Im Namen der Republik

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1 [Bereitgestellt: :23] REPUBLIK ÖSTERREICH Oberlandesgericht Wien 1 R 180/10p Im Namen der Republik Das Oberlandesgericht Wien hat in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Harald Suk, 2. Susanne Suk, beide 4040 Linz, Baumgärtelstraße 5, beide vertreten durch die Poduschka Anwaltsgesellschaft mbh in Perg, gegen die beklagte Partei AWD Gesellschaft für Wirtschaftsberatung GmbH, 1030 Wien, Rennweg 9, vertreten durch die Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte Gesellschaft mbh in Wien, wegen EUR ,27 sa I.durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Guggenbichler sowie die KR Mag.Ehrlich-Adam über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom , 48 Cg 55/10p-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit EUR 3.211,42 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin EUR 535,24 USt) zu ersetzen. Die ordentliche Revision ist zulässig. II.durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende und die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Guggenbichler und Dr. Rassi über den Kostenrekurs der klagenden Parteien gegen die im Urteil des Handelsgerichts Wien vom , 48 Cg 55/10p-13, enthaltene Kostenentscheidung in nicht

2 - 2-1 R 180/10p öffentlicher Sitzung den B e s c h l u s s gefasst: Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie wie folgt lautet: Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit EUR ,55 bestimmten Kosten des Verfahrens (darin EUR 1.979,29 USt und EUR 2.981,80 Barauslagen) zu ersetzen. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit EUR 245,21 bestimmten Kosten des Rekurses (darin EUR 40,87 USt) zu ersetzen. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Kläger haben nach Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten, Kurt Merkinger, und über dessen Vermittlung in der Zeit vom bis die auf den Seiten 2 und 3 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Aktienan- und -verkäufe getätigt. Die Transaktionen liefen über Wertpapierdepots bei der Constantia Privatbank (betreffend die Aktien der Immofinanz AG und der Immoeast AG) und der Capital Bank (betreffend die Aktien der Conwert AG). Die dafür von den Klägern aufgewendeten Depotgebühren betrugen EUR 595,72. Der Ankaufspreis betrug insgesamt EUR ,61, der Gesamterlös aus den Aktienverkäufen betrug EUR ,67. Die Kläger halten derzeit noch 202,75533 Stück Aktien der Immofinanz AG und 6.904,29246 Stück Aktien der Immoeast AG. Die Kläger begehrten Zahlung von EUR ,27 sa Zug um Zug gegen Übergabe der von ihnen noch gehaltenen Aktien.

3 - 3-1 R 180/10p Kurt Merkinger habe sie fehlerhaft beraten, weil er sie als weitgehend unerfahrene Anleger nicht über das Risiko der Wertpapiere, insbesondere eines Teil- oder Totalverlusts des Kapitals aufgeklärt habe. Die gegenständlichen Aktien seien als Immobilienaktien dargestellt worden, die nicht den üblichen Kursschwankungen unterlägen und daher sicherer als andere Aktien wären. Sie hätten Merkinger ausdrücklich mitgeteilt, eine Veranlagung mit weitgehendem Kapitalerhalt zu wünschen und kein Risiko eingehen zu wollen. In diesem Sinn sei ihre Risikobereitschaft mit mittel angegeben worden. Die Veranlagung hätte dem Zweck dienen sollen, die Einkommenseinbuße des Erstklägers zu kompensieren und durch eine monatliche Auszahlung unter Kapitalerhalt die weitere Rückzahlung eines aushaftenden Kredits zu ermöglichen. Merkinger habe als realistisch zu erzielende Rendite 10% p.a. angegeben. Die als Gesprächsnotiz bezeichneten Anlegerprofile seien nicht von den Klägern selbst, sondern von Merkinger, entgegen den tatsächlich gemachten Angaben erst nach der Beratung ausgefüllt worden, ohne dass die Kläger über Inhalt und Bedeutung dieser Urkunden aufgeklärt worden wären. Nach neuerlichen Beratungsgesprächen im April und Mai 2007 sei eine Umschichtung von Immoeast-Aktien in Conwert-Aktien und daraufhin wieder retour in Immoeast- Aktien vorgenommen worden, ohne dass den Klägern der Grund dafür bekannt gegeben worden wäre. Zur selben Zeit habe Merkinger auf eine bevorstehende Kapitalerhöhung der Immoeast-AG hingewiesen und ein neuerliches Investment empfohlen, zu dem sich die Kläger aufgrund ihrer bis zu diesem Zeitpunkt positiven Erfahrungen mit den Aktien dieser Gesellschaft trotz fehlenden Kapitals überreden hätten lassen, weil Merkinger gemeint

4 - 4-1 R 180/10p habe, man könne dafür ohne weiteres einen Kredit aufnehmen. Aufgrund dieser Empfehlungen und einer überzeugenden Modellrechnung der Beklagten sei es zu einem gänzlich mittels CHF-Fremdwährungskredit finanzierten Nachkauf von Immoeast-Aktien gekommen. Dass der Erstkläger zu diesem Zeitpunkt aufgrund einer Kündigung weniger verdient habe, sei Merkinger bekannt gewesen. Dieser habe zusätzlich empfohlen, die für den aufgenommenen Kredit anfallenden Zinsen nicht monatlich zu tilgen sondern dazu einen Tilgungsträger anzusparen und monatlich EUR 180,-- in Aktien der Immofinanz-AG zu investieren. Im Hinblick auf die Veranlagung ausschließlich in Immobilientitel sei auch keine ausreichende Risikostreuung erfolgt. Auch die Nachberatung sei fehlerhaft gewesen, da die Beklagte trotz fallender Kurse zum Halten der Aktien geraten habe. Die Klagsforderung ergebe sich aus dem Ankaufspreis von EUR ,61, abzüglich der Erlöse aus Aktienverkäufen von EUR ,67, zzgl Depot- und Kreditvertragsgebühren von EUR 1.501,72 und zzgl eines entgangenen Zinsgewinns aus einer bei ordnungsgemäßer Beratung gewählten Alternativveranlagung von 4% in Höhe von EUR 9.190,61, und betrage daher gesamt EUR ,27. Die Kläger stützten ihr Klagebegehren auf Schadenersatz. Ein Mitverschulden liege nicht vor, da sie dem Berater nicht misstrauen hätten müssen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da sie frühestens 2007 Kenntnis von Schaden und Schädiger erlangt hätten. Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, die Kläger seien ordnungsgemäß und vollständig beraten worden. Sie hätten bereits Erfahrungen mit Aktien gehabt und seien von sich aus an Kurt Merkinger herangetreten, weil ihnen Sparbuchzinsen zu gering gewesen seien. Sie hätten mitge-

5 - 5-1 R 180/10p teilt, ein mittleres Risiko eingehen zu wollen, dem die empfohlenen Aktien auch entsprochen hätten. Schon beim ersten Gespräch hätten die Kläger mitgeteilt, Kenntnisse betreffend den Begriff Aktie und deren Preisbildung an der Börse zu haben, schon zuvor mehrmals in Aktien investiert zu haben, stets die Aktienkurse in der Zeitung zu verfolgen und sich über das aktuelle Marktgeschehen im Internet zu informieren. Dass der Ankauf von Aktien risikoträchtig sein könne, sei allgemein bekannt. Ihr Mitarbeiter habe die Kläger ausführlich über diverse Veranlagungsvarianten und den Umstand informiert, dass für eine höheren Ertragschance auch ein höheres Risiko eingegangen werden müsse. Im Zeitpunkt der Beratung seien die klagsgegenständlichen Wertpapiere zur Erreichung der von den Klägern angegebenen Veranlagungsziele geeignet gewesen. Deren Entwicklung in der Zukunft sei für den Berater nicht vorhersehbar gewesen. Die konstanten Wertentwicklung in der Vergangenheit habe keinen Anlass zur Sorge bereitet. Der von den Klägern gewünschte Kapitalerhalt habe nicht bloß durch den Erwerb von Aktien sondern auch den von Merkinger vorgeschlagenen Ansparplan erreicht werden sollen. Die Kläger seien über sämtliche Risiken, insbesondere jenes des Totalverlusts des eingesetzten Kapitals, vollständig aufgeklärt worden. Sie hätten auch regelmäßig Depot- Kontoauszüge erhalten, in denen die Wertpapiere als Aktien ausgewiesen gewesen seien. Die Bezeichnung der Aktien als Immobilienaktien sei auch nicht irreführend, weil die Branchenbezeichnung häufig mit der Wertpapierbezeichnung verbunden werde (zb Bankaktien ). Tatsächlich sei es ohnedies nur zu einem Teilverlust gekommen, wie dies bei jedem Aktieninvestment möglich sei. Den Zukauf von Immoeast-Aktien im Mai 2007 hätten die Kläger auf Grund des positiven Verlaufs dieser

6 - 6-1 R 180/10p Papiere selbst gewollt, eine Beratung sei nicht erforderlich gewesen. Merkinger habe die Kläger im Hinblick auf die Fremdfinanzierung und den Tilgungsträger umfassend aufgeklärt und beraten. Zu einer Nachberatung sei die Beklagte nicht verpflichtet. Die Kläger seien erfahren gewesen, hätten Kurse selbst überwacht und aus Eigenem weitere Beratungen nachgefragt. Eine kontinuierliche Beobachtungspflicht der Beklagten bestehe ebenfalls nicht. Das Verhalten der Beklagten sei für den behaupteten Schaden nicht kausal, weil dieser durch Malversationen innerhalb der Immofinanz-Gruppe entstanden sei. Die Kläger treffe ein überwiegendes Mitverschulden, weil sie die Wertpapiere trotz Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, ohne bei der Beklagten oder anderen fachkundigen Personen nachzufragen und ohne die Kurs- und Marktentwicklung zu beobachten, somit sorglos behalten hätten. Die überdurchschnittlich positive Entwicklung der Wertpapiere in der Vergangenheit hätte für die Kläger ein Indiz dafür sein müssen dass diese auch starken Wertveränderungen nach unten unterliegen könnten. Es sei auch ausschließlich den Klägern anzulasten, dass sie die im Zusammenhang mit der Beratung erstellten Gesprächsnotizen ungelesen unterschrieben hätten. Der Inhalt dieser Gesprächsnotizen sei durch die Unterschrift der Kläger Vertragsinhalt geworden. Das Nichtlesen dieser Urkunden könne den Klägern keine Vorteile verschaffen. Die Depot- und Kreditvertragsgebühren wären auch bei einem Alternativinvestment angefallen. Die Beklagte sei lediglich Vermittlerin der Wertpapiergeschäfte gewesen, eine Rückabwicklung ihr gegenüber daher nicht möglich. Forderungen aus Geschäften bis zum seien verjährt, da den Klägern von Anfang an klar gewesen sei,

7 - 7-1 R 180/10p dass die gegenständlichen Aktien auch negativen Kursschwankungen unterliegen könnten. Bereits in der ersten Jahreshälfte 2006 seien die Kurse merklich gefallen, weshalb die Kläger nicht mehr von einem risikolosen Investment ausgehen hätten können. Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt. Den auf den Seiten 6 bis 11 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Sachverhalt, auf den verwiesen wird, beurteilte es rechtlich dahin, die Kläger seien im Jahr 2006 nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, weil ihnen fälschlich suggeriert worden sei, in eine besondere Kategorie von Aktien, nämlich Immobilienaktien zu investieren, die kein mit (gemeint: sonstigen) Aktien vergleichbares Risiko bergen würden. Dies entspreche nicht den Tatsachen, was jedem einigermaßen im Wertpapierrecht bewanderten Menschen klar sein müsse. Den Klägern sei entgegen ihrem Wunsch, ihr Kapital sicher und gerade nicht in Aktien zu investieren, die Veranlagung in Einzelaktien unter Verklärung des dahinter stehenden Risikos empfohlen worden. Die Beratung sei weder anlage- noch anlegergerecht gewesen. Trotz des hohen Sicherheitsbedürfnisses der Kläger habe der Berater die gebotene Risikostreuung weder angesprochen noch berücksichtigt und auch nicht ausreichend auf die finanziellen Voraussetzungen der Kläger Bedacht genommen, die auf Grund des spürbar verringerten Einkommens eine Absicherung benötigt hätten. Schließlich seien den Klägern keine Alternativen angeboten worden. Bei der Beratung 2007 sei hinzugekommen, dass der Berater den Klägern aus Eigenem eine hoch riskante, über einen Fremdwährungskredit drittfinanzierte Investitionskonstruktion empfohlen und das Risiko durch das Zwischenschalten eines - wiederum auf einer Investition in Immobilienaktien basierenden Tilgungsträgers potenziert

8 - 8-1 R 180/10p habe. Darüber hinaus sei nicht ein für die Kläger vertretbarer sondern der höchst mögliche, mit der Liegenschaft der Kläger gerade noch besicherbare Betrag gewählt worden, ohne einen Spielraum offen zu halten. Diese hoch riskante Konstruktion sei ebenfalls nicht als anlegergerecht zu werten. Die Kläger hätten die Auswirkungen ihrer Anlageentscheidung nach der Aufklärung durch die Beklagte nicht erkennen können und seien in späteren Gesprächen nicht weiter aufgeklärt worden. Die mangelhafte Aufklärung sei für den Schaden kausal, hätten die Kläger doch risikoreiche Papiere erworben, ohne dies zu wollen. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten ergebe sich aus der Verletzung der Wohlverhaltensregeln des WAG 1997 und des WAG Der Berater sei Erfüllungsgehilfe der Beklagten. Da die Kläger den Schaden erst im Jahr 2007 erkennen hätten können, seien ihre Ansprüche nicht verjährt. Ein Mitverschulden der Kläger sei zu verneinen. Sie hätten keinen Grund gehabt, dem Berater zu misstrauen und auch nicht davon ausgehen müssen, dass dieser die Formulare falsch ausfüllen würde. Der Berater habe sie auch nicht darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Formulare durchlesen müssten. Die Höhe der Verzinsung einer möglichen Alternativanlage setzte das Erstgericht gem 273 ZPO fest. Seine Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf 41 ZPO, wobei es vom Klagevertreter verzeichnete Kosten für eine Urkundenvorlage und für diverse Kopien und das Einscannen von Urkunden nicht zusprach. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung in klagsabweisendem Sinn.

9 - 9-1 R 180/10p Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Gegen die Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass Ihnen weitere EUR 1.429,75 an Verfahrenskosten zugesprochen werden. Beide Seiten beantragen in ihren Rechtsmittelbeantwortungen, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben. Die Berufung ist nicht berechtigt. Der Kostenrekurs ist berechtigt. A. Zur Berufung: I. Soweit die Beklagte die ihrer Ansicht nach mangel- bzw fehlerhafte Beweiswürdigung des Erstgerichts als Verfahrensmangel rügt, ist sie darauf hinzuweisen, dass derartige Unzulänglichkeiten der Beweiswürdigung nur mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung angefochten werden können (vgl RIS-Justiz RS , RS , RS [T 7]). II. Zur Tatsachen-und Beweisrüge: Hervorzuheben ist zunächst, dass in einem Verfahren, in dem der für die Entscheidung relevante Sachverhalt zum Großteil aus den Aussagen der Beteiligten gewonnen wird, dem anlässlich der Verhandlung gewonnen persönlichen Eindruck des erkennenden Richters von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen für die Beweiswürdigung naturgemäß maßgebliche Bedeutung zukommt. Dies gilt umso mehr im vorliegenden Fall, in dem der erkennende Richter die Verhandlung in einer einzigen Tagsatzung von über sieben Stunden geblockt durchführte. Das Erstgericht hat auf den Seiten 11 bis 13 seiner Entscheidung, gerade unter Berücksichtigung des von ihm gewonnenen persönlichen Eindrucks, ausführlich dargelegt, aus

10 R 180/10p welchen Gründen es die Aussage der Kläger für glaubwürdig, jene des Zeugen Merkinger hingegen für nicht glaubwürdig erachtete. Der Beweisrüge kann davon ausgehend nur dann ein Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen diese Einschätzung und gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden. 1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung, dass die Kläger aufgrund einer früheren, verlustträchtigen Investition in Aktien nicht neuerlich Aktien kaufen wollten. Stattdessen begehrt sie die Feststellung, dass die Kläger aufgrund der früheren Investition zunächst Bedenken gegen eine Veranlagung in Immobilienaktien gehabt, sich aber dennoch für eine Investition in die klagsgegenständlichen Aktien der Immofinanz AG und der Immoeast AG entschieden hätten. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte, wie sich aus Punkt I., erster Absatz ihrer Berufung ergibt (die Beklagte bekämpft ausdrücklich nur die unterstrichenen Feststellungen und begehrt auch nur die unterstrichenen Ersatzfeststellungen) die Feststellung, wonach die Kläger gerade aufgrund der Beratung durch Merkinger davon ausgingen, dass das Verlustrisiko bei Immobilienaktien nicht mit jenem anderer Aktien vergleichbar sei, unbekämpft lässt. Selbst unter Berücksichtigung der von der Beklagten gewünschten Ersatzfeststellungen bliebe daher als unbekämpft feststehender Sachverhalt, dass die Kläger sich nur aufgrund der Beratung und Information des Zeugen Merkinger, es handle sich um Aktien mit einem gegenüber anderen Aktien besonders geringen Risiko zur Investition im Jahr 2006 entschlossen. Schon daraus ergibt sich die von den Klägern in ihrer Berufungsbeantwortung richtig aufgezeigte fehlende rechtliche Relevanz der von der Beklagten begehrten Ersatzfeststellungen.

11 R 180/10p 2. Der nächste Teil der Tatsachen- und Beweisrüge betrifft Feststellungen zum Kenntnisstand des Zeugen Merkinger über die finanziellen Verhältnisse der Kläger, ihre Angaben zur Risikobereitschaft, weiters dazu, dass Merkinger, abgesehen von einer hohen Renditeerwartung und dem geringeren Risiko bei der Investition in Immobilienaktien keine weiteren Belehrungen erteilt habe und die Kläger schließlich aufgrund dieser Beratung fälschlich davon ausgegangen seien, die empfohlenen Aktien würden ihren Vorgaben entsprechen. Weiters soll die Feststellung unrichtig sein, dass die in der Gesprächsnotiz angekreuzten Angaben nicht den Vorgaben der Kläger und nicht den Belehrungen Merkingers entsprochen hätten. Schließlich wird die Feststellung bekämpft, dass der Erstkläger die Billigung eines Kapitalverlusts nicht unter mittlere Risikobereitschaft subsumiert habe. Richtig ist, dass das Erstgericht zu den bekämpften Feststellungen vor allem anhand der Aussagen der Kläger und des Zeugen Merkinger und des von ihm gewonnenen persönlichen Eindrucks dieser Personen gelangte. Die besondere Bedeutung des dabei gewonnenen persönlichen Eindrucks wurde bereits betont. Ergänzend ist festzuhalten, dass die Beweiswürdigung primär dem erkennenden Richter obliegt, der nach sorgfältiger Überzeugung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Der Beklagten gelingt es nicht, erhebliche Zweifel an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu erwecken. Soweit sie pauschal auf das Interesse der Kläger verweist, sich aufgrund des erlittenen Kapitalverlusts an jemandem schadlos zu halten, fehlt es ihrem Rechtsmittel an jedem Bezug zu konkreten Beweisergebnissen. Dass der Ankauf von Aktien risikoreich sein kann,

12 R 180/10p ist nach mehreren höchstgerichtlichen Entscheidungen (vgl die Hinweise bei Harrer in Schwimann, ABGB Rz 97 und Reischauer in Rummel, ABGB Rz 15) eine allgemein bekannte Tatsache. Die Beklagte wirft damit allerdings keine Tat- sondern eine Rechtsfrage auf, auf die im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein wird. Schon an dieser Stelle ist aber festzuhalten, dass aus der solcherart allgemein bekannten Tatsache nicht abzuleiten ist, dass deshalb keine Beratungspflichten mehr bestünden. Was den Klägern aufgrund ihrer Investitionserfahrungen bewusst sein hätte müssen, fällt schließlich ebenfalls in den Bereich der rechtlichen Beurteilung. Soweit die Berufung überhaupt auf konkrete Beweisergebnisse Bezug nimmt, erschöpft sie sich einerseits in bloßen Vermutungen (etwa was die Bekämpfung der Feststellung zum unterbleiben weiterer Belehrungen der Kläger durch Merkinger betrifft), andererseits in der wörtliche Zitierung für die Beklagte günstiger Aussageergebnisse, ohne beweiswürdigende, auch die übrigen und gerade die für die Beklagte ungünstigen Beweisergebnisse berücksichtigende Erwägungen dafür anzuführen, aus welchen Gründen die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen wären. Die bloße Tatsache, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht aber nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzuzeigen. Aufgrund welcher Beweisergebnisse und beweiswürdigenden, die gesamten Ergebnisse des Beweisverfahrens einbeziehenden Überlegungen die auf den Seiten 8-11 der Berufungsschrift wiedergegebenen Ersatzfeststellungen zutreffend sein sollten, legt die Beklagte nicht dar. Die Berufung ist daher insoweit

13 R 180/10p nicht gesetzmäßig ausgeführt. Dass Merkinger den Klägern eine Investition in Immofinanz-, Immoeast- und Conwert- Aktien empfahl, ist nicht weiter strittig. Ob dies eine ausreichende, die Haftung der Beklagten ausschließende oder verringernde Risikostreuung darstellte, ist eine Rechtsfrage. 3. Im Zusammenhang mit der Investition im Jahr 2007 bekämpft die Beklagte wiederum lediglich einzelne Feststellungen zur Beratung der Kläger durch den Zeugen Merkinger, während sie andere, für die rechtliche Beurteilung nicht minder wesentliche Feststellungen unbekämpft lässt. Die Berufung erschöpft sich in diesem Punkt im übrigen in einem pauschalen Verweis auf ihre Ausführungen zum Investment im Jahr 2006 und ist schon deshalb, weil sie nicht konkret angibt, aufgrund welcher Beweisergebnisse und beweiswürdigenden Überlegungen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen unrichtig und die von ihr begehrten Ersatzfeststellungen zutreffend sein sollten, nicht gesetzmäßig ausgeführt. Sämtliche zu diesem Punkt getroffenen Feststellungen lassen sich ohne weiteres aus den vom Erstgericht für glaubwürdig erachteten Aussagen der Kläger ableiten. Die gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Merkinger sprechenden Argumente hat das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausführlich dargelegt; sie lassen sich ebenfalls aus dem Verhandlungsprotokoll nachvollziehen. Dass aus einzelnen Passagen der Aussage Merkingers für die Beklagte günstigere Feststellungen ableitbar wären, macht, wie schon dargelegt, die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht unrichtig. Seine, von der Beklagten weiters bekämpfte Negativfeststellung zum Finanzmanager-Account hat das Erstgericht ua mit mangelnden Beweisangeboten seitens der Beklagten begründet. Soweit die Beklagte nähere Feststellungen zu dem über diesen Account zugänglichen Inhalt

14 R 180/10p wünscht, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie dazu im Verfahren erster Instanz keinerlei Tatsachenvorbringen erstattet hat, weshalb die Berufung in diesem Punkt gegen das Neuerungsverbot verstößt. Die Beklagte hat die Login- Übersicht Beilage./5 in der mündlichen Verhandlung nämlich nur mit dem Vorbringen vorgelegt, dass der Erstkläger sich über diesen Account regelmäßig über sein Depot informiert habe. Dass die Kläger mit Hilfe dieses Accounts bereits länger als drei Jahre vor Klagseinbringung in der Lage gewesen wären, einen drohenden oder schon eingetretenen Kapitalverlust zu erkennen, hat die Beklagte in erster Instanz hingegen nicht vorgebracht. Das Berufungsgericht übernimmt deshalb die aufgrund einer fehlerfreien Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen des Erstgerichts und legt diese Feststellungen seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zugrunde. III. Zur Rechtsrüge: 1. Ihre schadenersatzrechtliche Haftung dem Grunde nach bestreitet die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr. Der den Klägern entstandene (reale) Schaden besteht, wie bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits darin, dass die Beklagte ihnen Wertpapiere vermittelte, die nicht dem von ihnen gewünschten Risiko entsprachen. Ist der Kunde an einer sicheren Anlage interessiert, stellt nach hl und aktueller Rsp bereits der Erwerb risikoreicher Wertpapiere eine ungewollte Vermögensverschiebung und somit einen Schaden im Rechtssinn dar, den der Anlageberater bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu ersetzen hat (6 Ob 103/08d = ÖBA 2009/1528; Kletecka/Holzinger, Die Verjährung von Schadenersatzansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung, ÖJZ 2009, 629; P. Bydlinski, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, Schaden und Schadenersatz, ÖBA 2008, 159; Madl, ÖBA 2008, 202). Davon gedanklich zu trennen ist der

15 R 180/10p rechnerische Schaden, in dem sich der durch die falsche Beratung entstandenen Primärschaden letztlich realisiert (Kletecka/Holzinger aao 630). Nach dem festgestellten Sachverhalt wünschten die Kläger eine Investition ohne Kapitalverlust im Jahr 2006 zur Kompensierung eines vom Erstkläger erlittenen Einkommensverlustes, im Jahr 2007 darüber hinaus zur Kredittilgung - und wollten, insbesondere auf Grund ihrer schlechten Erfahrungen mit dieser Art von Wertpapieren, nicht mehr in Aktien investieren. Zu den gegenständlichen Investitionen kam es lediglich deshalb, weil der Berater der Beklagten ihnen (unrichtig) versicherte, dass es sich um eine besondere Art von Aktien handle, bei denen ein wesentlich geringeres Risiko als bei anderen Aktien bestehe. Den Klägern entstand somit ein realer Schaden bereits dadurch, dass sie ihren Wünschen und Vorstellungen und dem Risiko, das sie einzugehen bereit waren, nicht entsprechende Wertpapiere vermittelt erhielten. Das Verhalten des Beraters, der der Beklagten als Erfüllungsgehilfe gem 1313a ABGB zuzurechnen ist, war für den eingetretenen Schaden kausal, weil feststeht, dass die Kläger, wären sie über das mit den Investitionen tatsächlich verbundene Risiko eines Teil- oder Totalverlustes ihres Kapitals richtig und vollständig aufgeklärt worden, die gegenständlichen Investitionen nicht getätigt hätten. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Beweis der Kausalität der fehlerhaften Beratung für den eingetretenen Schaden entgegen der Rechtsansicht der Kläger ihnen selbst oblag. Vom Grundsatz, dass die Beweislastumkehr das Verschulden betrifft, der Beweis der Kausalität jedoch weiterhin dem Geschädigten obliegt, wird von der Rechtsprechung nur bei ärztlichen Behandlungsfehlern abgegangen, weil wegen der in diesen Fällen besonderen Beweisschwierigkeiten des Patienten die Kausa-

16 R 180/10p lität nachzuweisen, nur dem zur Haftung herangezogenen Arzt die Mittel und Sachkunde zum Nachweis zur Verfügung stehen, daher von einer "prima-facie-kausalität" auszugehen ist. Wird hingegen, wie im vorliegenden Fall, der Kausalablauf durch einen individuellen, freien Willensentschluss eines Menschen (hier: den Entschluss des Anlegers, sein Kapital in eine bestimmte Anlageform zu investieren) bestimmt, ist der Anscheinsbeweis unzulässig (7 Ob 220/04k = ÖBA 2006/1319 [Steininger]). Bei der Prüfung des Verschuldens der Beklagten (für dessen Bejahung bereits leichte Fahrlässigkeit ausreicht) ist auch im gegebenen Zusammenhang, wie allgemein im Recht des vertraglichen Schadenersatzes, 1298 ABGB anzuwenden, sodass der Beklagten der Entlastungsbeweis obliegt, die im konkreten Fall gebotene Sorgfalt eingehalten zu haben (Kodek in Kletecka/Schauer, ABGB-ON Rz 22). Dieser Beweis ist der Beklagten, wie sie letztlich, ihre Haftung dem Grunde nach unbekämpft lassend, selbst erkennt, nicht gelungen. Gemäß 13 Z 3 und 4 (des hier noch anzuwendenenden) WAG 1996 ist der Anlageberater zur anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet. Der Umfang der Beratungspflicht ergibt sich jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Fachwissen des Anlegers, seinen finanziellen Möglichkeiten, dem von ihm ins Auge gefassten Anlageziel und dem Anlageobjekt. Für die anlegergerechte Beratung steht der Wissenstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art sowie seine Risikobereitschaft im Vordergrund (Harrer in Schwimann, ABGB Rz 96). Die den Klägern zuteil gewordene Aufklärung und Beratung der Beklagten war davon ausgehend schon beim ersten Investment der Kläger im Jahr 2006 ungenügend, weil der Berater die Kläger nicht ausreichend über das mit den gegenständlichen Wertpapieren verbundene, den Vorstellungen der Kläger nicht entsprechende Ri-

17 R 180/10p siko aufklärte, sondern diese, obwohl sie einer Investition in Aktien bereits ablehnend gegenüberstanden, mit dem unrichtigen Hinweis auf eine besondere Sicherheit der Immobilienaktien zur Investition überredete. Wie bereits im Rahmen der Behandlung der Tatsachen- und Beweisrüge angedeutet, ist es zwar allgemein bekannt, dass eine Investition in Aktien mit hohem Risiko verbunden ist. Dies enthebt den Berater aber im Gegensatz zur Rechtsansicht der Beklagten nicht jeglicher Beratungs- und Aufklärungspflichten. Gerade gegenüber risikoaversen Anlegern ist ungeachtet dessen auf das Risiko besonders hinzuweisen (10 Ob 2299/96b = JBl 1997, 319) und nicht, wie hier erfolgt, dieses zu beschönigen oder wegzureden. Wird ein typisches Risikogeschäft als sichere Anlage hingestellt, liegt daher umso mehr ein schuldhafter Beratungsfehler vor (Harrer aao Rz 97). Die zweite Investitionen der Kläger im Jahr 2007 ist vor allem vor dem Hintergrund der gänzlichen Fremdfinanzierung (über einen CHF-Kredit) zu betrachten. Bei kreditfinanzierten Wertpapierkäufen sind die Aufklärungspflichten nach der Rechtsprechung strenger zu beurteilen; unter Umständen ist sogar vom Kauf abzuraten (2 Ob 236/04a = ÖBA 2005/1295 [Oppitz]). Diesen Anforderungen wurde das Verhalten des Beraters der Beklagten nach den Feststellungen keinesfalls gerecht. Die Beklagte hat daher ihre in 11 ff WAG 1996 gesetzlich konkretisierten Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber den Klägern verletzt. Ihre Haftung ist daher gem 15 WAG 1996 zu bejahen. 2. Den ersten inhaltlich näher ausgeführten Teil ihrer Rechtsrüge widmet die Beklagte dem Einwand des Mitverschuldens, das sie konkret darin erblickt, dass die Kläger die vom Berater ausgefüllten Gesprächsnotizen nicht durchgelesen haben. Als sekundären Feststellungsmangel