GmbH vs. Limited Welche Form hat im Rahmen der Gründung die Nase vorne?

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1 Andreas Leissl GmbH vs. Limited Welche Form hat im Rahmen der Gründung die Nase vorne? Diplom.de

2 Andreas Leissl GmbH vs. Limited Welche Form hat im Rahmen der Gründung die Nase vorne? ISBN: Druck Diplomica Verlag GmbH, Hamburg, 2008 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Die Informationen in diesem Werk wurden mit Sorgfalt erarbeitet. Dennoch können Fehler nicht vollständig ausgeschlossen werden, und die Diplomarbeiten Agentur, die Autoren oder Übersetzer übernehmen keine juristische Verantwortung oder irgendeine Haftung für evtl. verbliebene fehlerhafte Angaben und deren Folgen. Diplomica Verlag GmbH Hamburg 2008 Printed in Germany

3 Inhaltsverzeichnis A. EINFÜHRUNG 3 B. GRÜNDUNG EINER GMBH NACH GELTENDEM RECHT 5 I. Gründungsvoraussetzungen 5 1. Gesellschaftsvertrag 5 a) Allgemeines 5 b) Gesellschafter 8 c) Form 9 d) Mindestinhalt 11 e) Weitere Vertragsbestandteile Stammkapital und Stammeinlagen 15 a) Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen 15 b) Geld- und Sacheinlagen Eintragung ins Handelsregister 19 a) Anmeldung 19 b) Beizufügende Unterlagen 21 c) Prüfung durch das Registergericht 24 d) Vornahme und Bedeutung der Eintragung 26 II. Vorgründungsgesellschaft Entstehung und Einordnung Haftung 28 III. Vorgesellschaft Entstehung und Einordnung Haftung 31 IV. Besonderheiten bei der Einpersonen-GmbH 33 V. Besonderheiten bei Mantel- und Vorratsgesellschaften 35 C. VORGESEHENE ÄNDERUNGEN BEI DER GMBH-GRÜNDUNG DURCH DEN REFERENTENENTWURF 39 I. Herabsetzung des Mindeststammkapitals 39 II. Flexibilisierung der Geschäftsanteile 41 III. Abkoppelung der Registereintragung von der erforderlichen staatlichen Genehmigung 43 IV. Regelungen zur Einpersonen-GmbH 46 1

4 V. Elektronische Registerführung 47 VI. Weitere wünschenswerte Änderungsvorschläge 48 D. GRÜNDUNG EINER DEUTSCHEN ZWEIGNIEDERLASSUNG EINER PRIVATE COMPANY LIMITED BY SHARES 51 I. Überblick über die Gründung der Limited 51 II. Gründung der deutschen Zweigniederlassung Pflicht zur Eintragung der Zweigniederlassung Form der Anmeldung Inhalt der Anmeldung 57 a) Angaben zur Zweigniederlassung 57 aa) Errichtung und Anschrift 57 bb) Firma 57 cc) Gegenstand 59 dd) Bestellung ständiger Vertreter 60 b) Angaben zur ausländischen Gesellschaft 60 c) Anlagen zur Anmeldung 61 E. Fazit 65 F. Ausblick 69 LITERATURVERZEICHNIS I 2

5 A. Einführung Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden GmbH) zählt seit langer Zeit mit ca registrierten Gesellschaften zu den beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland, vor allem beim Mittelstand erfreut sie sich höchster Beliebtheit. In letzter Zeit hat die GmbH jedoch vermehrt Konkurrenz von ausländischen Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung bekommen, allen voran von der englischen Private Limited Company by Shares (im Folgenden Limited oder kurz Ltd.). Von einigen wurde der GmbH bereits das Aus prophezeit, da die Limited der GmbH deutlich überlegen sei 2. Tatsächlich hat sich die Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu einer ernstzunehmenden Alternative entwickelt, für die sich bereits über Gründer entschieden haben. Ermöglicht wurde diese Entwicklung vor allem durch die Urteile Centros 4, Überseering 5 und jüngst Inspire Art 6 des EuGH, in denen der rechtliche Grundstock für die Anerkennung der Limited in Deutschland gelegt wurde. Somit muss seit der Überseering Entscheidung eine Gesellschaft, welche in einem EU-Land rechtskräftig gegründet wurde, in jedem anderen europäischen Mitgliedsstaat (und damit auch in Deutschland) in vollem Umfang anerkannt werden. Nach dem Centros und Inspire Art Urteil gilt dies auch, wenn sie in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet und dort nur gegründet wurde, um das eventuell strengere deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen 7. Die Gesellschaften dürfen dabei auch nicht zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts unterworfen werden, womit sich der EuGH für einen unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen Gesellschaftsformen ausgesprochen hat 8. Mit diesen Entscheidungen geht auch ein Übergang von der sog. Sitztheorie hin zur europarechtlichen Gründungs Westhoff, GmbHR 10/2006, S so zahlreiche Anbieter von Ltd. Gründungen wie z.b. GoLimited ( Westhoff, GmbHR 10/2006, S EuGH, Rs. C-212/97, RIW 1999, 447. EuGH, Rs. C-208/00, RIW 2002, 945. EuGH, Rs. C-167/01, RIW 2003, 957. So auch: Schumann, DB 14/2004, S So auch: Wachter, GmbHR 02/2004, S

6 theorie 9 einher, welche damit der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG dient 10. Doch die Bundesregierung versucht, dem sich abzeichnenden Siegeszug der Limited in Deutschland entgegenzutreten und durch verschiedene Maßnahmen die Attraktivität der GmbH zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat das Justizministerium am 29. Mai 2006 einen Referentenentwurf vorgelegt, welcher das GmbH-Recht reformieren soll und unter anderem auch verschiedene Veränderungen bei der Gründung einer GmbH vorsieht. Die vorliegende Arbeit befasst sich im Folgenden mit der Darstellung der Gründung einer GmbH nach geltendem Recht und stellt diese der Gründung einer deutschen Zweigniederlassung einer Limited gegenüber. Darüber hinaus werden die vorgesehenen Änderungen durch den Referentenentwurf bei der GmbH-Gründung genauer dargestellt und in die Gegenüberstellung miteinbezogen, um letztendlich auch beurteilen zu können, welche Alternative bzgl. der Gründung am sinnvollsten erscheint Die Sitztheorie knüpft an den tatsächlichen Verwaltungssitz des Unternehmens an, also an den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung tatsächlich befindet und Entscheidungen trifft. Dahingegen soll bei der Gründungstheorie das Statut entscheiden, nach dem die Gesellschaft errichtet wurde, also das Recht des Gründungs- und Registerortes der Gesellschaft. (so: Bernstorff, RIW 07/2004, S. 498). So treffend: Bernstorff, RIW 07/2004, S

7 B. Gründung einer GmbH nach geltendem Recht Die Errichtung der GmbH ist gesetzlich in den 1-11 GmbHG geregelt. Auf dem Weg zur rechtskräftigen Gründung müssen dabei verschiedene Voraussetzungen erfüllt und diverse Stadien durchlaufen werden. Im folgenden Kapitel werden diese Gründungsvoraussetzungen und Phasen genauer dargestellt und um die Besonderheiten der Einpersonen-GmbH und der Mantel- bzw. Vorratsgesellschaften ergänzt. I. Gründungsvoraussetzungen Die GmbH als juristische Person entsteht gem. 11 Abs. 1 GmbHG erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Dieser Entstehungsakt ist an eine Reihe von Voraussetzungen gebunden, deren Erfüllung vom Registergericht geprüft und beim Fehlen einzelner Voraussetzungen abgelehnt wird. Bildlich gesprochen muss die zu gründende GmbH also durch ein sehr niedriges Tor gehen, das in der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen durch das Registergericht besteht 11. Im Folgenden wird nun dargestellt, welche Voraussetzungen der Gründer nach und nach zu erfüllen hat, um am Ende seine GmbH rechtskräftig gegründet zu haben. 1. Gesellschaftsvertrag a) Allgemeines Die eigentliche Gründung einer GmbH beginnt mit dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Wie der Name schon sagt, handelt es sich dabei um einen Vertrag, welcher die übereinstimmenden Willenserklärungen mehrerer Personen erfordert und durch diese zustande kommt. Ein solcher Gesellschaftsvertrag kann in zwei Hauptregelungsbereiche eingeteilt werden. Einerseits erklären die Gesellschafter eine GmbH gründen zu wollen und verpflichten sich dafür, bestimmte (vor allem finanzielle) Leistungen zu erbringen. Hierbei besteht allerdings Einigkeit, dass dieses Verpflichtungs- 11 So: Waldner/Wölfel, 2005, S

8 geschäft nicht als gegenseitiger Vertrag im Sinne der 320 ff. BGB anzusehen ist, da es sich nicht um ein Versprechen gegenseitiger Leistungen zwischen den Gesellschaftern, sondern um ein Versprechen der Gesellschafter gegenüber einer dritten Person - nämlich der Gesellschaft - handelt. Damit wird die Gesellschaft zur Einforderung und Einsammlung der versprochenen Leistungen berechtigt, womit sich dieser Teil des Gesellschaftsvertrags - im Gegensatz zum Austauschcharakter eines gegenseitigen Vertrages als Sammelvertrag bezeichnen lässt 12. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften des gegenseitigen Vertrages, wie z.b. der Rücktritt vom Vertrag nach Säumnis eines Vertragspartners, ist damit ausgeschlossen. Andererseits regelt der Gesellschaftsvertrag auch die Organisation der GmbH. Dazu beinhaltet dieser die Satzung der Gesellschaft, in der unter anderem geregelt wird, wie die Vertretung der Gesellschaft erfolgen soll, wie die Rechte und Pflichten der Gesellschafter (abgesehen von der bereits angesprochenen Übernahme einer Stammeinlage) aussehen, unter welchen Umständen die Gesellschaft beendet wird, welcher Gesellschafter welche Aufgaben zu übernehmen hat usw. In diesem organisatorischen Teil des Gesellschaftsvertrags sind die Gesellschafter relativ frei in Bezug auf Inhalt und Umfang, denn hierbei handelt es sich größtenteils um dispositives (veränderbares) Recht. Falls der Gesellschaftsvertrag zu bestimmten dispositiven Punkten keine Regelung enthält, springt das GmbHG als Ersatz ein. Gesellschaftsvertragliche Regelungen gehen aber der gesetzlichen Ersatzregelung in jedem Falle vor 13. Der Gesellschaftsvertrag übt also einerseits als Errichtungsgeschäft der GmbH und andererseits als Grundlage der zukünftigen juristischen Person (in Form deren Satzung) wie dargestellt eine Doppelfunktion aus 14. Hinsichtlich der Auslegung von Gesellschaftsverträgen wird in der Rechtssprechung und nach h.m. im Schrifttum 15 zwischen körperschaftlichen Bestimmungen und solchen mit individualrechtlichem Charakter unter So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 32 f. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 32. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 3. So: Goette, 2002, 1, Rn. 22; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 25; ähnlich: Grunewald, 2005, 2.F. Rn , jedoch wird hier eine Unterscheidung in korporative und nicht korporative Bestimmungen bevorzugt. 6

9 schieden. Erstere regeln die Grundlagen der Gesellschaft und haben Satzungscharakter 16. Das Unterscheidungskriterium ist hierbei, ob sich die Vorschriften auch an künftige Gesellschafter richten oder nur für die gegenwärtigen Mitglieder der GmbH gelten sollen. Ist Ersteres der Fall, hat die Auslegung objektiv zu erfolgen 17, d.h. sie erfolgt unter Einbeziehung aller zugänglichen Unterlagen, wobei es hauptsächlich auf den Wortlaut und den Sinnzusammenhang im Gesellschaftsvertrag ankommt. Nebenabreden oder sonstige für die Gestaltung wesentliche Umstände können nur berücksichtigt werden, wenn diese allgemein ersichtlich sind, was z.b. für Unterlagen gelten kann, welche im Handelsregister eingereicht worden sind 18. Bei einer solchen objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags dürfen folglich Umstände, die außerhalb des Vertrages liegen und nicht allgemein erkennbar sind (insbesondere die Entstehungsgeschichte und Vorstellungen von Personen, die an der Abfassung des Gesellschaftsvertrags mitgewirkt haben) nicht berücksichtigt werden, was für individualrechtliche Bestimmungen wiederum nicht gilt 19. Satzungsbestimmungen, die eine objektive Auslegung nach sich ziehen, sind somit neben denen über den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand z.b. die Bestimmungen über Folgendes: Vinkulierung von Anteilen, Kapitalausstattung, Zulassung von Sacheinlagen, Stimmrecht, Gewinnverteilung, Einräumung von Sonderrechten und Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane 20. Bei Bestimmungen mit individualrechtlichem Charakter hingegen ist eine objektive Vertragsauslegung nicht erforderlich, vielmehr unterliegen diese uneingeschränkt der Auslegung nach den allgemeinen Regelungen der 133, 157 BGB unter unbeschränkter Heranziehung aller verfügbaren Quellen So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 27. Urt. v II ZR 58/9, BGHZ 116, 359, 364 m.w.n. = DStR 1992, 652. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 27. So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 15. So: Goette, 2002, 1, Rn. 22. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn

10 b) Gesellschafter Gem. 1 GmbHG kann eine GmbH von einer 22 oder mehreren Personen gegründet werden. Damit werden davon zweifelsfrei sämtliche natürliche und juristische Personen umfasst. Es gibt bei den natürlichen Personen keinerlei Einschränkung bzgl. Stand, Alter, Staatsangehörigkeit oder Ähnlichem. Doch gibt es anscheinend Registergerichte, welche eine überwiegend von EG-Ausländern gegründete GmbH - jeglicher Rechtsgrundlage entbehrend - nicht eintragen 23. Hier wird empfohlen, bei Gründungen, bei denen mehr als 50% des Stammkapitals von Nicht-EG Staatsbürgern aufgebracht werden, vorab bei dem entsprechenden Registergericht abzuklären, ob es dieser Praxis folgt, um Probleme und Verzögerungen bei der Eintragung zu vermeiden 24. Weiter gilt bei nicht voll geschäftsfähigen Personen zu beachten, dass diese beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags von ihrem gesetzlichen Vertreter vertreten werden müssen. Bei Minderjährigen hat diese Vertretung in der Regel gem BGB von beiden Elternteilen vorgenommen zu werden. Zusätzlich muss bei dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags durch eine nicht voll geschäftsfähige Person gem Nr.3 BGB eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes vorliegen. Auch juristische Personen können grundsätzlich unbeschränkt Gesellschafter einer GmbH sein. Das gilt sowohl für die AG, die GmbH, den eingetragenen Verein und die rechtsfähige Stiftung als auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Auch bei ausländischen juristischen Personen, die in ihrem Heimatland eine im Inland anzuerkennende Rechtsfähigkeit besitzen, steht einer Gesellschafterstellung einer GmbH nichts entgegen 25. Da im Gesetz nicht genauer definiert ist, wer mit Person im Sinne des 1 GmbHG gemeint ist, kommt zwangsläufig die Frage auf, inwieweit gesamthänderische Personenverbindungen oder Vorgesellschaften den Personen i.s.d. GmbHG zuzurechnen sind. Für die BGB-Gesellschaft wurde dies bereits durch den II. Zivilsenat beschlossen 26 und auch für die Personenhan Näheres zu den Besonderheiten bei der Gründung einer GmbH durch nur eine Person siehe Kapitel B.IV. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 34. Ebenda. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 1 GmbHG, Rn. 27. Beschl. v II ZB 1/79, BGHZ78, 311 = NJW 1981,

11 delsgesellschaften, die Erbengemeinschaft, die Vor-AG und die Vor-GmbH wird dies allgemein bejaht 27. c) Form Gem. 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag notarieller Form und ist von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Wird diese Form nicht eingehalten, ist der Vertrag gem. 125 BGB unwirksam. Mit der notariellen Form i.s.d. 2 Abs. 1 GmbHG ist die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags durch einen Notar gemeint. Dies umfasst den gesamten Gesellschaftsvertrag, also sowohl den notwendigen als auch den fakultativen Teil des Vertragswerkes 28. Sollten sich die Gesellschafter zur Einbringung von Grundstücken verpflichten, ist die hierzu notwendige Form des 311b Abs. 1 BGB durch die Form des 2 Abs. 1 GmbHG gewahrt 29. Schuldrechtliche Nebenabreden der Gesellschafter untereinander bleiben darüber hinaus aber außerhalb des Gesellschaftsvertrags formlos möglich 30. Die Beurkundung kann von jedem inländischen Notar sowie im Ausland von einem deutschen Konsularbeamten ( 10 Abs. 2 Konsulargesetz) erfolgen 31. Auch kann der Gesellschaftsvertrag zweisprachig oder in einer fremden Sprache abgeschlossen und beurkundet werden ( 5 Abs. 2 BeurkG), jedoch ist in diesem Fall bei der Anmeldung der GmbH eine Übersetzung des Vertrages beim Registergericht mit einzureichen 32. Die Erfordernis gem. 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG, dass der Gesellschaftsvertrag von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist, bedeutet nicht, dass die Unterzeichnung des Vertrages beim Notar gleichzeitig zu erfolgen hat. Vielmehr kann dies auch zeitlich nacheinander und sogar bei verschiedenen Notaren erfolgen, da es nur erforderlich ist, dass der Gesellschafter eine Niederschrift unterschreibt, welche den Abschluss des Gesellschaftsvertrags beurkundet. Die nachfolgenden Gesellschafter nehmen dann auf den Inhalt So: Goette, 2002, 1, Rn. 8; Waldner/Wölfel, 2005, S. 34. Siehe: Roth, in: Roth/Altmeppen, 2 GmbHG, Rn. 21; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 12. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 2 GmbHG, Rn. 24. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 12. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 2 GmbHG, Rn. 21. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 2 GmbHG, Rn. 23a. 9

12 der bereits vorliegenden Niederschrift Bezug. Erst mit der letzten Unterschrift gilt die Form des 2 Abs. 1 GmbHG als erfüllt und der Gesellschaftsvertrag als geschlossen 33. Die Gesellschafter können sich beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags vor dem Notar auch vertreten lassen. Hierzu ist gem. 2 Abs. 2 GmbHG eine notariell beglaubigte Vollmacht vorzulegen. Umstritten ist hingegen, ob der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags und die damit verbundene Beurkundung auch von einem ausländischen Notar vorgenommen werden kann. Dies könnte für die Gesellschafter immer dann von Interesse sein, wenn nach dem ausländischen Recht die einfache Schriftform für den rechtskräftigen Abschluss des Gesellschaftsvertrags ausreicht und somit die Notarkosten eingespart werden können oder wenn zwar eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, diese aber zu wesentlich niedrigeren Notarkosten (vgl. Schweiz) durchgeführt werden kann 34. Nach der überwiegenden Meinung wird Art. 11 Abs. 1 Nr.2 EGBGB, welcher die Einhaltung der am Ort der Vornahme gültigen Formvorschriften genügen lässt, als nicht auf den Fall von 2 Abs. 1 GmbHG anwendbar betrachtet 35. Jedoch wird eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar von der h.m. 36 für sachlich gleichwertig und damit dem Sinne des 2 Abs. 1 GmbHG gerecht werdend gehalten, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht 37. Dies wird z.b. für die Beurkundung durch Schweizer Urkundsbeamten, österreichische, niederländische, italienische und spanische Notare bejaht 38. Allerdings muss hier die Frage erlaubt sein, inwieweit ein ausländischer Notar dem Zweck der Formvorschrift des 2 Abs. 1 GmbHG auch wirklich gerecht werden kann. Der Zweck dieser strengen Formvorschrift ist vor So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 10f. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 36 f. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 37. So z.b. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, 2 GmbHG, Rn. 22. So: OLG München WM 1984, 260, DB 1998, 125; LG Nürnberg-Fürth NJW 1992, 633. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 2 GmbHG, Rn

13 allem der Schutz der Beteiligten und des Rechtsverkehrs, denen damit die Rechtsklarheit und Einhaltung der Gründungsvorschriften gewährleistet wird 39. So hat der Notar im Interesse aller zu belehren, zu beraten und zu prüfen 40. Es erscheint hier jedoch aufgrund etwaiger Mängel des ausländischen Notars bezüglich dessen Kenntnisse des deutschen Rechts (im Bezug auf das er ja gerade den Gesellschaftsvertrag beurteilen soll) doch durchaus zweifelhaft, ob er dieser Funktion gerecht werden kann. Denjenigen, die nun vielleicht den Einwand erheben, dass der Gesellschaftsvertrag ja ohnehin nochmals bei der Anmeldung der GmbH vom Registergericht auf seine Richtigkeit geprüft wird 41 und daher etwaige Fehler im Gesellschaftsvertrag, welche dem ausländischen Notar entgangen sind, aufgedeckt werden würden, sei entgegenzuhalten, dass ein solcher Einwand die gesamte Formvorschrift des 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG obsolet werde ließe - egal ob der Gesellschaftsvertrag nun von einem deutschen oder ausländischen Notar beurkundet wird. Diese Überflüssigkeit der notariellen Form führen im Übrigen auch einige Stimmen in der Literatur an, welche es als vollkommen ausreichend ansehen, wenn der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags der einfachen Schriftform unterworfen werden würde 42. Eine solche komplette Aufgabe der notariellen Form sollte aber nicht mit dem Verweis auf andere Rechtsordnungen wie z.b. das englische Gesellschaftsrecht (nach dem für die Gründung einer Limited die einfache schriftliche Form genügt) begründet werden, da dort die Gesellschaftsverträge aus vorgefertigten Formularen bestehen, welche die Gesellschafter nicht mehr beliebig abändern können 43. Damit ist eine Prüfung durch einen Notar entbehrlicher als in Deutschland, wo die Gesellschafter den Vertrag beinahe beliebig gestalten können und dieser damit auch anfälliger für Fehler ist. d) Mindestinhalt Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags ergibt sich aus dem 3 Abs. 1 GmbHG. Ein hier bestehender Mangel führt zur Unwirksamkeit des Gesell So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 2 GmbHG, Rn. 23. So: OLG Schleswig NZG 2005, 89. Genaueres hierzu siehe Kapitel B.I.3.c). So: Kögel, GmbHR 21/2003, S Mehr dazu siehe Kapitel D.I. 11

14 schaftsvertrags, womit die Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden darf. Zunächst muss der Willen der Gründer, eine GmbH errichten zu wollen, aus dem Gesellschaftsvertrag deutlich hervorgehen. Hierzu ist eine Aufzählung der Gesellschafter mit einer anschließenden Erklärung 44, dass diese die GmbH gründen wollen, notwendig 45. Weiter müssen gem. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Name und der Sitz der Gesellschaft aufgeführt sein. Der Firmenname hat als individualisierender Name der Gesellschaft, den firmenrechtlichen Vorschriften ( 17 ff. HGB) entsprechend, festgelegt zu sein 46. Es sind also Personen-, Sach-, oder Phantasienamen möglich. Außerdem ist gem. 4 GmbHG der Firma die Bezeichnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder als Abkürzung GmbH beizufügen. Dieser Zusatz muss nicht nur vorhanden, sondern auch auf Geschäftsbriefen und Ähnlichem aufgeführt sein, um Dritte auf die Haftungsbeschränkung hinzuweisen 47. Der Sitz der Gesellschaft ist gem. 4a Abs. 2 GmbHG der Ort (d.h. eine bestimmte Gemeinde), an dem sich der Betrieb oder die Geschäftsleitung befindet. Ein Briefkasten ist seit nicht mehr ausreichend. Auch ein Doppelsitz wird als unzulässig betrachtet 48. Darüber hinaus ist es gem. 3 Abs. 1 Nr. 2 notwendig, dass der Gesellschaftsvertrag den Gegenstand des Unternehmens beinhaltet. Der Begriff des Unternehmensgegenstandes darf nicht mit dem des Gesellschaftszwecks (welcher nicht im Gesellschaftsvertrag aufgeführt werden muss) gleichgesetzt werden. Vielmehr ist der Begriff des Unternehmensgegenstandes der engere bzw. konkretisiertere 49. Auf jeden Fall muss aus der Angabe deutlich hervorgehen, worin der Tätigkeitsschwerpunkt der Gesellschaft liegt 50. Dieser soll damit nach außen für die beteiligten Wirtschaftskreise ausreichend kenntlich gemacht werden. Die entscheidende Frage im Rahmen der Angabe des Unternehmensgegenstandes lautet, wie aussagekräftig dieser zu Dies wird i.d.r. mit dem Satz Wir errichten hiermit eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung formuliert. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 37. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 3 GmbHG, Rn. 3. So: Hesse/Enders, 2001, S. 98; BGHZ 62, 216, 226 = NJW 1974, So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 38. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 7; Roth, in: Roth/ Altmeppen, 3 GmbHG, Rn. 5. So: Goette, 2002, 1, Rn

15 beschreiben ist. Sicher ist, dass allgemeine Bezeichnungen wie z.b. Handelsgeschäfte aller Art diesem Anspruch nicht gerecht werden 51. Allgemeine, den Geschäftszweig bezeichnende Angaben, wie z.b. Betrieb von Gaststätten, sollen aber ausreichend sein 52. Um die Tätigkeit etwas weiter zu fassen und somit für etwaige zukünftige Ausweitungen der Geschäftstätigkeit flexibler zu sein, kann ein Zusatz wie z.b. sowie alle damit verbundenen Nebengeschäfte hinzugefügt werden 53. Es ist also insgesamt gesehen ein Mittelweg zu finden, damit die Beschreibung des Unternehmensgegenstandes nicht ausufert, aber dennoch für Dritte informativ genug ist und eine Zuordnung zu einem Geschäftszweig als Sachbereich des Wirtschaftslebens ermöglicht. Der Sinn solcher Anforderungen an die Angabe könne es allerdings nicht sein, dass damit die Gesellschafter gegen Eigenmächtigkeiten ihrer Geschäftsführer geschützt werden 54. Sinn und Zweck ist es also vor allem, durch die Anforderungen an die Angabe zum Unternehmensgegenstand die gewünschte Wirkung nach außen zu erzielen. Zuletzt ist im Rahmen des Mindestinhaltes noch der Betrag des Stammkapitals (gem. 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und der einzelnen Stammeinlagen (gem. 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) anzugeben. Unter einer Stammeinlage wird der Betrag verstanden, den jeder Gesellschafter als gesellschaftsrechtlichen Beitrag in die Gesellschaft einzubringen hat. Die Summe der einzelnen Stammeinlagen ergibt das Stammkapital der Gesellschaft. Im Gesellschaftsvertrag müssen das Stammkapital und die einzelnen Stammeinlagen exakt und in geltender Währung (EUR) aufgeführt und darüber hinaus die einzelnen Einlagen den jeweiligen Namen der Gesellschafter zugeordnet sein 55. Die erforderlichen Festsetzungen bzgl. des Kapitals und der Einlagen ist im 5 GmbHG geregelt (näheres dazu im Kapitel B.1.I.2.) So: BayOLG GmbHR, 1996, 360. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 8. So: LG Bielefeld GmbHR 2002, 328. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 3 GmbHG, Rn. 7, a.a.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 7; Goette, 2002, 1, Rn. 18. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 3 GmbHG, Rn. 16 f. 13

16 e) Weitere Vertragsbestandteile Neben dem aufgeführten Mindestinhalt steht es den Gesellschaftern frei, darüber hinaus auch noch andere Vereinbarungen in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Diese weiteren Bestandteile lassen sich in fakultative, aber formbedürftige und sonstige fakultative Bestandteile differenzieren 56. Zu Ersteren zählen insbesondere gem. 3 Abs. 2 GmbHG die in der Praxis relativ selten vorkommende Beschränkung des Unternehmens auf einen bestimmten Zeitraum sowie andere Verpflichtungen, welche den Gesellschaftern über die Leistung von Kapitaleinlagen hinaus auferlegt werden sollen. Beispielhaft können hier weitere Zahlungsverpflichtungen (z.b. Darlehen an die Gesellschaft) genannt werden. 3 Abs. 2 GmbHG enthält jedoch keine abschließende Aufzählung, sondern nennt nur zwei Beispiele 57. Es steht den Gesellschaftern frei, derartige Bestimmungen zu treffen - wenn sie sich jedoch für die Schaffung solcher Regelungen entscheiden, muss dies unter Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag erfolgen 58. Zum fakultativen, aber der Form des 2 GmbHG bedürftigen Inhalt zählen also vor allem Regelungen, welche die Organisation der Gesellschaft sowie die Grundlagen der Gesellschafterstellung betreffen 59. Darüber hinaus können weitere fakultative Regelungen von den Gesellschaftern in den Vertrag aufgenommen werden, welche aber auch in anderer Weise wirksam wären und nicht an die Form des 2 GmbHG gebunden sind. Hier sind vor allem innergesellschaftliche Regelungen wie z.b. die freiwillige Errichtung von Kontrollorganen, Verteilung von Gewinn und Verlust oder die Anzahl, Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer 60 gemeint, welche auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags durch einen Gesellschafterbeschluss erfolgen können 61. Gerade die Bestellung der Geschäftsführer wird oft im Rahmen des Gesellschaftsvertrags vorgenommen, da dies Notarkosten und die Einberufung einer ersten Gesellschafterversammlung erspart, welche zu diesem Zweck unmittelbar im Anschluss So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 2. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 25; weitere Beispiele siehe: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 31 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, 3 GmbHG, Rn. 20ff. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 24. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 25. Hesse/Enders, 2001, S Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn

17 an den Abschluss des Gesellschaftsvertrags erfolgen müsste 62. Auch schuldrechtliche Vereinbarungen, die getrennt vom Gesellschaftsvertrag formfrei möglich sind, können beliebig zum Bestandteil eines Gesellschaftsvertrags gemacht werden 63. Weitere Beispiele für sonstige fakultative Bestandteile des Gesellschaftsvertrags sind Schieds- und Gerichtsstandsklauseln, ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr und viele andere Stammkapital und Stammeinlagen a) Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen Das Stammkapital der zu gründenden GmbH muss gem. 5 Abs. 1 GmbHG mindestens EUR betragen. Es muss mit der Summe der einzelnen Stammeinlagen übereinstimmen, welche für die einzelnen Gesellschafter verschieden hoch sein können und darüber hinaus in EUR durch 50 teilbar sein müssen ( 5 Abs. 3 GmbHG). Jeder Gesellschafter muss mindestens eine Stammeinlage in Höhe von 100 EUR übernehmen ( 5 Abs. 1 GmbHG), jedoch darf er im Rahmen der Gründung nicht mehr als eine Stammeinlage übernehmen ( 5 Abs. 2 GmbHG). Dem Stammkapital kommt eine Funktion als Haftungsfonds zu, der dadurch entsteht, dass die Gesellschafter dieses Kapital aufbringen. Aufgrund der Bereitstellung des Stammkapitals durch die Gesellschafter entsteht der Gesellschaft eine eigenkapitalfinanzierte Haftungsmasse, welche die Kreditwürdigkeit des Unternehmens und den Schutz der Gläubigerinteressen gewährleistet 65. In der Literatur wird jedoch zu Recht bezweifelt, ob das Stammkapital diese angestrebte Funktion auch ausüben kann 66. Es setzt sich richtigerweise immer mehr die Meinung durch, dass das Mindeststammkapital besser reduziert oder gar ganz abgeschafft werden sollte, da das Stammkapital in der Realität nur eine Zahl auf dem Papier ist und nichts über das tatsächliche Gesellschaftsvermögen (und damit auch nichts über die Haftungsmasse So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 47. Wichtig ist hierbei allerdings die Abgrenzung gegenüber gesellschaftlichen Nebenleistungspflichten, Siehe: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 3 GmbHG, Rn. 55. Siehe: Roth, in: Roth/Altmeppen, 3 GmbHG, Rn. 40ff. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 5 GmbHG, Rn. 4. So z.b.: Kögel, GmbHR 21/2003, S f. 15

18 gegenüber den Gläubigern) aussagt 67 lediglich für den Fall, dass das Stammkapital noch nicht voll einbezahlt worden ist, hat die Stammkapitalziffer eine Bedeutung für die Gläubiger nämlich, wie hoch der Betrag ist, bis zu dem die Gesellschafter noch persönlich haften. b) Geld- und Sacheinlagen Die Aufbringung des Stammkapitals kann in Form von Geld- und/oder Sacheinlagen erfolgen. Bei Geldeinlagen muss gem. 7 Abs. 2 GmbHG mindestens ¼ jeder Einlage einbezahlt werden und die Summe dieser muss mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals (also EUR) erreichen, damit die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden kann. Über die Fälligkeit der dann noch ausstehenden Bareinlage können die Gesellschafter weitgehend frei bestimmen. So kann z.b. im Gesellschaftsvertrag bereits eine Fälligkeit bestimmt werden oder aber auch die Entscheidung darüber, wann diese eintritt, auf ein anderes Gesellschaftsorgan, z.b. die Geschäftsführung, übertragen werden 68. Die notwendigen Stammeinlagen müssen gem. 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Anmeldung der GmbH bewirkt sein und zur endgültigen, freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. In welcher Form diese Bereitstellung zu erfolgen hat, ist im Gesetz allerdings nicht geregelt. Neben der Barzahlung ist es auch allgemein anerkannt, dass eine befreiende Leistung ebenso durch die Zahlung des Betrags auf ein Bankkonto erfolgen kann 69. Dies dürfe allerdings kein gepfändetes oder gesperrtes Konto sein. Auch eine Zahlung auf das eigene Konto des Gesellschafters selbst wenn dieses als Geschäftskonto fungiert sei ausgeschlossen 70. Ebenso begründe beispielsweise die Zahlung an einen Gläubiger der Gesellschaft keine Erbringung der Leistung. Genauso wenig gelte eine Geldeinlage als erbracht, wenn der eingezahlte Betrag umgehend wieder an den Gesellschafter zurückfließt. Dies sei damit zu begründen, dass es sich hier nur um eine vorübergehende und nicht um eine endgültige, effektive Mittel Siehe zu dieser Diskussion Kapitel C.I. Goette, 2002, 2, Rn. 12 f. Goette, 2002, 2, Rn. 15. Geißler, GmbHR 18/2004, S

19 zufuhr handle, welche der notwendigen Kapitalaufbringung nicht gerecht werde 71. Erlaubt ist es der h.m. zufolge hingegen, dass eine umgehende Verwendung der eingezahlten Mittel bereits im Stadium zwischen der Einzahlung und der Eintragung zu Zwecken des Geschäftsbetriebes (soweit dessen vorzeitige Aufnahme im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist) erfolgt. Allerdings sei hierbei das Gebot der Werterhaltung zu beachten d.h. die Mittel dürfen nur so verwendet werden, dass der Gesellschaft hierfür auch ein entsprechendes Aktivum zufließt 72. Neben Geldeinlagen ist auch die Aufbringung des Kapitals in Form von Sacheinlagen möglich. Dies bedarf allerdings einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag 73. Im Rahmen dieser Regelung sind gem. 5 Abs. 4 Satz. 1 GmbHG der Gegenstand der Einlage, die Person des Leistenden und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, aufzuführen. Gegenstand einer Sachanlage können sämtliche Vermögensgegenstände sein, deren Wert erfassbar ist und die so auf die Gesellschaft übertragen werden können, dass sie zu deren freien Verfügung stehen 74. Beispielhaft hierfür können Maschinen, Material, Grundstücke, Lizenzrechte, Nutzungsrechte oder selbstständige Betriebsteile aufgeführt werden. Da jedoch bei der Erbringung der Einlage in Form einer Sacheinlage die Gefahr einer nicht ausreichenden Kapitalaufbringung relativ hoch ist, gibt es hierbei noch einige Sonderregeln zu beachten. Neben der bereits angeführten Offenlegung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag ist darüber hinaus gem. 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ein sogenannter Sachgründungsbericht zu erstellen. Dieser hat alle Angaben für die Beurteilung der Angemessenheit der Sacheinlage (also deren Bewertung), welche zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister vom Registergericht überprüft wird, zu beinhalten, so z.b. Informationen zu der Art des Gegenstandes, dem Anschaffungs- bzw. Herstellungspreis, Marktpreis, den Nutzungsmöglichkeiten und weiteren 75. Die Unterlagen, die diesen Bericht dokumentieren bzw. belegen, sind gem. 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG im Rah So: Urt. v II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 = NJW 1991, So: Geißler, GmbHR 18/2004, S So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 20. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 5 GmbHG, Rn. 23. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 5 GmbHG, Rn

20 men der Anmeldung ebenfalls beim Registergericht einzureichen. Falsche Angaben im Sachgründungsbericht werden gem. 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren sanktioniert. Erreicht eine Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft nicht den Wert, mit dem sie im Gesellschaftsvertrag und Sachgründungsbericht bewertet wurde, so muss der Gesellschafter gem. 9 Abs. 1 GmbHG den Fehlbetrag als Bareinlage leisten, da ansonsten ein Eintragungshindernis vorliegt 76. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Ursache oder das Ausmaß der Überbewertung 77. Diese sogenannte Differenzhaftung soll mögliche Umgehungsversuche der Kapitalaufbringung unterbinden und gewährleisten, dass die Einlage auch tatsächlich den notwendigen Betrag erreicht. Ein Unterschied zur Bareinlage besteht weiter noch darin, dass eine Sacheinlage gem. 7 Abs. 3 GmbHG zur Anmeldung der Gesellschaft dieser komplett und endgültig zur Verfügung stehen muss. Eine teilweise Einbringung, wie das bei der Geldeinlage unter den oben aufgeführten Bedingungen möglich ist, kann bei der Sacheinlage nicht erfolgen. Auch der Versuch der Umgehung der Sondervorschriften von Sacheinlagen etwa dergestalt, dass die Einlage zwar einbezahlt wird, mit diesem Geld dann aber umgehend ein Gegenstand aus dem Privatvermögen des Gesellschafters zu einem willkürlichen Preis für die Gesellschaft erworben wird und somit ein Mittelrückfluss zum Gesellschafter erfolgt, ist nicht erlaubt. In diesem Fall spricht man von einer verdeckten Sacheinlage. Eine solche ist dadurch gekennzeichnet, dass objektiv betrachtet anstatt der versprochenen Geldeinlage ein anderer Gegenstand geleistet wird 78. Die Erbringung der Bareinlage dient in diesem Fall also nur als Durchgangsstation, da im Endeffekt eine Sacheinlage allerdings dann ohne Beachtung der Publizitäts- und Bewertungsvorschriften 79 - erfolgt. Aufgrund der sich daraus ergebenden Unsicherheit für die Kapitalaufbringung sind solche verdeckten Sacheinlagen daher unumstritten verboten. Verdächtige Hinweise für das Vorliegen einer solchen sind vor allem ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang und die Tatsache, dass die Sacheinlage schon zum Zeit So auch: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 20. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 5 GmbHG, Rn. 35. So: Goette, 2002, 2, Rn. 43. So auch: Geißler, GmbHR 18/2004, S f. 18

21 punkt der Bareinlage hätte erbracht werden können 80. Ein solcher wird ganz überwiegend bei einer Frist von ca. 6 Monaten bis zu einem Jahr bejaht 81. Ein Verzicht auf eine zeitliche Beschränkung wäre hier zu restriktiv und würde dem realen Wirtschaftsleben nicht entsprechen. Die Konsequenz einer verdeckten Sacheinlage für die Gesellschafter ist, dass - sobald diese entdeckt wird - die Einlagepflicht als nicht erfüllt betrachtet wird und damit wieder auflebt. Der Gesellschafter haftet somit persönlich in Höhe seiner Einlage und kann sich solange, bis er diese erneut erbracht hat, nicht auf die Haftungsbeschränkung des 13 Abs. 2 GmbHG berufen. Von der vereinzelt in der Literatur auftauchenden Empfehlung für die Praxis 82, der Einfachheit halber zuerst eine Bargründung vorzunehmen und dann anschließend die entsprechenden Sachwerte aus dem Privatvermögen der Gesellschafter zu einem beliebigen Betrag zu erwerben, kann also aus den oben angeführten Konsequenzen nur abgeraten werden, da die Gesellschafter ansonsten z.b. im Insolvenzfall mit einer bösen Überraschung rechnen müssen und ggf. erneut zur Kasse gebeten werden. Jedoch soll nach der h.m. nachträglich eine Heilung möglich sein. Hierfür ist ein satzungsändernder Beschluss vonnöten, welcher die vereinbarte Bareinlage in eine Sacheinlage umwandelt. Weiter muss die Vollwertigkeit der Sacheinlage durch die Vorlage entsprechender Beweise und die Abgabe einer Versicherung beim Registergericht erfolgen. Mit der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister erfolgt die Heilung ex nunc Eintragung ins Handelsregister a) Anmeldung Mit der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister beginnt das Verfahren beim Amtsgericht, an dessen Ende normalerweise die rechtliche Entstehung der GmbH als juristische Person steht. Gem. 7 Abs. 1 GmbHG ist die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies bedeutet jedoch nicht eine Verpflichtung für So: Goette, 2002, 2, Rn. 49. OLG Köln v U 116/98. So z.b.: Kögel, GmbHR 21/2003, S So: BGH, NJW 1996,

22 die Gesellschafter oder die Geschäftsführer, die Eintragung zu betreiben - vielmehr bleibt es ihnen überlassen, ob sie die GmbH auch wirklich entstehen lassen wollen 84. Eine Eintragung von Amts wegen ist also ebenso wenig möglich wie die Erzwingung dieser durch das Registergericht. Die Gründer können den Gründungsvorgang jederzeit abbrechen und die Gesellschaft abwickeln 85. Sind sie allerdings weiterhin an der Entstehung der GmbH interessiert, kann dies nur durch die Anmeldung nach 7 Abs. 1 GmbHG initiiert werden. Von der nicht bestehenden Pflicht, die GmbH auch wirklich entstehen zu lassen, ist jedoch die der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft zu unterscheiden. Diese sind aufgrund ihrer allgemeinen Pflichtenstellung dazu angehalten, die Entstehung bzw. Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister voranzutreiben, es sei denn, sie werden von der Gesellschafterversammlung davon befreit 86. Diese Pflicht kann nach allgemeiner Auffassung von den Gründern auch eingeklagt werden 87. Die Anmeldung zur Eintragung darf gem. 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG allerdings erst dann erfolgen, wenn die Bar- und Sacheinlagen, wie in 7 Abs. 2 und 3 GmbHG gefordert, erfolgt sind 88. Die Anmeldung muss gem. 7 Abs. 1 GmbHG bei dem Registergericht erfolgen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat. Gem. 78 GmbHG hat die Vornahme der Anmeldung im Namen der Gesellschaft 89 durch eine Vertretung durch sämtliche Geschäftsführer, also auch die Stellvertretenden 90, zu erfolgen. Dies müsse von jenen nach h.m. höchstpersönlich vorgenommen werden, womit eine Bevollmächtigung Dritter zur Vornahme der Anmeldung ausgeschlossen sei 91. Es erscheint als nur vernünftig, da unter Anbetracht der Tatsachen, dass die Abgabe der notwendigen Versicherungen durch die Geschäftsführer i.s.d. 8 Abs. 2 und 3 GmbHG unumstritten nur höchstpersönlich erfolgen kann, kaum Raum und vor allem kaum prakti So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 7 GmbHG, Rn. 3; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 7 GmbHG, Rn. 2. Weiland, Berlin 2006, Rn So: Weiland, Berlin 2006, Rn. 0338; Roth, in: Roth/Altmeppen, 7 GmbHG, Rn. 4. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 7 GmbHG, Rn. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, 7 GmbHG, Rn. 4. Siehe hierzu Kapitel B.I.2.b. Siehe hierzu: BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; OLG Naumburg GmbHR 1998, 236. Roth, in: Roth/Altmeppen, 7 GmbHG, Rn. 5. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 7 GmbHG, Rn. 5; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 7 GmbHG, Rn. 3; aa OLG Köln WM 1986,

23 sches Interesse an einer Möglichkeit zur Bevollmächtigung bestehen kann. Da die Abgabe der Versicherungen und der Unterschriften der Form des 12 Abs. 1 HGB unterliegt, ist es aus praktischer Sicht nur schwer nachzuvollziehen, warum die Geschäftsführer in diesem Rahmen nicht auch noch den Antrag zur Eintragung ausfertigen können, denn nur auf diesen könnte sich eine mögliche Vollmacht beziehen. Wohl aber sei der h.m. 92 zufolge der Notar, der die Anmeldung beurkundet bzw. beglaubigt, zur Einreichung der Anmeldung beim Registergericht ermächtigt, was aus praktischen Gründen ebenfalls nachvollziehbar ist. b) Beizufügende Unterlagen Der Anmeldung müssen gem. 8 Abs. 1 GmbHG einige Unterlagen beigefügt sein: Gem. 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG sind der Gesellschaftsvertrag und gegebenenfalls die Vollmachten der Vertreter, die diesen unterzeichnet haben, beizufügen. Es muss die jeweils aktuelle (falls sie im Laufe des Gründungsvorgangs noch einmal abgeändert wurde) Ausfertigung des Gesellschaftsvertrags oder eine beglaubigte Abschrift dessen in einheitlicher und vollständiger Vertragsurkunde eingereicht werden 93. Auch etwaige Vollmachten der Gründungsvertreter müssen in der Originalfassung oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Ist eine (beschränkt) geschäftsunfähige Person als Gesellschafter vorgesehen, ist darüber hinaus auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes miteinzureichen. Im Falle einer juristischen Person als Gesellschafter muss zum Nachweis der Vertretungsbefugnis des Handelnden ein Handelsregisterauszug bzw. eine notarielle Vertretungsbescheinigung beigefügt werden 94. Weiter muss gem. 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG die Legitimation der Geschäftsführer beigefügt sein, sofern dies nicht schon im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags hat die Legitimation durch einen Gesellschafterbeschluss zu erfolgen, deren schriftliche Niederlegung für die So z.b.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 7 GmbHG, Rn. 3. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn. 3. Waldner/Wölfel, München 2005, S

24 Anmeldung erforderlich und genügend ist 95. Darüber hinaus besteht eine Anmeldepflicht für Änderungen in der Person der Geschäftsführer zwischen Anmeldung und Eintragung 96. Auch ist gem. 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG mit der Anmeldung eine Gesellschafterliste einzureichen. Diese Liste muss die Namen, Vornamen, das Geburtsdatum, den Wohnort und die Höhe der übernommenen Stammeinlage beinhalten und von den Gesellschaftern unterschrieben werden. Maßgeblich für den Stand der Liste sei hier der Zeitpunkt der Anmeldung 97. Bei Handelsgesellschaften und BGB-Gesellschaften als Gesellschafter ist es nach neuester Rechtssprechung nicht nötig, alle Gesellschafter der jeweiligen Gesellschaft aufzuführen, vielmehr sei der Firmenname bzw. eine identifizierende Gesamtbezeichnung ausreichend 98. Dem 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG entsprechend müssen für den Fall, dass Sacheinlagen vereinbart worden sind, die der Einbringung zu Grunde liegenden Verträge ebenso eingereicht werden wie die Unterlagen über den Erwerb durch die GmbH. Ein Schriftformzwang resultiere daraus für diese Geschäfte allerdings nicht 99. Darüber hinaus ist auch der Sachgründungsbericht einzureichen 100, zu dessen Nachvollziehbarkeit bzw. Überprüfung der Bewertung gem. 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG sämtliche Unterlagen vorzulegen sind, die zur Festsetzung des Annahmebetrages gedient haben 101. Bedarf der Gegenstand des Unternehmens einer staatlichen Genehmigung, so muss gem. 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG die entsprechende Genehmigungsurkunde vorgelegt werden 102. Ist es zweifelhaft, ob der Unternehmensgegenstand einer Genehmigung bedarf, so kann das Gericht eine sog. Negativbescheinigung verlangen, welche die Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit bestätigt. Maßgeblich für die Beurteilung sei hierfür die Bezeichnung der Tätigkeit im Gesellschaftsvertrag 103. Die Sinnhaftigkeit der Vorlage der Geneh So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 8 GmbHG, Rn. 3. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn. 5. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn. 6. Siehe: BGH NJW 1997, 1236; ZIP 1998, So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 8 GmbHG, Rn. 5. Siehe hierzu auch Kapitel B.I.2.b. Z.B. bei der Einbringung eines Autos der Kaufvertrag oder der letzte TÜV-Bericht oder bei Immobilien ein entsprechendes Sachverständigengutachten. Z.B. Betrieb einer Gaststätte, 2 GastG; Bewachungsgewerbe, 34 b GewO; Bankgeschäft, 32 KWG; usw. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn

25 migungsurkunde im Rahmen der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister wird kontrovers diskutiert mehr zu dieser Diskussion in Kapitel C.III. Weiter muss gem. 8 Abs. 2 GmbHG die bereits in Kapitel B.I.2.b. dargestellte Versicherung der Geschäftsführer, dass die Leistungen auf die Stammeinlagen ordnungsgemäß erfolgt sind und endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen, im Rahmen der Anmeldung eingereicht werden. Auch muss jeder einzelne Geschäftsführer gem. 8 Abs. 3 GmbHG versichern, dass seiner Bestellung kein Hindernis gem. 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG vorliegt. Eine pauschale Versicherung, dass die Tätigkeit auf dem Gebiet der Gesellschaft nicht untersagt ist, sei hier nicht ausreichend vielmehr seien alle gesetzlichen Hindernisse unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes einzeln aufzuführen und zu verneinen 104. Ferner ist in der Anmeldung gem. 8 Abs. 4 GmbHG anzugeben, welche Vertretungsmacht die einzelnen Geschäftsführer haben, um somit Außenstehenden eine einfache Feststellung der Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft zu ermöglichen. Es ist also benennen, welche Art der Vertretungsbefugnis (Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht) die Gesellschafter haben und im Falle unterschiedlicher Befugnisse der einzelnen Gesellschafter sind diese genau darzustellen bzw. mit namentlicher Nennung anzugeben. Auch eine etwaige Befreiung vom Selbstkontrahierungszwang gem. 181 BGB ist hier anzugeben 105. Zuletzt verlangt 8 Abs. 5 GmbHG die Zeichnung und Aufbewahrung der Namensunterschriften in handschriftlicher Form beim Register. Dabei sollen die Gesellschafter so unterschreiben, wie sie normalerweise zu unterschreiben gedenken, wobei nach allgemeiner Meinung der Vorname nicht zwingend notwendig ist 106. Die Zeichnung muss in der Form des 12 HGB vor dem Notar geleistet und von diesem beglaubigt werden. Falls es notwendig ist, kann die Abgabe der Unterschriften auch erzwungen werden 107. Die Pflicht zur Abgabe der Unterschriften kann aus heutiger Sicht allerdings So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn. 16. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, 8 GmbHG, Rn. 30ff. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 8 GmbHG, Rn. 18. Hierzu: OLG Hamm, GmbHR 2001,

26 wohl nur noch als Anachronismus beurteilt werden, da sich heute kaum mehr jemand die Mühe macht, Registerakten einzusehen, um Unterschriften zu vergleichen. c) Prüfung durch das Registergericht Ist die Anmeldung mit den dazugehörigen Unterlagen beim Registergericht eingegangen, so beginnt deren registergerichtliche Prüfung. Die Pflicht zur Prüfung der ordnungsgemäßen Errichtung und Anmeldung ergibt sich aus dem 9 c GmbHG, nach dem die Eintragung abzulehnen ist, wenn die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet wurde bzw. wenn Sacheinlagen 108 überbewertet wurden. Nur wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt wurden, darf die Eintragung erfolgen, was nur im Rahmen einer Überprüfung durch das Registergericht festgestellt werden kann, welche von Amts wegen erfolgt. Diese Prüfung ist eine Ordnungsmäßigkeitsprüfung formeller und materieller Art. Die formelle Prüfung bezieht sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, während Zweitere sich auf die inhaltliche Richtigkeit der gemachten Angaben bezieht 109. Die formelle Prüfung bezieht sich beispielsweise auf die Anmeldung durch alle Geschäftsführer und deren Unterzeichnung, die Vollständigkeit der Unterlagen und der Versicherungen der Geschäftsführer usw., während als Beispiele für eine materielle Prüfung die Richtigkeit des Gesellschaftsvertrags oder die Zulässigkeit des Firmennamens aufgeführt werden können 110. Auch die Überprüfung der Bewertung der Sacheinlagen anhand des Sachgründungsberichtes 111 und eventuell noch notwendiger einzuholender Sachverständigengutachten fällt in den Rahmen der registergerichtlichen Prüfung. Eine Kontrolle der Zweckmäßigkeit bzw. der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit der Gründung ist hingegen zurecht nicht vorgesehen das Gericht hat sich lediglich auf die Überprüfung der Einhaltung der rechtlichen Vorschriften und deren Inhaltskontrolle zu beschränken 112. Als problematisch wird Siehe hierzu auch Kapitel B.I.2.b. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, 9c GmbHG, Rn. 2. So: Weiland, Berlin 2006, Rn f; Roth, in: Roth/Altmeppen, 9c GmbHG, Rn. 2. Siehe hierzu Kapitel B.I.2.b. So auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, 9c GmbHG, Rn