschluss liegt zwingend im Kompetenzbereich der Hauptversammlung. Sofern es die Satzung nicht anders regelt, entscheidet die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit. Zulässig ist sowohl die Entlastung des gesamten Aufsichtsrates (Gesamtentlastung) als auch die Entlastung der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder. Der Modus für die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder kann schon in der Satzung der Gesellschaft festgelegt sein. Enthält die Satzung keine Regelung darüber, so kann der Versammlungsleiter der Hauptversammlung einen Modus vorschlagen. Wird der Vorschlag ohne jeglichen Widerspruch gebilligt, bedarf es keiner Abstimmung. Andernfalls ist abzustimmen. Geht die Hauptversammlung von der En-bloc-Abstimmung ab, muss sie auch bestimmen, über welche Aufsichtsratsmitglieder gesondert entschieden wird. PwC 31

32 Die Erteilung oder Verweigerung der Entlastung ist das Ergebnis einer Gesamtbeurteilung der Verwaltung der Gesellschaft innerhalb einer abgelaufenen Periode. Eine teilweise, also eingeschränkte Entlastung gibt es nicht. Auch eine bedingte Entlastung oder eine Entlastung unter einem wie immer formulierten Vorbehalt ist unzulässig. Durch die Erteilung der Entlastung billigt die Hauptversammlung für eine abgelaufene Periode pauschal die Geschäftsführung und ihre Kontrolle durch die dazu berufenen Gesellschaftsorgane. Dies bedeutet jedoch keinen Verzicht auf Ersatzansprüche aus dem Titel der Pflichtverletzung, sodass Schadenersatzklagen der Gesellschaft trotz erteilter Entlastung möglich bleiben. Entsendung gemäß 110 ArbVG Siehe Drittelparität. Erster Aufsichtsrat Die Funktionsdauer der gewählten Mitglieder des ersten Aufsichtsrates ist ex lege kurz, um den Einfluss der Gründer auf die Besetzung des Aufsichtsrates in Grenzen zu halten: Die Bestellung des ersten Aufsichtsrates gilt nur bis zur Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmen- 32 PwC