CMS Report XVII. Dispute Resolution. Schwerpunktthema.

Transkript

1 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution

2

3 EDItoRIal Liebe Leserinnen, liebe Leser, Im Vergleich zu den Vorjahren, die durch zahlreiche große Reformgesetze wie MoMiG, BilMoG, ARUG und FGG- Reform, aber auch der Wirtschafts- und Finanzkrise geschuldete Gesetze geprägt war, sind im Laufe des Jahres 2010 vergleichsweise wenige umfassende Neuregelungen in Kraft getreten war für die deutsche Wirtschaft ein durchaus erfolgreiches Jahr. Das Bruttoinlandsprodukt ist deutlich stärker gewachsen als dies vor Jahresfrist von der Bundesregierung und dem Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung erwartet worden war. Nach im Herbst 2010 veröffentlichten Prognosen wird für das Jahr 2010 ein Wachstum des BIP um 3,3 % (Internationaler Währungsfonds) bis 3,7 % (EU-Kommission und Sachverständigenrat) erwartet. Für 2011 wird mit einer deutlich geringeren Steigerung des BIP gerechnet. Die Schätzungen schwanken zwischen 1,8 % (Bundesregierung) und 2,5 % (OECD). Es wäre wünschenswert, wenn sich der Aufschwung nicht so stark verlangsamen würde, wie derzeit erwartet wird. Das aber verlangt von allen Beteiligten Politik, Unternehmen und Gesellschaften wohlüberlegte und abgestimmte Maßnahmen zur weiteren Belebung der Wirtschaft in Kraft getretene Neuregelungen, wie etwa das Restrukturierungsgesetz und das Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen, stellen eine Reaktion auf die Finanzkrise dar und sollen deren Wiederholung vermeiden. Für 2011 ist mit zahlreichen für die Unternehmen relevanten Gesetzesänderungen zu rechnen, die bereits im vergangenen Jahr durch mehrere Gesetzgebungsvorhaben auf den Weg gebracht wurden. Zu nennen sind beispielsweise das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz sowie Neuregelungen im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes und des Umwandlungsrechts. Das Bundesjustizministerium hat Referenten- beziehungsweise Diskussionsentwürfe zur weiteren Reform des Aktienrechts, zur Kodifizierung des Internationalen Gesellschaftsrechts sowie zur Reform des Insolvenzrechts vorgelegt, die voraussichtlich im kommenden Jahr in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht werden. In dieser Ausgabe des CMS Reports stellen Ihnen unsere Kolleginnen und Kollegen im Schwerpunktthema Dispute Resolution neue Entwicklungen im Bereich der ordentlichen und der Schiedsgerichtsbarkeit vor sowie alternative Verfahren der Streiterledigung wie Mediation und Adjudikation. Im Übrigen berichten wir, wie gewohnt, über aktuelle Fragen des Wirtschaftsrechts. Wir wünschen Ihnen eine interessante Lektüre. Prof. Dr. Franz-Jörg Semler Dr. Hildegard Ziemons 3

4 Inhalt 3 Editorial Schwerpunktthema Dispute Resolution 9 Einleitung 10 Sind Sammelklagen in Europa noch aufzuhalten? 13 Neue Verfahrensregeln in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit 15 Einstweiliger Rechtsschutz in ICC-Schiedsverfahren 16 Anerkennung und Vollstreckung internationaler Schiedssprüche in den Maghreb-Staaten 18 Die DIS-Tool-Box zur alternativen Streitbeilegung neue Regeln der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit 19 Baugerichtstag setzt auf Adjudikation 20 Das deutsche Mediationsgesetz nimmt Gestalt an 22 Forum choice in sale of goods contracts with Russian buyers Aktuelle Entwicklungen Aktien- und Kapitalmarktrecht 26 Mehr Planungssicherheit bei Barabfindungen 27 Verschärfung der Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat 29 Haftung von Bankvorständen und Finanzmarktkrise Gesellschaftsrecht 31 CMS European M&A Study Beschluss schlägt Satzung! Zur Möglichkeit von Abfindungsbeschränkungen durch Gesellschafterbeschluss 35 Die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen und 64 Satz 3 GmbHG 36 Gesellschaftsrechtliche Strategien zur erfolgreichen Streitvermeidung in Familienunternehmen 39 Nachschusspflicht bei Widerruf eines Fondsbeitritts Wettbewerbsrecht 41 Bußgeldrisiken beim Benchmarking 43 Kein Anwaltsgeheimnis für Syndizi im EU-Wettbewerbsrecht Bankrecht 45 Neue Regeln für die Sanierung und Restrukturierung von Banken 48 Haftung für fehlerhaftes Rating 50 Bond-M die neue Plattform für Unternehmensanleihen an der Stuttgarter Börse 4 CMS Report XVII

5 Arbeitsrecht 52 BAG ändert Rechtsprechung zum Prinzip der Tarifeinheit was bedeutet dies für die Praxis? 54 Wer klaut, der fliegt oder etwa doch nicht? Vergaberecht 55 Jüngste Vergaberechtsreform endlich abgeschlossen neue Vergabe- und Vertragsordnungen in Kraft Gewerblicher Rechtsschutz 57 Reichweite von Bio-Tech-Patenten eine Bohne macht noch keinen Patentschutz IT-Recht 59 Gewährleistungsrechte bei IT-Projekten Insolvenzrecht 61 Der Debt-Equity-Swap im Diskussionsentwurf des BMJ droht den Gesellschaftern jetzt die Enteignung? Steuerrecht 64 Die Sanierungsklausel als unzulässige Beihilfe: Nationales Verfassungsrecht als Ausweg? China 66 Neuregelung in Shanghai natürliche Personen können jetzt Gesellschafter eines Joint Ventures werden 67 Deliktsgesetz der VR China Haftung für Produktfehler und anderes Fehlverhalten Russland 70 Privatisierung staatlicher Unternehmen 71 Mitarbeiterentsendung nach Russland Grundzüge des maßgeblichen russischen Rechts 74 Das neue russische Gesetz zur Energieeinsparung CMS Intern 78 Publikationen 81 Regelmäßige Veranstaltungen 82 Updates Impressum 5

6

7 Schwerpunktthema Dispute Resolution

8

9 DISPUtE RESolUtIoN Einleitung Das Schwerpunktthema dieser Ausgabe des CMS Reports ist der Streiterledigung in ihren vielfältigen Formen gewidmet. Die Praxis hat verschiedene Verfahrensweisen entwickelt, die anstelle des herkömmlichen Prozesses vor staatlichen oder Schiedsgerichten zur wirtschaftlichen und effizienten Streiterledigung eingesetzt werden können. Zu nennen sind etwa die Mediation (dazu der Beitrag von Thomas Lennarz, Seite 20) und die Schlichtung oder Adjudikation (dazu der Beitrag von Andreas Roquette, Seite 19). Diese Entwicklung ist noch nicht abgeschlossen. Die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) hat die sogenannte DIS-Tool-Box erarbeitet, die unter anderem Verfahrensordnungen für die Mediation, die Schlichtung und Schiedsgutachten zur Verfügung stellt, die Thomas Lennarz auf Seite 18 vorstellt. Freilich werfen diese alternativen Streitbeilegungsmechanismen jeweils eigene Fragen auf und haben eigene Stärken und Schwächen. Der Auswahl des richtigen Verfahrens ist daher besondere Aufmerksamkeit zu widmen Auch im internationalen Schiedsverfahrensrecht gibt es zahlreiche neue Entwicklungen. Auf die Änderung der IBA Rules of Evidence und der UNCITRAL-Schiedsregeln weist Franz-Jörg Semler auf Seite 13 hin. Hartmut Hamann und Stefanie Volz berichten auf Seite 15 über den einstweiligen Rechtsschutz in ICC-Schiedsverfahren sowie auf Seite 16 über die Anerkennung und Vollstreckung von internationalen Schiedssprüchen in den Maghreb-Staaten. Im grenzüberschreitenden Handel hängt die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen oft von der Wahl des Gerichtsstands und der Verfahrensart ab. Konstantin Kantyrev zeigt auf Seite 22 die Vor- und Nachteile von staatlichen Gerichts- und Schiedsgerichtsverfahren sowie in- und ausländischer Gerichtsstände im Warenverkehr mit Russland auf. Auf dem Gebiet des Zivilprozesses zeichnet sich eine namentlich von der EU-Kommission betriebene neue Entwicklung ab: Für bestimmte Fälle könnte es künftig Sammelklagen nach US-amerikanischem Vorbild geben. Dorothee Ruckteschler stellt die Pläne der EU-Kommission auf Seite 10 dar. Über die Einzelheiten wird noch heftig diskutiert. Im Rahmen der Konsultation der EU-Kommission, die im November 2010 begonnen hat, kann auf die nähere Ausgestaltung noch Einfluss genommen werden. Davon betroffene Unternehmen sollten sich aber rechtzeitig darauf einrichten, dass sie künftig wohl auch in Europa mit diesem Instrument angegriffen werden können. 9

10 Sind Sammelklagen in Europa noch aufzuhalten? Vor Kurzem titelte die FTD (20. September 2010): EU-Justizkommissarin verschiebt Pläne für Verbrauchersammelklagen. Das Dementi ließ nicht lange auf sich warten. Kurz darauf schrieb das Handelsblatt (13. Oktober 2010): Brüssel nimmt neuen Anlauf für Sammelklagen. Die Hoffnung deutscher Unternehmen, dass die EU-Kommission ihre Pläne zur Einführung von Sammelklagen in Europa fallen lässt, hat sich offenbar zerschlagen. Worum geht es? Die EU-Kommission geht davon aus, dass Unternehmen und Verbraucher Jahr für Jahr Schäden in Milliardenhöhe deswegen erleiden, weil sich andere Wirtschaftsteilnehmer nicht an die Spielregeln halten. So schätzt die Kommission beispielsweise, dass allein durch echte Kartelle für die anderen Markt - t eilnehmer Schäden in Höhe von mindestens EUR 13 Milliarden, möglicherweise sogar von EUR 37 Milliarden, jährlich entstehen. Ähnliche Größenordnungen werden genannt im Zusammenhang mit verspäteten oder ausgefallenen Flügen oder Bahnfahrten, mit zu hohen Überziehungszinsen von Banken oder versteckten Provisionen bei dem Abschluss von Versicherungsverträgen, ganz zu schweigen von mangelhafter Beratung bei Geldanlagegeschäften. Nach Auffassung der Kommission und vielen Mitgliedern des Europäischen Parlaments bieten das EU-Recht und die einzelnen nationalen Rechtssysteme der Mitgliedsstaaten nur ungenügende Möglichkeiten für eine effektive Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen durch die betroffenen Unternehmen und Verbraucher. Aus diesem Grund bestehen seit vielen Jahren Bestrebungen in der Kommission, die Durchsetzung von EU-Recht auf der Ebene der geschädigten Unternehmen und Verbraucher zu verbessern. Dabei wird immer wieder darauf hingewiesen, dass die Durchsetzung solcher Schadensersatzansprüche und damit die effektive Durchsetzung von EU-Recht nur durch die Einführung von kollektivem Rechtsschutz effizient sein könne. Denn jedem ist klar, dass ein einzelnes Unternehmen oder ein einzelner Verbraucher, der einen um wenige Cent überhöhten Preis für Schrauben gezahlt oder wegen eines gestrichenen Flugs einen Schaden in Höhe von vielleicht EUR 500 erlitten hat, deswegen keine Klage gegen das schädigende Unternehmen anstrengen wird, weil es sich für ihn wirtschaftlich nicht rechnet. Die Befürworter von mehr Gerechtigkeit und mehr Verbraucherschutz propagieren deshalb die Einführung von sogenannten Sammelklagen, einem Instrument, das in Amerika entwickelt wurde (sogenannte class actions ). Die Gegner von Sammelklagen laufen dagegen Sturm. Sie weisen unter anderem darauf hin, dass dieses Instrument in den USA zu zusätzlichen Kosten amerikanischer Firmen in der Größenordnung von USD 55 Milliarden jährlich (!) führt. Darüber hinaus sei jedes dritte US-Unternehmen, gegen das kollektiv geklagt worden sei, daran zerbrochen. Der deutsche Industrie- und Handelskammertag (DIHK) hat deshalb in einem Brief an den EU-Kommissionspräsidenten José Manuel Barroso und den deutschen Kommissar Günther Oettinger gefordert, das gesamte Vorhaben im Interesse der gesamten deutschen Wirtschaft fallen zu lassen. Die neueste Stellungnahme der EU-Kommission macht aber deutlich, dass dieses Petitum keinen Erfolg haben wird. Was sind Sammelklagen? Unter Sammelklagen versteht man ein Instrument, das es Geschädigten (Unternehmen und / oder Verbrauchern) ermöglicht, in einem einzigen Verfahren den Schaden einer Vielzahl von Geschädigten gesammelt geltend zu machen. Es liegt auf der Hand, dass das Druckpotenzial der Geschädigten gegenüber den Schädigern auf diese Weise erheblich gesteigert und die Vergleichsbereitschaft der verklagten Unternehmen beträchtlich größer wird. Die Unternehmen fürchten aber leider zu Recht vor allem das Instrumentarium, das im US-Recht den Geschädigten im Rahmen einer solchen Sammelklage zur Verfügung steht, um die betroffenen Unternehmen zu Vergleichen in Milliardenhöhe zu zwingen. Diese Instrumente sind den europäischen Rechtsordnungen bislang weitgehend fremd. 10 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution

11 So zeichnen sich die US-Sammelklagen vor allem durch folgende Besonderheiten aus, die zu exorbitant hohen Abwehrkosten amerikanischer Firmen führen: Eine Sammelklage kann von jedem Geschädigten angestoßen werden, ohne dass er konkret darlegen muss, wodurch und in welcher Höhe er einen Schaden erlitten hat. Alle potenziell Geschädigten sind Beteiligte an solchen Sammelklagen, unabhängig davon, ob sie sich aktiv an dem Verfahren beteiligen oder wenigstens ihren (angeblichen) Schadensersatzanspruch an eine andere Person abgetreten haben. Um nicht Mitglied der klagenden class zu sein, muss ein potenziell Geschädigter aktiv aus dieser Gruppe austreten (sogenanntes Opt-out-System ). Das verklagte Unternehmen kennt also weder die Identität der Kläger noch deren Anzahl. Hinzu kommt, dass ein Geschädigter nach amerikanischem Prozessrecht Einblick in alle Unterlagen und den gesamten Schriftverkehr des angeblich schädigenden Unternehmens nehmen kann (sogenannte discovery ). Darüber hinaus erreichen die eingeklagten Summen in Amerika oft astronomische Werte, nicht zuletzt deshalb, weil die Anwälte, die die Geschädigten vertreten, üblicherweise auf Erfolgshonorar-Basis arbeiten. Die Kläger müssen auch nicht befürchten, im Falle des Unterliegens dem verklagten Unternehmen Kostenersatz zu schulden. Denn das amerikanische Prozessrecht kennt die in Europa vorherrschende Grundregel, dass der Verlierer die Kosten zu zahlen hat, grundsätzlich nicht. Last but not least gibt es in Amerika darüber hinaus das Instrument des Strafschadensersatzes ( punitive damages ), wonach die Gerichte den von den betroffenen Unternehmen zu leistenden Schadensersatz verdoppeln oder sogar verdreifachen können, um die Unternehmen für ihre Verstöße gegen rechtliche Bestimmungen zusätzlich zu strafen. Was beabsichtigt die EU-Kommission? Zwar beteuern sowohl die EU-Kommissare als auch die Mitglieder des Europäischen Parlaments, dass man keine Sammelklagen nach US-Vorbild in Europa wolle. Die bisher von der EU-Kommission vorgelegten Entwürfe sprechen aber eine andere Sprache. Aus dem von der Kommission (Generaldirektion Wettbewerbsrecht) im April 2008 vorgelegten Weißbuch zu Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrechts und dem von der Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherpolitik im November 2008 veröffentlichten Grünbuch über kollektiven Verbraucherschutz ergibt sich unmissverständlich, dass die Kommission die Einführung von kollektivem Rechtsschutz zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen für notwendig hält. Dabei enthält insbesondere das Weißbuch der Generaldirektion Wettbewerbsrecht viele Regelungen, die direkt aus dem amerikanischen Prozessrecht stammen. Dies gilt insbesondere für die Befugnisse der Gerichte, das beklagte Unternehmen zur Herausgabe von Unterlagen, Schriftverkehr und sonstigen Informationen zu zwingen (sogenanntes disclosure ). Allein an diesem Punkt zeigt sich deutlich, wie wenig durchdacht die Vorschläge der Kommission bislang sind. Denn hier wird die Einführung eines Rechts der Kläger vorgeschlagen, ohne zu berücksichtigen, dass es das notwendige Korrektiv, nämlich das auch für Unternehmensjuristen geltende Anwaltsgeheimnis, in den meisten Prozessordnungen der europäischen Staaten und im EU-Recht nicht gibt. Der EuGH hat erst kürzlich im Fall Akzo Nobel die Anerkennung eines solchen Schutzes der internen Korrespondenz mit Unternehmensjuristen ausdrücklich abgelehnt (siehe hierzu auch den Beitrag von Ruckteschler / Bandtel-Weis auf Seite 43). Dies ist aber nur ein Beispiel für die Inkohärenz der bislang kursierenden Vorschläge. Der erhebliche Gegenwind, den die EU-Kommission zu beiden Papieren erfahren hat, hat zwar gefruchtet und dazu geführt, dass die Kommission noch einmal neu nachdenkt. Fallen gelassen hat sie die Pläne für die Einführung von Sammelklagen dagegen mitnichten. Im Gegenteil: Die Kommissare für Wettbewerb (Almunia), Verbraucher (Dalli) und Justiz (Reding) haben sich nun zusammengetan und beschlossen, das Thema gemeinsam anzugehen. Aus einer gemeinsamen Informationsnote dieser Kommissare vom 5. Oktober 2010 lässt sich entnehmen, dass sie es nach wie vor für erforderlich halten, die Möglichkeit der zivilrechtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wesentlich zu verbessern. Sie machen darüber hinaus unmissverständlich deutlich, dass sie das Instrumentarium des kollektiven Rechtsschutzes nutzen wollen. Allerdings tragen die Kommissare in dieser Note erstmals ausdrücklich der Tatsache Rechnung, dass es in vielen EU-Staaten bereits die eine oder andere Form der kollektiven Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gibt. Sie nehmen auch zur Kenntnis, dass die Mechanismen, mit denen diese Durchsetzung in den EU-Staaten ermöglicht wird, sehr unterschiedlich sind und erkennen an, dass es deswegen notwendig ist, einen einheitlichen Ansatz für alle Bereiche des Verbraucherschutzes und für alle EU-Staaten zu entwickeln. 11

12 Dazu haben die Generaldirektionen Justiz, Wettbewerb und Verbraucher im November 2010 eine erneute öffentliche Anhörung gestartet, die Ende Februar 2011 abgeschlossen sein soll. Handlungsbedarf für die deutsche Wirtschaft Brauchen wir auch noch räuberische Verbraucher(-Verbände)? Wäre es nicht vielleicht sinnvoller, das Interesse der Verbraucher durch die Abschöpfung von Gewinnen bei den gesetzwidrig handelnden Unternehmen durchzusetzen, wie dies im deutschen Wettbewerbsrecht ( 34 GWB) bereits vorgesehen ist? Vor diesem Hintergrund besteht nach wie vor akuter Handlungsbedarf für die deutsche Wirtschaft. Die bisherige grundsätzliche und umfassende Ablehnung eines EU-Gesetzvorschlages für Sammelklagen wird nicht zielführend sein. Dazu sind die Bestrebungen der EU und der Erfolgsdruck der betroffenen EU-Kommissare zu stark. Es muss vielmehr darum gehen, sich für sinnvolle Regelungen einzusetzen. Es stellt sich die Frage, ob es volkswirtschaftlich gesehen sinnvoll sein kann, minimale Schäden des einzelnen Verbrauchers zulasten von Unternehmen in aufwändigen, teuren Verfahren durchzusetzen. Selbst wenn es richtig sein sollte, dass den Verbrauchern in der EU jährlich Schäden in Milliardenhöhe wegen Fehlverhaltens von Unternehmen entstehen, bleibt zu bedenken, dass die Abwehrkosten in Amerika offenbar ein Vielfaches der entstandenen Schäden betragen. Es wäre blauäugig zu glauben, dass diese Abwehrkosten sich nicht auf die Preise auswirken, die die Verbraucher im Ergebnis zu zahlen haben. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob es wirklich sinnvoll ist, Instrumentarien zu schaffen, die zu Missbrauch einladen. In Deutschland haben wir ausreichend Erfahrung mit sogenannten räuberischen Aktionären. Dr. Dorothee Ruckteschler ist Partnerin im Fachbereich Prozessführung & Schiedsverfahren bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E dorothee.ruckteschler@cms-hs.com Die Prozessrechtler von CMS Hasche Sigle und der anderen Anwaltskanzleien der CMS Allianz werden wieder eine Stellungnahme zu den Plänen der Kommission abgeben, wie schon zum Grünbuch der Generaldirektion Verbraucher. Wenn Sie uns dazu Ihre Meinung sagen wollen, sind wir dafür dankbar und nehmen Ihre Hinweise gern in unsere Stellungnahme auf. Ansprechpartnerin ist Frau Dr. Dorothee Ruckteschler. 12 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution

13 Neue Verfahrensregeln in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Im Jahre 2010 sind mit den IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration und den Schiedsregeln der UNCITRAL zwei für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit wichtige Regelwerke erneuert worden. Flexibilität und Ein bedeutsamer Vorteil der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit ist ihre Flexibilität. Während die Verfahren vor staatlichen Gerichten in den Zwangsjacken der nationalen Prozessordnungen stecken, können die Parteien Schiedsverfahren selbst gestalten und den Besonderheiten des jeweiligen Falles anpassen. Sie sind dabei von Gesetzes wegen nur an wenige Grundsätze gebunden, zu denen namentlich die Gleichbehandlung der Parteien und deren Anspruch auf rechtliches Gehör zählen. Regelungsbedarf Dessen ungeachtet besteht ein praktisches Bedürfnis nach einigermaßen detaillierten Regeln, um den Parteien auch in Schiedsverfahren einen Rahmen zu bieten, innerhalb dessen sie das Verfahren in vorhersehbarer und transparenter Weise durchführen können. Diesem Zweck dienen die Schiedsordnungen, die die verschiedenen Schiedsgerichtsinstitutionen geschaffen haben. Zu nennen sind beispielsweise die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS), der Internationale Schiedsgerichtshof bei der Internationalen Handelskammer (ICC) oder der London Court of International Arbitration (LCIA). Diese Schiedsordnungen gelten primär für Schiedsverfahren, die von den betreffenden Schiedsinstitutionen betreut werden, also für sogenannte institutionelle Schiedsverfahren. Für die zahlreichen Schiedsverfahren, die außerhalb von Schiedsinstitutionen geführt werden, die sogenannten Ad-hoc- Schiedsverfahren, gelten sie nur, wenn die Parteien ihre Anwendung vereinbart haben. Die Schiedsordnungen lassen den Parteien und den Schiedsgerichten reichlichen Gestaltungsspielraum man kann auch sagen: Lassen viele Fragen offen und zwar gerade bei der praktisch wichtigen Frage, in welchem Umfang und wie Beweise zu erheben sind. Die IBA Rules of Evidence Diese Lücke wollen die IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (IBA Rules of Evidence) schließen. Im Frühjahr 2010 hat die International Bar Association (IBA) eine überarbeitete Fassung ihrer erstmals 1999 veröffentlichten und inzwischen vielfach angewandten Regeln vorgestellt. Die neue Fassung soll für Schiedsverfahren gelten, für die die Parteien nach dem 29. Mai 2010 die Anwendung der IBA Rules of Evidence vereinbaren (falls sie nicht die frühere Fassung anzuwenden wünschen). Die Parteien können die IBA Rules of Evidence als verbindliches Regelwerk vereinbaren oder auch lediglich bestimmen, dass sie sich von ihnen bei der Durchführung des Schiedsverfahrens leiten lassen wollen. Die IBA Rules of Evidence bemühen sich, eine Brücke zwischen den recht weit auseinanderklaffenden Beweiserhebungsregeln des angloamerikanischen Rechtskreises ( Common Law ) und dem Recht vieler kontinentaleuropäischer und ihnen folgender Rechtsordnungen ( Civil Law ) zu bilden. Das gilt namentlich für die Verpflichtung zur Vorlage von Dokumenten, auch solchen in elektronischer Form. Hier wird ein Mittelweg zwischen den sehr weitgehenden Discovery- Möglichkeiten des US-amerikanischen Rechts und den restriktiven Regelungen anderer Rechtsordnungen, zum Beispiel des deutschen Rechts, eingeschlagen. Im Kern nicht neu, aber für den deutschen Juristen ungewohnt, ist es, dass auf Anordnung des Schiedsgerichts vor der Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen schriftliche Zeugenaussagen vorgelegt werden müssen. Ungewohnt ist für den deutschen Juristen auch, dass Parteigutachten als Beweismittel zugelassen sind. Die Regeln statuieren neu eine allgemeine Verpflichtung der Parteien, im Beweisverfahren Treu und Glauben zu beachten ( to act in good faith ) und sanktionieren Verletzungen über Kostenregelungen und die Möglichkeit des Schiedsgerichts, aus Beweisvereitelungen nachteilige Schlüsse für die beweisbelastete Partei zu ziehen. Insgesamt sind die Regeln darauf ausgerichtet, die Beweiserhebung möglichst schnell und kostengünstig durchzuführen. Sie befassen sich allerdings nicht mit der Frage, ob das Schiedsgericht einen angebotenen Beweis erheben muss oder ob es ein Beweisangebot als unerheblich übergehen darf. Die deutsche Relationstechnik findet inzwischen zwar auch international Aufmerksamkeit, doch kann keineswegs davon ausgegangen werden, dass sich ein internationales Schiedsgericht an diese Technik halten wird. Parteivertreter und Schiedsrichter in internationalen Schiedsverfahren sind von den zum Teil weit voneinander abweichenden Rechtsordnungen geprägt, aus denen sie stammen. Was dem einen logisch zwingend erscheint, mag der andere für eine sachwidrige Beschränkung der Entscheidungsfindung halten. Von besonderer Bedeutung ist daher die neu in die IBA Rules of 13

14 Evidence aufgenommene Bestimmung, dass die Beteiligten in einem möglichst frühen Stadium des Schiedsverfahrens die Verfahrensweise festlegen sollen. Die UNCITRAL-Schiedsregeln Die United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) hat schon im Jahre 1976 Schiedsregeln geschaffen, nach denen die Parteien Ad-hoc-Verfahren führen können. Die UNCITRAL ist keine Schiedsinstitution. Sie administriert also nicht selbst Schiedsverfahren, sondern beschränkt sich darauf, Schiedsregeln bereit zu stellen, die die Parteien nach ihrem Gutdünken vereinbaren können. Die UNCITRAL-Regeln haben weite Akzeptanz gefunden und werden vielfach sowohl bei Schiedsverfahren zwischen Parteien des Privatrechts als auch bei solchen unter Beteiligung von Staaten verwandt. Im Jahre 2010 wurden sie in verschiedenen Punkten neu gefasst und der zwischenzeitlichen Entwicklung angepasst. Die neuen Schiedsregeln gelten für alle nach dem 15. August 2010 getroffenen Schiedsabreden, in denen sich die Parteien auf die Anwendbarkeit der UNCITRAL- Schieds regeln verständigen (falls sie nicht die Geltung der früheren Fassung vereinbaren). Hervorzuheben sind folgende Bestimmungen: Das Verfahren zur Bestellung des parteibenannten Schiedsrichters, des Vorsitzenden und gegebenenfalls eines Einzelschiedsrichters wurde für die Fälle vereinfacht, in denen eine Partei ihre Mitwirkung versagt oder sich die Parteien nicht einigen. Die Parteien können den Generalsekretär des Ständigen Schiedshofes in Den Haag als diejenige Institution vereinbaren, die selbst den oder die Schiedsrichter zu bestimmen hat, oder statt dessen festlegen, dass der Generalsekretär die ernennende Stelle bestimmt. Vereinfacht wurden die Möglichkeiten, dritte Parteien an einem Schiedsverfahren zu beteiligen. Die UNCITRAL-Schiedsregeln sehen nunmehr auch vereinfachte Verfahren zur Beweisaufnahme durch Videokonferenzen unter Teilnahme von Zeugen und Sachverständigen vor. Ausblick Es darf erwartet werden, dass die beiden neuen Regelwerke an den Erfolg ihrer Vorgänger anknüpfen können und in vielen internationalen Schiedsverfahren Anwendung finden werden. Als weitere Neuerung steht ferner für Anfang 2011 eine Revision der seit 1998 geltenden Schiedsordnung des Internationalen Schiedsgerichtshofs der Internationalen Handelskammer (ICC) an. Prof. Dr. Franz-Jörg Semler ist Partner im Fachbereich Gesellschaftsrecht bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E franz-joerg.semler@cms-hs.com Die IBA Rules of Evidence sind unter anderem zugänglich über in englischer Sprache mit Übersetzungen unter anderem in die deutsche Sprache. Ein Kommentar in englischer Sprache ist zugänglich über ibanet.org/lpd/dispute_resolution_section/arbitration/default. aspx. Die UNCITRAL-Schiedsregeln sind in den UN-Sprachen (arabisch, chinesisch, englisch, französisch, russisch und spanisch) publiziert, zugänglich über den Internet-Auftritt von UNCITRAL, in englischer Fassung unter Falls das Schiedsgericht vorläufige oder sichernde Maßnahmen anordnet, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen, kann es der geschädigten Partei im anhängigen Schiedsverfahren Schadensersatz zusprechen. Zu erwähnen ist ferner das neu gestaltete Verfahren zur Festsetzung und Überprüfung der Schiedsrichterhonorare. 14 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution

15 Einstweiliger Rechtsschutz in ICC-Schiedsverfahren Einstweiliger Rechtsschutz kann je nach Blickwinkel der Prozessparteien zum Vor- oder Nachteil sein. Eher misslich ist das Instrument des einstweiligen Rechtsschutzes dann, wenn Schieds gerichte anhand vager Maßstäbe im Ergebnis unkontrollierbare Entscheidungen treffen können. Dies wiegt noch schwerer, wenn Entscheidungen staatlicher Gerichte entgegenstehen. Regelung in der ICC-Schiedsordnung So sieht zum Beispiel die ICC-Schiedsordnung in Art. 23 vor, dass das Schiedsgericht, sobald ihm die Akten übermittelt worden sind, auf Antrag einer Partei ihm angemessen erscheinende sichernde oder vorläufige Maßnahmen anordnen kann. Es kann diese Anordnung einstweiliger Maßnahmen von der Stellung angemessener Sicherheiten durch die antragstellende Partei abhängig machen. Das Schiedsgericht entscheidet nach eigenem Ermessen in der Form eines begründeten Beschlusses oder eines Schiedsspruchs. Vor dem Zeitpunkt der Übergabe der Akten an das Schiedsgericht und gegebenenfalls auch noch danach können die Parteien bei jedem zuständigen Justizorgan sichernde und vorläufige Maßnahmen beantragen. Ein solcher Antrag auf Anordnung einstweiliger Maßnahmen oder auf Vollziehung der vom Schiedsgericht angeordneten Maßnahmen stellt nach der ICC-Schiedsordnung keinen Verstoß gegen oder Verzicht auf die Schiedsvereinbarung dar und lässt die dem Schiedsgericht zustehenden Befugnisse unberührt. Die Stellung eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz bei staatlichen Gerichten und alle durch sie angeordneten Maßnahmen müssen unverzüglich dem Sekretariat mitgeteilt werden, das dann das Schiedsgericht informiert. Keine verbindlichen Kriterien für den Erlass sichernder oder vorläufiger Maßnahmen in ICC-Schiedsverfahren Die Voraussetzungen für den Erlass sichernder oder vorläufiger Maßnahmen durch das Schiedsgericht sind in der ICC- Schiedsordnung nicht geregelt. Auch der mögliche Umfang solcher Maßnahmen bleibt offen. In der Praxis haben sich zwar Kriterien herausgebildet, anhand derer Entscheidungen über einstweilige Maßnahmen getroffen werden. Gefordert werden: Ein Zusammenhang zwischen dem Gegenstand des Schiedsverfahrens und der beantragten einstweiligen Maßnahme, hinreichende Erfolgsaussichten der antragstellenden Partei in der Hauptsache sowie Dringlichkeit und die Gefahr des Entstehens irreparablen Schadens. Trotzdem bleibt das Risiko unkalkulierbarer Entscheidungen, denn das Schiedsgericht entscheidet meist in einem summarischen Verfahren aufgrund der Aktenlage. Gegen Entscheidungen des Schiedsgerichts gibt es regelmäßig kein Rechtsmittel. Im Einzelfall kann zu prüfen sein, ob und wenn ja welche Konsequenzen die Nichtbeachtung einer Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat. Verhältnis zu Entscheidungen staatlicher Gerichte nicht geregelt Art. 23 der ICC-Schiedsordnung lässt ausdrücklich Anträge auf sichernde und vorläufige Maßnahmen bei staatlichen Gerichten auch während des Schiedsverfahrens zu. Nicht ausdrücklich geregelt ist jedoch die Frage, ob ein Schiedsgericht auch dann noch entscheiden darf, wenn staatliche Gerichte bereits abschließend über sichernde oder vorläufige Maßnahmen entschieden haben. Damit besteht ein Risiko widerstreitender Entscheidungen bis hin zum Verlust einer positiven Entscheidung eines staatlichen Gerichts. Beispiel: Das deutsche Maschinenbauunternehmen A lässt sich mögliche Gewährleistungsansprüche gegen seinen Zulieferer Z mit einer Garantie auf erstes Anfordern absichern. Beim Endkunden des A treten erhebliche Mängel auf, die auf Bauteile des Z zurückzuführen sind. A nimmt daraufhin die Garantie auf erstes Anfordern in Anspruch. Z möchte mit einer einstweiligen Verfügung erreichen, dass dem begünstigten Maschinenbauer die Inanspruchnahme der Sicherheiten untersagt wird. Sein Antrag wird von deutschen staatlichen Gerichten rechtskräftig und letztinstanzlich zurückgewiesen. Zwischen A und Z ist darüber hinaus ein ICC-Schiedsverfahren anhängig, in dem Z offene Forderungen geltend macht. Kurz nachdem sein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten endgültig gescheitert ist, beantragt er mit identischer Begründung nunmehr vor dem ICC-Schiedsgericht, die Inanspruchnahme der Sicherheit bis zum Abschluss des Schiedsverfahrens zu untersagen. Mit dem Wortlaut von Art. 23 der ICC-Schiedsordnung können folgende Fragen nicht sicher beantwortet werden: Darf das ICC-Schiedsgericht diesem Antrag stattgeben? Wäre der Fall anders zu beurteilen, wenn der einstweilige Rechtsschutz nicht nach sorgfältiger Prüfung in zwei Instanzen durch deutsche Gerichte abgelehnt worden wäre, sondern in einem Staat, dessen Gerichte als korrupt gelten? Wie wäre es, wenn eine der Parteien des Schiedsverfahrens ein staatliches Unternehmen wäre und die staatlichen Gerichte dieses Staates erkennbar einseitig im Interesse des staatlichen Unternehmens entschieden hätten? 15

16 Die Fachliteratur ist sich nicht einig: Teilweise wird vertreten, ein Schiedsgericht sei durch Entscheidungen staatlicher Gerichte grundsätzlich in keiner Weise gebunden. Es könne selbst frei über den ihm vorgelegten Sachverhalt entscheiden. Dagegen wird eingewandt, eine Partei, die in einem rechtsstaatlichen Gerichtsverfahren letztinstanzlich unterlegen sei, dürfe bei unverändertem Sachverhalt nicht die Chance erhalten, vor einem anderen Forum erneut einen identischen Antrag zu stellen. Die Prognose der Schiedsgerichtsentscheidung ist aber schwierig. Lösung über Parteivereinbarung? Art. 23 der ICC-Schiedsordnung lässt abweichende Vereinbarungen zu. Die Parteien können sich darauf verständigen, dass das Schiedsgericht nicht befugt ist, sichernde oder vorläufige Maßnahmen anzuordnen. Eine solche von der ICC-Schiedsordnung abweichende Vereinbarung kann bereits vor Entstehen einer Streitigkeit in der Schiedsklausel eines Vertrags erfolgen oder nach Einleitung des Schiedsverfahrens in den Terms of Reference, Art. 18 der ICC-Schiedsordnung. In den Terms of Reference formuliert das Schiedsgericht den Schiedsauftrag. Die Terms of Reference enthalten unter anderem die Anträge der Parteien. Sie können auch Einzelheiten hinsichtlich der anzuwendenden Verfahrensbestimmungen vorsehen. Prof. Dr. Hartmut Hamann ist Partner im Fachbereich Immobilien Bauen Umwelt bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E hartmut.hamann@cms-hs.com Stefanie Volz ist Rechtsanwältin im Fachbereich Gesellschaftsrecht bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E stefanie.volz@cms-hs.com Allerdings wird sich nicht immer sicher einschätzen lassen, welche Partei im Laufe eines unter Umständen langwierigen Schiedsverfahrens ein höheres Interesse an sichernden oder vorläufigen Maßnahmen haben wird. Anerkennung und Vollstreckung internationaler Schiedssprüche in den Maghreb-Staaten Die Anerkennung und Vollstreckung internationaler Schiedssprüche in Marokko, Algerien und Tunesien werden weitgehend durch die Regelungen der New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New Yorker Übereinkommen) von 1958 bestimmt. Alle drei Staaten gehören zu seinen Unterzeichnern. Es gibt jedoch Unterschiede in der Ausgestaltung dieses gemeinsamen Rechtsrahmens. Marokko Das New Yorker Übereinkommen ist in Marokko am 7. Juni 1959 in Kraft getreten. Vorbehalte hinsichtlich der Gegenseitigkeit oder der Rechtsnatur der zugrunde liegenden Streitigkeit wurden nicht erklärt. Unter bestimmten Voraussetzungen, wie dem Vorliegen internationaler Handelsvereinbarungen oder wenn Parteien ihren Sitz im Ausland haben, können auch in Marokko ergangene Schiedssprüche wie ausländische Schiedssprüche behandelt werden. Es gibt keine Frist zur Einleitung eines Verfahrens zur Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs. Aufgrund der letzten Reform des marokkanischen Zivilprozessrechts vom November 2007 und der darin enthaltenen Regelungen für Schiedsverfahren müssen alle Schiedssprüche, die in Marokko ergehen, innerhalb von sieben Tagen nach ihrem Erlass bei einem Gericht registriert werden. Für ausländische Schiedssprüche gibt es keine entsprechende Regelung. 16 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution

17 Das Gericht am Sitz oder Wohnort der Partei, gegen die sich das Verfahren richtet oder gegen die die Vollstreckung begehrt wird, ist örtlich für das Verfahren zuständig. Jede ablehnende Entscheidung ist rechtsmittelfähig, eine Entscheidung zugunsten der Anerkennung und Vollstreckung ist es nur in engen Ausnahmefällen. Innerhalb von 15 Tagen ab Zustellung der Entscheidung kann Rechtsmittel zur 2. Instanz eingelegt werden, danach kann der oberste Gerichtshof Cour Suprême angerufen werden. Das deutsch-marokkanische Rechtshilfeabkommen vom 29. Oktober 1985 betrifft im Wesentlichen die Behandlung der Staatsangehörigen beider Länder in Verfahren vor den Gerichten des jeweils anderen Staats. Es soll sicherstellen, dass diese in beiden Staaten dieselben Rechte genießen und gleich behandelt werden wie die jeweils eigenen Staatsangehörigen. Algerien Das New Yorker Übereinkommen trat in Algerien am 8. Mai 1989 in Kraft. Algerien hat von mehreren Vorbehalten Gebrauch gemacht. Daher ist das New Yorker Übereinkommen nur auf Rechtsstreitigkeiten aus Handelsbeziehungen anwendbar. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach algerischem Recht. Außerdem ist sein Anwendungsbereich auf Schiedssprüche begrenzt, die in einem anderen Unterzeichnerstaat ergingen. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche aus Drittstaaten unterliegen den im algerischen Zivilprozessrecht hierfür vorgesehenen Bestimmungen. In Algerien ist die gewöhnliche Verjährungsfrist von 30 Jahren auf die Anerkennung und Vollstreckung jeder Art von Schiedssprüchen anwendbar. Die Verfahrenszuständigkeit liegt bei dem Gericht am Vollstreckungsort. Ein Rechtsmittel gegen ablehnende Entscheidungen ist stets möglich, gegen eine stattgebende Entscheidung hingegen nur bei Geltendmachung bestimmter Gründe. Diese sind den Aufhebungsgründen des New Yorker Übereinkommens sehr ähnlich. Vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist von 15 Tagen ab dem Tag der Gerichtsentscheidung sind keine Vollstreckungsmaßnahmen erlaubt. der Cour de Cassation. Die Einlegung eines Rechtsmittels hat im Hinblick auf die Vollstreckung aus der erstinstanzlichen Entscheidung keine aufschiebende Wirkung. Zusätzlich kann der deutsch-tunesische Vertrag über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 19. Juli 1966 anwendbar sein. Dieser regelt die Rechtsstellung der jeweiligen Staatsangehörigen, wenn sie an Gerichtsverfahren im anderen Vertragsstaat beteiligt sind. Schiedsverfahren in den Maghreb-Staaten Schiedsverfahren gewinnen in Nordafrika an Bedeutung. Erwähnenswerte Initiativen der letzten Jahre sind zum Beispiel die Einrichtung eines Schiedsgerichtshofs in Marokko mit einer eigenen Schiedsordnung und ein neues marokkanisches Schiedsverfahrensgesetz vom November 2007, durch das neue Vorschriften zu nationalen und internationalen Schiedsverfahren Aufnahme in das marokkanische Zivilprozessrecht fanden. Algerien hat bereits 2008 ein Schiedsgesetz in das Zivilgesetzbuch eingefügt, die dortige Industrie- und Handelskammer hat Centres de conciliation et d arbitrage mit eigener Schiedsordnung eingerichtet. Tunesien hat schon seit 1993 ein nationales Schiedsverfahrensgesetz. Mit wenigen Ausnahmen gilt, dass Gerichtsverfahren in den Maghreb-Staaten auf Arabisch zu führen sind. Das kann für ausländische Beteiligte zu Schwierigkeiten führen. Prof. Dr. Hartmut Hamann ist Partner im Fachbereich Immobilien Bauen Umwelt bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E hartmut.hamann@cms-hs.com Tunesien Das New Yorker Übereinkommen ist in Tunesien am 15. Oktober 1967 in Kraft getreten. Tunesien hat den Vorbehalt der Gegenseitigkeit erklärt, so dass das New Yorker Übereinkommen nur auf Schiedssprüche anwendbar ist, die in einem anderen Unterzeichnerstaat ergingen. Da es keine speziellen Verjährungsregelungen für Schiedssprüche gibt, gilt die allgemeine Regel, nach der jede Gerichtsentscheidung 20 Jahre nach ihrem Erlass wirkungslos wird. Das Berufungsgericht ( Cour d Appel ) in Tunis hat die ausschließliche Zuständigkeit für Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche. Rechtsmittelgericht ist der tunesische oberste Gerichtshof, Stefanie Volz ist Rechtsanwältin im Fachbereich Gesellschaftsrecht bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E stefanie.volz@cms-hs.com 17

18 Die DIS-Tool-Box zur alternativen Streitbeilegung neue Regeln der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Bislang war die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.v. (DIS) im Wesentlichen für Schiedsverfahren bekannt. Nun jedoch öffnet sich die DIS auch für andere Arten alternativer Streitbeilegung und überrascht dabei mit innovativen Ansätzen. Seit Mai 2010 bietet die DIS neben der weiterhin unverändert geltenden Schiedsgerichtsordnung und Schlichtungsordnung Regelwerke für Mediation, Adjudikation sowie für bindende und unverbindliche (Schieds-) Gutachten an. Die DIS vollzieht damit nach, was in der Praxis bereits seit längerem etabliert ist: Die Verwendung von verschiedenen alternativen Streitbeilegungsmethoden neben dem klassischen Gerichtsprozess und dem Schiedsverfahren. Die DIS ist nunmehr mittels dieser Tool-Box in der Lage, alle wesentlichen alternativen Streitbeilegungsverfahren zu administrieren und zu betreuen. DIS-Mediationsordnung Die neue DIS-Mediationsordnung bietet einen Regelungsrahmen für eine einvernehmliche Streitbeilegung der Parteien mit Hilfe eines neutralen Dritten. Der Mediator hat die Aufgabe, die Parteien bei der Suche nach einer Einigung zu unterstützen. Er hat jedoch keine Entscheidungskompetenz. Voraussetzung für die Anwendung der DIS-Mediationsordnung ist, dass sich die Parteien auf deren Geltung verständigt haben. Ist dies der Fall, stellt die DIS-Mediationsordnung den vertraglichen Rahmen der Mediation dar. Gesetzliche Regelungen über die Mediation existieren demgegenüber in Deutschland bislang nicht. Dies wird sich jedoch in Kürze ändern (siehe dazu den Beitrag über den Referentenentwurf für das neue Mediationsgesetz auf Seite 20). Die Mediation kann von jeder Vertragspartei durch schriftlichen Antrag an die andere Partei und die DIS eingeleitet werden. Die DIS-Mediationsordnung sieht vor, dass sich die Parteien anschließend einvernehmlich auf einen Mediator einigen. Gelingt eine Einigung nicht, benennt die DIS den Mediator. Die Gestaltung des Mediationsverfahrens liegt im weiteren Verlauf der Mediation im Ermessen der Parteien und des Mediators. Detaillierte Regelungen hierzu finden sich in der Mediationsordnung nicht. 8 der DIS-Mediationsordnung sieht vor, dass die Mediation von einer Partei erst für beendet erklärt werden kann, nachdem eine erste Mediationssitzung durchgeführt worden ist, oder wenn innerhalb von zwei Monaten ab Bestellung des Mediators keine Sitzung stattgefunden hat. Dies soll Schnellschüsse der Parteien vermeiden. Die Verjährung von Ansprüchen ist gehemmt, sobald eine Partei den Antrag auf Mediation gestellt hat. Die Mediationsergebnisse und Diskussionen sind vertraulich. Schließlich besteht während der Mediation eine Friedenspflicht. Solange die Mediation läuft, kann keine Klage zum staatlichen Gericht oder Schiedsgericht erhoben werden. Lediglich Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes bleiben zulässig. DIS-Adjudikations-Verfahrensordnung Die ebenfalls neue DIS-Adjudikations-Verfahrensordnung regelt ein vor allem im Baurecht seit langem bekanntes Streitbeilegungsverfahren, bei dem zu Beginn eines längerfristigen (Bau-)Projekts ein sogenanntes Dispute Adjudication Board von den Parteien bestellt wird. Dieses Dispute Adjudication Board, das im Regelfall mit drei Personen besetzt ist, kann Streitigkeiten, die während des laufenden Projekts entstehen, mit vorläufig verbindlicher Wirkung für die Parteien entscheiden. Die Parteien müssen die Entscheidung des Boards zunächst akzeptieren, können diese jedoch im Wege eines Schiedsverfahrens überprüfen lassen. Bis zur rechtskräftigen Aufhebung der Entscheidung sind sie jedoch an die vorläufige Entscheidung gebunden. Beachtet die unterliegende Partei den Entscheid des Dispute Adjudication Boards nicht, und führt dies zu einer Verzögerung des Projekts, so macht sich die vertragsuntreue Partei schadensersatzpflichtig und zwar auch dann, wenn der Entscheid später wieder aufgehoben wird. Bitte beachten Sie zu diesem Thema auch den Beitrag von Roquette auf Seite 19. Verfahrensordnungen für Schiedsgutachten und Gutachten Ferner hat die DIS erstmals Verfahrensordnungen für Schiedsgutachten und Gutachten eingeführt. Unter einem Schiedsgutachten wird ein Gutachten verstanden, das ähnlich wie die Entscheidung eines Dispute Adjudication Boards für die Parteien verbindlich ist, bis es gegebenenfalls von einem Gericht oder Schiedsgericht aufgehoben wird. Demgegenüber ist das einfache Gutachten gemäß 18 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution

19 der DIS-Gutachtensordnung von vornherein unverbindlich und hat keine Bindungswirkung für die Parteien. Es dient damit letztlich nur als Anhaltspunkt für die jeweilige Einschätzung der Erfolgsaussichten der Parteien. Konfliktmanagementordnung Schließlich hat die DIS eine sogenannte Konfliktmanagementordnung eingeführt, die in dieser Form bislang weltweit wohl einzigartig sein dürfte. Die Konfliktmanagementordnung, auf die sich die Parteien vor oder nach Entstehung des Streites einigen können, sieht vor, dass die Parteien im Streitfall einen Konfliktberater an die Seite gestellt bekommen, der die Parteien bei der Auswahl des Streitbeilegungsmechanismus berät. Die Parteien brauchen sich daher bei Vertragsschluss noch keine Gedanken über die mögliche Art der Streitbeilegung zu machen. Vielmehr können die Parteien nach Entstehung der Streitigkeit mit Hilfe des Konfliktmanagers entscheiden, ob eine Mediation, ein Schiedsgutachten, ein Schiedsverfahren oder ein staatliches Gericht das richtige Forum bietet. Ob sich dieses Verfahren durchsetzt, bleibt abzuwarten. Es ist keineswegs gewiss, dass sich die Parteien nach Entstehung einer Streitigkeit tatsächlich noch einvernehmlich und zum beiderseitigen Nutzen auf ein sinnvolles Streitbeilegungsinstrument verständigen können, nur weil ein Konfliktmanager ihnen dabei hilft. Die Praxis zeigt, dass jedenfalls ohne einen solchen Konfliktmanager derartige Vereinbarungen regelmäßig scheitern. Dr. Thomas Lennarz ist Rechtsanwalt im Fachbereich Prozessführung & Schiedsverfahren bei CMS Hasche Sigle in Stuttgart. E thomas.lennarz@cms-hs.com Baugerichtstag setzt auf Adjudikation Im Bereich Alternative Streitbeilegungsverfahren gibt es zwischen der Schiedsgerichtsbarkeit und der Mediation noch die Adjudikation. Wie bei allen ADR-Verfahren können diese nur durch ge führt werden, wenn beide Parteien dies freiwillig vereinbaren. Verweigert eine Partei ihre Mitwirkung, bleibt nur der Weg zu den staatlichen Gerichten. Der Deutsche Baugerichtstag e.v. hat vor geschlagen, dass der Gesetzgeber die Adjudikation verbindlich einführt, womit dann eine Partei einen Anspruch auf Durchführung eines Adjudikationsverfahrens gegen die andere Partei hätte. Im Beitrag von Lennarz (Seite 13) wird eine Reihe neuerer Verfahrensordnungen der DIS für Alternative Streitbeilegungsverfahren erörtert. Diese und andere Verfahrensordnungen (beispielsweise die SL Bau der Deutschen Gesellschaft für Baurecht e.v. beziehungsweise die SOBau der Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein) kommen aber nur zur Anwendung, wenn die Parteien eine solche Verfahrensordnung vereinbaren. Dies mag bei Vertragsschluss gelingen. Unterbleibt eine solche Vereinbarung bei Vertragsschluss und ist das Kind erst einmal in den Brunnen gefallen, ist die nachträgliche Vereinbarung über die Durchführung eines alternativen Streiterledigungsverfahrens oft nicht möglich. Ohne Mitwirkung der anderen Partei bleibt dann nur der jedenfalls in Bausachen oft steinige Weg zu den staatlichen Gerichten. Positive Erfahrungen mit Adjudikation in England Wegen der beklagten Defizite der staatlichen Gerichtsbarkeit bei umfangreicheren Bausachen wurde in England im Jahr 1996 im sogenannten Housing Grants, Construction and Regeneration Act gesetzlich vorgeschrieben, dass in jedem Vertrag über Immobilienprojekte die alternative Streit erle digung durch ein Adjudikationsverfahren festzuschreiben ist. Damit kann in England bei Immobilienprojekten jede Partei auf der Durchführung eines Adjudikationsverfahrens mit einer vorläufig verbindlichen Entscheidung eines Schlichters bestehen. Die Erfahrungen in England nach Einführung der verpflichtenden Adjudikation sind durchaus positiv. Statistiken zeigen, dass seit der Einführung des verpflichtenden Adjudikationsverfahrens die Anzahl von Bauprozessen deutlich zurückgegangen ist und jedes Jahr eine große Anzahl von Konflikten durch Adjudikationsverfahren gelöst wird. Empfehlung des Baugerichtstags In Deutschland hat der Deutsche Baugerichtstag e.v. im Mai 2010 seine bereits im Mai 2008 getroffene Entscheidung zum Thema Adjudikation bestätigt beziehungsweise konkretisiert und empfiehlt dem Gesetzgeber die Einführung eines 19

20 verpflichtenden Adjudikationsverfahrens zur Streiterledigung für Bau- und Architektenverträge sowie Ingenieurverträge im Zusammenhang mit Bauprojekten. Bei diesen Verfahren sollen bauerfahrene Dritte auf Grundlage einer summarischen Sachverhalts- und Rechtsprüfung innerhalb kürzester Fristen mit vorläufiger Bindungswirkung, aber korrigierbar durch staatliche Gerichte beziehungsweise ein Schiedsgericht, Baustreitigkeiten entscheiden. Sollte der Gesetzgeber diese Empfehlung aufgreifen und ein gesetzliches Adjudikationsverfahren einführen, wäre die Durchführung eines solchen Verfahrens zwingend. Wenn eine der Parteien die Durchführung des Verfahrens beantragt, könnte die andere Partei sich diesem dann nicht entziehen. Die Parteien könnten lediglich bei Vertragsschluss das dann gesetzlich vorgeschriebene Adjudikationsverfahren abbedingen und statt seiner ein anderes Streiterledigungsverfahren (einschließlich des normalen Weges zu den staatlichen Gerichten) vereinbaren. Fazit Auch wenn eine Reihe von Fragen, wie beispielsweise die Frage der Vollstreckbarkeit eines Adjudikationsspruchs beziehungsweise die Einbindung Dritter in ein solches Verfahren, offen ist, ist die Initiative des Deutschen Baugerichtstages e.v. für den Baubereich wegen der bekannten Defizite der staatlichen Gerichtsbarkeit zu begrüßen. Andreas J. Roquette, LL. M. ist Partner im Bereich Immobilien Bauen Umwelt bei CMS Hasche Sigle in Berlin. E andreas.roquette@cms-hs.com Das deutsche Mediationsgesetz nimmt Gestalt an Im Juli 2010 hat das Bundesministerium der Justiz den Referentenentwurf für das lang erwartete deutsche Mediationsgesetz vorgelegt. Ziel des Mediationsgesetzes ist es, die Verbreitung und Akzeptanz der Mediation in Deutschland zu erhöhen und die Vorgaben der europäischen Mediationsrichtlinie aus dem Jahr 2008 umzusetzen. Hierfür hat der europäische Gesetzgeber eine Frist bis Mai 2011 gesetzt. Die wesentlichen Eckpunkte des Gesetzgebungsvorhabens werden im Folgenden kurz dargestellt. Anwendungsbereich Während die europäische Mediationsrichtlinie (Richtlinie 2008 / 52 / EG vom 21. Mai 2008, ABl. EU Nr. L 136 vom 24. Mai 2008, Seite 3) lediglich Mediationsverfahren in grenzüberschreitenden Streitigkeiten regelt, geht der Referentenentwurf für das deutsche Mediationsgesetz darüber hinaus. Das Mediationsgesetz soll Anwendung finden für sämtliche in Deutschland geführten Mediationen, unabhängig davon, ob der zugrunde liegende Streit grenzüberschreitende Bezüge hat. Ergebnisse der Mediation können für vollstreckbar erklärt werden Die im Mediationsverfahren erzielte Einigung der Parteien soll von dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die Mediation stattgefunden hat, oder von einem Notar für vollstreckbar erklärt werden können. Die Mediationsergebnisse werden damit genauso durchsetzbar sein wie Urteile von Gerichten und Schiedsgerichten. Dazu wird mit 796d ZPO eine eigene Vorschrift in die Zivilprozessordnung aufgenommen. Allerdings ist im Referentenentwurf vorgesehen, dass die Vollstreckbarerklärung nur mit Zustimmung aller Parteien möglich sein soll. Sie bleibt damit möglicherweise ein stumpfes Schwert. Denn die Vollstreckbarerklärung wird in der Regel nur dann relevant, wenn sich eine Partei nicht an das Mediationsergebnis gebunden fühlt. In diesem Fall wird sie der Vollstreckbarerklärung aber wohl auch nicht zustimmen. Denkbar wäre allerdings, dass die Parteien bereits in der Mediationsvereinbarung ihre Zustimmung zu der Vollstreckbarerklärung erteilen beziehungsweise sich verpflichten, dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung zuzustimmen. Besteht eine solche beiderseitige Zustimmung, erteilt das Gericht den Parteien einen vollstreckbaren Titel. 20 CMS Report XVII Schwerpunktthema Dispute Resolution