Keine Einziehung beglaubigter Abschriften von notariellen Testamenten und deren Eröffnungsprotokollen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 2wx304_13 letzte Aktualisierung: OLG Köln, Wx 304/13 BGB 2361; GBO 35; FamFG 49 Keine Einziehung beglaubigter Abschriften von notariellen Testamenten und deren Eröffnungsprotokollen Die einem Beteiligten vom Nachlassgericht erteilten beglaubigten Abschriften eines notariellen Testaments und des Protokolls über seine Eröffnung können nicht in entsprechender Anwendung des 2361 BGB eingezogen werden. Dementsprechend kommt auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Sicherstellung oder die einstweiligen Rückgabe dieser Schriftstücke zu den Nachlassakten angeordnet wird, nicht in Betracht.

2 Gründe I. Am verstarb an ihrem letzten Wohnsitz in Hennef die am in R. geborene Frau F., (im Folgenden: Erblasserin). Die Beteiligen zu 1. und. 2 sind die Kinder eines Cousins der Erblasserin und nach eigenen Angaben die nächsten noch lebenden Verwandten der Erblasserin. Die Erblasserin errichtete am und am zwei notarielle Testamente. Im Testament vom setzte sie die Beteiligten zu 1. und 2. neben einer Frau Inge Bernhardt zu je 1/3-Anteil zu Erben ein und vermachte dem Beteiligten zu 3. ihr "gesamtes Kapitalvermögen, d.h. insbesondere Bargeld, Guthaben bei Kreditinstituten und Wertpapiervermögen gleich welcher Art". Unter IV. des Testaments ordnete die Erblasserin Testamentsvollstreckung an und ernannte den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker. In dem weiteren Testament vom setzte die Erblasserin nunmehr den Beteiligten zu 3. zum alleinigen Erben und dessen Abkömmlinge Markus Funke und Thomas Funke zu Ersatzerben ein. Beide Testamente wurden am eröffnet; die Beteiligten erhielten jeweils eine beglaubigte Abschrift des Eröffnungsprotokolls sowie beglaubigte Abschriften der eröffneten Testamente. Mit Schriftsatz vom beantragten die Beteiligten zu 1. und 2., die dem Beteiligten zu 3. "erteilte Ausfertigung bzw. beglaubigte Abschrift des Eröffnungsprotokolls vom " sowie die ihm "erteilten Ausfertigungen der letztwilligen Verfügung vom " im Wege der einstweiligen Anordnung nach 49 FamFG einzuziehen und dem Beteiligten zu 3. - ebenfalls im Wege der einstweiligen Anordnung - zu untersagen, über zum Nachlass gehörende Gegenstände, insbesondere Kontoguthaben und Immobilien, zu verfügen. Zur Begründung führten sie an, dass die Erblasserin bei Errichtung des Testaments vom testierunfähig gewesen sei. Da das den Beteiligten zu 3. als Erben ausweisende Testament in Verbindung mit dem Eröffnungsprotokoll - insbesondere mit Rücksicht auf 35 GBO und Ziff. 5 AGB-Banken - eine dem Erbschein vergleichbare Legitimationswirkung habe, seien die beantragten Maßnahmen erforderlich, um unberechtigten Verfügungen des Beteiligten zu 3. vorzubeugen. Das Nachlassgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom , erlassen am , zurückgewiesen. Soweit die Beteiligten zu 1. und 2. begehrten, dem Beteiligten zu 3. Verfügungen über Nachlassgegenstände zu verbieten, sei der an das Nachlassgericht gerichtete Antrag unzulässig; insoweit handele es sich schon nicht um ein Nachlasssache im Sinne des 342 Abs. 1 FamFG. Der Antrag auf Einziehung der dem Beteiligten zu 3. übersandten Unterlagen sei unbegründet. Da das Nachlassgericht zu derartigen Maßnahmen auch in der Hauptsache nicht befugt sei, kämen entsprechende Anordnungen auch im Rahmen des 49 FamFG nicht in Betracht. Gegen diesen ihnen am zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 1. und 2. mit Schriftsatz vom , beim Amtsgericht am selben Tage eingegangen, Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren insoweit weiterverfolgen, als sie beantragen, die dem Beteiligten zu 3. übersandten "Ausfertigungen bzw. beglaubigten Abschriften" des Eröffnungsprotokolls vom und des Testaments vom im Wege der einstweiligen Anordnung einzuziehen. Eine solche Anordnung sei insbesondere im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an den Nachweis der Erbenstellung gegenüber Banken (Urteil vom XI ZR 401/12) geboten. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom , erlassen am , nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

3 II. Die gemäß 51 Abs. 2 S. 1, 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. hat in der Sache selbst keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung zu Recht auch in Bezug auf die Einziehung der im Besitz des Beteiligten zu 3. befindlichen Schriftstücke abgelehnt. 1. Im Hinblick auf die Fassung des Beschwerdeantrages ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dem Beteiligten zu 3. keine Ausfertigungen, sondern beglaubigte Abschriften des Testaments vom und des Eröffnungsprotokolls vom übersandt worden sind. Auch in Bezug auf diese Schriftstücke kommt indes die von Beteiligten zu 1. und 2. ersterbte "Einziehung" nicht in Betracht. Dies folgt bereits daraus, dass sich beide Urkunden nur über die tatsächlichen Vorgänge der Testamentserrichtung bzw. -eröffnung verhalten und ihnen deshalb keine den 2365 ff., 2368 Abs. 3 BGB entsprechende Legitimationswirkung zukommt. Dementsprechend können sie auch nicht mit einer den Rechtsfolgen der 2361 Abs. 1 S. 2, 2368 Abs. 3 BGB entsprechenden Wirkung "eingezogen" werden. Im Übrigen käme eine "Einziehung" im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung selbst dann nicht in Betracht, wenn dem Beteiligten zu 3. tatsächlich ein Erbschein erteilt worden wäre. Da nämlich 49 FamFG nur den Erlass vorläufiger Maßnahmen ermöglicht, ist die Einziehung eines Erbscheins auf der Grundlage dieser Vorschrift nicht möglich. In Betracht kommt insoweit vielmehr nur die Sicherstellung bzw. die Anordnung der einstweiligen Rückgabe zu den Nachlassakten (vgl. etwa OLG Saarbrücken, NJW-RR 2012, 588 [OLG Saarbrücken W 239/11-106]; Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl. 2014, 353 Rdn.4 m.w.nachw.) 2. Auch für die so verstandenen Maßnahmen besteht indes keine gesetzliche Grundlage. Die von den Beteiligten zu 1. und 2. erstrebte entsprechende Anwendung des 2361 BGB und der 352 Abs. 3, 353 FamFG kommt schon aus methodischen Gründen nicht in Betracht; auch ein praktisches Bedürfnis hierfür besteht nicht. a) Ergibt sich, dass ein erteilter Erbschein unrichtig ist, so hat ihn das Nachlassgericht gemäß 2361 Abs. 1 BGB einzuziehen; mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos. Die insoweit maßgeblichen Verfahrensvorschriften der 352, 353 FamFG sind gemäß 354 auch auf die weiteren dort aufgeführten Zeugnisse, insbesondere auch auf das Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des 2368 BGB anzuwenden. Die hier vorliegende Konstellation gehört demgegenüber nicht zu den in 354 FamFG - enumerativ - aufgeführten Fällen. Schon dies spricht deutlich gegen die entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Einziehung von Erbscheinen (ebenso auch OLG Naumburg, FamRZ 2013, 245). Unabhängig davon unterscheiden sich die gesetzlich erfassten Fälle auch sachlich von dem hier vorliegenden Sachverhalt. Denn die dem Beteiligten zu 3. übersandten beglaubigten Abschriften können allein den Nachweis über die tatsächlichen Vorgänge der Testamentserrichtung bzw. - eröffnung erbringen. Sie können dem Beteiligten zu 3. damit zwar faktisch den Nachweis seiner - tatsächlich möglicherweise noch ungeklärten - Erbenstellung ermöglichen oder erleichtern, beinhalten aber - anders als ein Erbschein - keinerlei Zeugnis darüber, dass das dafür zuständige Rechtspflegeorgan die rechtliche Stellung des Beteiligten zu 3. als Erbe in dem dafür vorgesehenen Verfahren geprüft und bejaht hat. Dementsprechend kommt ihnen auch keine rechtliche Legitimationswirkung im Sinne der 2365 ff. BGB zu. Vor allem aber sind sie

4 ersichtlich nicht "unrichtig" im Sinne des 2361 Abs. 1 BGB. Da nämlich die Testamenturkunde und das Eröffnungsprotokoll nur tatsächliche Vorgänge wiedergeben, könnte sich auch eine etwaige Unrichtigkeit allenfalls daraus ergeben, dass die darin beurkundeten Vorgänge tatsächlich nicht - oder jedenfalls nicht so - stattgefunden haben. Darum geht es den Beteiligten zu 1. und 2. aber nicht. Sie erstreben gerade nicht die Einziehung eines inhaltlich unrichtigen öffentlichen Zeugnisses, sondern vielmehr die Sicherstellung inhaltlich zutreffender öffentlicher Urkunden, aus denen lediglich Dritte die - aus ihrer Sicht - falschen Schlüsse ziehen könnten. Diese Gefahr rechtfertigt es aber nicht, eine "richtige" öffentliche Urkunde aus dem Verkehr zu ziehen. Die inhaltliche Richtigkeit der verfahrensgegenständlichen Urkunden stellt zudem ein weiteres unüberwindliches Hindernis für eine analoge Anwendung der - auf die Einziehung "unrichtiger" Erbscheine beschränkten - Vorschrift des 2361 BGB dar. b) Auch praktische Gründe sprechen entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1. und 2. nicht für ein anderes Ergebnis. Unbeschadet der Tatsache, dass das Gesetz in 348 Abs. 3 S. 1 FamFG die schriftliche Bekanntgabe der eröffneten Verfügung von Todes wegen ausdrücklich vorsieht (vgl. zur praktischen Umsetzung dieser Vorgabe Keidel/Zimmermann, a.a.o., 348 Rdn. 57 ff.), steht ein Rechtsverlust der Beteiligten zu 1. und 2. auch dann nicht zu befürchten, wenn dem Beteiligen zu 3. die in seinem Besitz befindlichen beglaubigten Abschriften des Testaments und des Eröffnungsprotokolls belassen werden. aa) Die Beteiligten zu 1. und 2. verweisen in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit, dass der Beteiligte zu 3. sich unter Vorlage der genannten Unterlagen gegenüber Banken, bei denen die Erblasserin Konten unterhielt, legitimieren könnte. Sie verkennen dabei aber, dass die Leistung an einen "Scheinerben" nur in den von 2366, 2367 BGB erfassten Fällen dem tatsächlichen Erben gegenüber wirksam ist. Eine Leistung führt nämlich nur dann zur Erfüllung der zu tilgenden Schuld, wenn sie entweder an den tatsächlichen Gläubiger ( 362 Abs. 1 BGB) oder mit dessen Zustimmung an einen Dritten erfolgt ( 362 Abs. 2, 185 BGB). Leistet der Schuldner an einen Nichtberechtigten, den er gutgläubig für empfangsberechtigt hält, wird er nur in den gesetzlich bestimmten, hier indes nicht einschlägigen Fällen von seiner Verpflichtung frei (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, 362 Rdn. 6; ebenso im Übrigen auch das von den Beteiligten zu 1. und 2. angeführte Urteil des BGH vom XI ZR 401/12 [dort Rdn. 40]). Dementsprechend könnten die Beteiligten zu 1. und 2. im Falle der von ihnen behaupteten Testierunfähigkeit der Erblasserin von den betroffenen Banken auch dann (erneut) Zahlung verlangen, wenn diese bereits zuvor an den Beteiligten zu 3. geleistet hätten. Etwaige Nachweisschwierigkeiten gegenüber einer Bank, die im Hinblick auf eine vorherige Zahlung an den Beteiligten zu 3. eine erneute Zahlung verweigern sollte, erscheinen dem Senat hinnehmbar - zumal die Beteiligten zu 1. und 2. zwischenzeitlich unter Berufung auf die Testierunfähigkeit der Erblasserin selbst die Erteilung eines auf sie lautenden Erbscheins beantragt haben. Im Übrigen kann entgegen der von den Beteiligten zu 1. und 2. zu Grunde gelegten Auffassung auch keine Rede davon sein, eine Bank sei im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets schon auf die Vorlage eines öffentlichen Testaments nebst Eröffnungsprotokoll zur Leistung verpflichtet. Das von ihnen insoweit in Bezug genommene Urteil vom XI ZR 401/12 - betrifft die Frage, ob die Banken in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Regelung treffen können, wonach die Vorlage eines Erbscheins auch dann verlangt werden kann, wenn das Erbrecht im konkreten Einzelfall auch auf andere Art nachgewiesen ist. Der BGH verneint dies mit Rücksicht darauf, dass dem - tatsächlichen - Erben andernfalls auch in unproblematischen Fällen unnütze Kosten verursacht werden und er gezwungen wird, ein Erbscheinverfahren anzustrengen (BGH, a.a.o., Rdn. 41). Er bestätigt aber zugleich noch einmal die bisherige Rechtsprechung, dass das Verlangen der Bank nach einem Erbschein in Zweifelsfällen durchaus berechtigt sein kann (a.a.o., Rdn. 40). Die Vorlage eines eröffneten öffentlichen Testaments schließt einen solchen Zweifelsfall zwar in der Regel, aber keineswegs zwingend aus (vgl. BGH NJW 2005, 2779 [BGH XI ZR 311/04] [[...]Rz. 15]). Es steht den Beteiligten zu 1. und 2. frei, jedenfalls bei den ihnen bekannten

5 Banken der Erblasserin ihre Bedenken gegen die Erbenstellung des Beteiligten zu 3. zu äußern und damit eine etwa beabsichtigte Auszahlung zu verhindern - sofern sie dies nicht ohnehin bereits getan haben. bb) Auch der Verweis der Beteiligten zu 1. und 2. auf 35 GBO rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Nach dieser Vorschrift kann der Nachweis der Erbfolge grundsätzlich nur durch einen Erbschein geführt werden. Beruht allerdings die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es, wenn an Stelle des Erbscheins die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden. Auch in diesen Fällen kann das Grundbuchamt aber dann, wenn es die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen hält, die Vorlegung eines Erbscheins verlangen. Die Beteiligten zu 1. und 2. haben damit ohne Weiteres die Möglichkeit, durch eine entsprechende Stellungnahme gegenüber dem Grundbuchamt Zweifel an einer etwa vom Beteiligten zu 3. unter Berufung auf Testament und Eröffnungsprotokoll beanspruchten Rechtsnachfolge zu wecken. Da der zum Nachlass gehörende Grundbesitz überschaubar ist, wäre (oder war) ein solches Vorgehen auch keineswegs mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden. 3. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Beschwerde auch deshalb aus keinen Erfolg haben kann, weil die Beteiligten zu 1. und 2 einen Anordnungsgrund nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht haben. Die Beteiligten zu 1. und 2. haben keinerlei konkrete Handlungen des Beteiligten zu 3. benannt, aus denen der Schluss gezogen werden könnte, dass eine Beeinträchtigung ihrer Rechte droht. Sie haben lediglich auf die allgemeine Gefahr verwiesen, dass die Vorlage des öffentlichen Testamentes in Verbindung mit der beglaubigten Abschrift des Eröffnungsprotokolls eine dem Erbschein vergleichbare Legitimationswirkung zu Gunsten des Beteiligten zu 3. auslösen kann; es ist aber nicht erkennbar, dass der Beteiligte zu 3. sich diesen Umstand bereits zunutze gemacht hat oder dies beabsichtigt. Im Übrigen droht den Beteiligten zu 1. und 2. - wie oben näher erläutert - auch deshalb kein Rechtsverlust, weil den im Besitz des Beteiligten zu 3. befindlichen Unterlagen keine einem Erbschein vergleichbare Legitimationswirkung zukommt.