LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL. - Kläger und Berufungskläger - S. Str. 49 d, E.,

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1 9 Sa 915/08 2 Ca 181/08 Arbeitsgericht Düsseldorf Verkündet am 21. November 2008 Brühl Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit des Herrn E. E., L. str. 136, E., - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T. u.a., S. Str. 49 d, E., g e g e n die O. GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer L. H., N. C. und I. U., C.-E.-Allee 2, S., - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. D., L. allee 59, E., hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Heinlein als Vorsitzende sowie die ehrenamtliche Richterin Clemens und die ehrenamtliche Richterin Päslack für R e c h t erkannt: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom Ca 181/08 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen

2 - 2 - T a t b e s t a n d : Der Kläger begehrt seine Beschäftigung im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der am geborene, verheiratete Kläger steht zu der Beklagten seit dem in einem Arbeitsverhältnis. Er ist Ersatzmitglied des Betriebsrats. Im Arbeitsvertrag der Parteien vom ist hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers folgendes vereinbart: Ihnen obliegt die Tätigkeit als Einkäufer bei der O. Mobile Phones Produktions GmbH. Unabhängig davon sind wir berechtigt, Ihnen im Bedarfsfall eine andere, Ihrer Vorbildung und Ihren Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit innerhalb der O.-Gruppe zu übertragen. Im Rahmen seiner Tätigkeit als Einkäufer war der Kläger in der Vergangenheit als sog. INS-Buyer tätig. Dieser Bereich befasst sich mit dem Einkauf von Arbeitsmitteln. Im Jahr 2005 war der Kläger für die Produktgruppe Facilities zuständig. Ab ca. April 2006 bearbeitete er die Produktgruppe IT-Equipment und zusätzlich vorübergehend im Jahr 2007 auch wieder die Produktgruppe Facilities. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Aufgaben, die der Kläger zuletzt ausgeführt hat, sowie weitere INS-Buyer-Tätigkeiten seit dem

3 - 3 - von einem Service-Center in Ungarn ausgeführt werden. Seit diesem Zeitpunkt beschäftigt die Beklagte den Kläger nicht mehr, zahlt ihm aber seine Vergütung. Bei der Beklagten werden weiterhin sog. Facility-Manager beschäftigt, die auch mit Einkaufstätigkeiten befasst sind. Außerdem beschäftigt die Beklagte seit dem zwei Business Relationship Manager, die bis dahin als INS- Buyer tätig waren. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne die im Bereich Facility noch anfallenden Aufgaben von Einkäufern übernehmen oder auch die Aufgaben eines Business Relationship Managers. Er hat sich auch bereit erklärt, sich auf freie Stellen zu bewerben, wenn die Beklagte ihm eine Zugriffsmöglichkeit auf intern ausgeschriebene freie Stellen einräume. Er hat zuletzt beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn gemäß dem Arbeitsvertrag vom als Einkäufer, insbesondere mit folgenden Tätigkeiten - Einholen und Bearbeiten von Bedarfsmeldungen (sog. Requests) im Bereich Facility - Unterstützung von lokalen Kunden bei der Produktund Lieferantenauswahl - Einholung von Angeboten für nicht in den Einkaufsdatenbanken vorhandene Produkte wie Mobiliar, technische Dienstleistungen, Serviceleistungen, Umbauten, Reparaturen - Klärung von Zahlungs- und Lieferbedingungen weiter zu beschäftigen; - 4 -

4 für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1. der Beklagten aufzugeben, ein angemessenes Ordnungsgeld bezogen auf jeden Tag der Zuwiderhandlung zu zahlen, ersatzweise Zwangshaft gegen die Geschäftsführer S. P., U. F., L. H., Dr. V. I. und L. T. anzuordnen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr sei die Beschäftigung des Klägers unmöglich geworden. Die Stellen der Business Relationship Manager seien Beförderungsstellen, für die dem Kläger die Eignung fehle. Eine freie Position als Einkäufer oder eine vergleichbare Stelle existiere bei ihr nicht mehr. Es sei für den Kläger ein leichtes, an ihre internen Stellenausschreibungen heran zu kommen. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat die Klage durch Urteil vom , auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, abgewiesen. Gegen das ihm am zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, den , bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger widerspricht der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass seine Beschäftigung als Einkäufer bei der Beklagten unmöglich sei. Er verweist darauf, dass die Tätigkeiten, die er in seinem Klageantrag aufführt, weiterhin bei der Beklagten erledigt werden. Sie seien nur auf andere Arbeitnehmer verteilt

5 - 5 - Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger gemäß dem Arbeitsvertrag vom als Einkäufer, insbesondere mit folgenden Tätigkeiten - Einholen und Bearbeiten von Bedarfsmeldungen (sog. Requests) im Bereich Facility - Unterstützung der lokalen Kunden bei der Produktund Lieferantenauswahl - Einholung von Angeboten für nicht in den Einkaufsdatenbanken vorhandene Produkte wie Mobiliar, technische Dienstleistungen, Serviceleistungen, Umbauten, Reparaturen - Klärung von Zahlungs- und Lieferbedingungen - sowie den Tätigkeiten eines Business Relationship Managers gemäß den Anlagen CC 25 und 26 des Schriftsatzes der Beklagten vom weiter zu beschäftigen; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1. der Beklagten aufzugeben, ein angemessenes Zwangsgeld bezogen auf jeden Tag der Zuwiderhandlung zu zahlen, ersatzweise Zwangshaft gegen die Geschäftsführer L. H., N. C. und I. U. anzuordnen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie trägt ergänzend vor, der Kläger wäre allenfalls zu 5 10 % ausgelastet, wenn die noch verbleibende Angebotseinholung für Sonderaufträge von den Facility Managern auf ihn verlagert würde. Die Tätigkeit der Business - 6 -

6 - 6 - Relationship Manager entspreche nicht seinem vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung ist zulässig ( 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3, 222 Abs. 2 ZPO), jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 1. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig. a) Die vom Kläger im Berufungsverfahren gestellten Anträge sind hinreichend bestimmt ( 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Erfordernis eines bestimmten Antrags bedeutet, dass der Streitgegenstand und der Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis klar umrissen sein müssen. Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Der Streit der Parteien darf nicht in die Zwangsvollstreckung verlagert werden. Diese Anforderung ist auch erfüllt, wenn der Antrag durch Auslegung, insbesondere unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens des Klägers, hinreichend bestimmt ist (BAG vom , AP Nr. 8 zu 81 SGB IX)

7 - 7 - Der Antrag zu 1. des Klägers bedarf der Auslegung. Diese ergibt, dass die von ihm im Einzelnen genannten Tätigkeitsbereiche eine abschließende Darstellung der Aufgaben enthalten, mit denen er beschäftigt werden will. Er begehrt daneben nicht etwa noch die Zuweisung anderer, nicht näher bezeichneter Aufgaben eines Einkäufers. In seiner Klageschrift hat er lediglich angekündigt, er werde beantragen, die Beklagte zu verurteilen, ihn gemäß dem Arbeitsvertrag vom als Einkäufer weiter zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht hat ihm daraufhin durch Beschluss vom aufgegeben, seinen Klageantrag zu konkretisieren, weil es erforderlich sei, dass er die Tätigkeiten näher bezeichne, mit denen er tatsächlich beschäftigt werden wolle. In Befolgung der Auflage hat der Kläger seinen Klageantrag zu 1. mit Schriftsatz vom um einzelne Tätigkeitsbereiche ergänzt. Dabei hat er zur Begründung ausgeführt, er gehe davon aus, dass er mit der Antragskonkretisierung, bezogen auf Einkaufstätigkeiten, die Vorgaben des Beschlusses des Arbeitsgerichts erfüllt habe. Dies zeigt deutlich, dass der Kläger der Auffassung des Arbeitsgerichts gefolgt ist und er mit der Angabe der Tätigkeitsbereiche die Aufgaben näher umschreiben wollte, deren Zuweisung er von der Beklagten nach seiner Auffassung verlangen konnte. Seinen Berufungsantrag hat der Kläger mit der Begründung, er könne auch die den Business Relationship Managern übertragenen Tätigkeiten erledigen, um den Tätigkeitsbereich eines Business Relationship Managers ergänzt. Eine Erklärung, dass er neben den konkret benannten Tätigkeitsbereichen auch die Zuweisung anderer Tätigkeiten als Einkäufer beantragt, enthält sein Vorbringen zur Berufungsbegründung nicht. Auch aus diesem lässt sich somit entnehmen, dass er mit den von ihm konkretisierten Tätigkeitsbereichen eine abschließende Beschreibung seiner Einsatzmöglichkeiten vornimmt. Der Antrag zu 1. ist allerdings nicht so auszulegen, dass er mit allen von ihm genannten Tätigkeiten beschäftigt werden will. Vielmehr soll es der Beklagten überlassen bleiben, welche Aufgaben aus dem Spektrum der von ihm genann

8 - 8 - ten Tätigkeiten sie ihm überträgt. Das kommt darin zum Ausdruck, dass der Kläger zu Beginn seines Antrags formuliert, er wolle als Einkäufer beschäftigt werden und er dann die Tätigkeit umschreibt, die er insbesondere erledigen möchte. Damit berücksichtigt er, dass der Arbeitgeber nach 106 Satz 1 GewO den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann. Der so auszulegende Antrag zu 1. ist hinreichend bestimmt. Er trägt dem materiellen Recht Rechnung, nach dem dem Arbeitgeber die Zuweisung von Tätigkeiten im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen obliegt. Auch soweit der Kläger die Tätigkeiten eines Business Relationship Managers anführt, ist der Antrag zu 1. bestimmt genug. Denn bei der Beklagten werden zwei Business Relationship Manager beschäftigt. Die Verwendung dieses Begriffs macht damit hinreichend deutlich, welcher Tätigkeitsbereich durch den Antrag insoweit umfasst ist. b) Die Klage ist auch zulässig, soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren begehrt, mit den Tätigkeiten eines Business Relationship Managers beschäftigt zu werden. Nach 533 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet ( 64 Abs. 6 ArbGG), ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (Nr. 1) und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach 529 ZPO zugrunde zu legen hat (Nr. 2). Entgegen der Ansicht des Klägers hat er durch die Aufnahme der Tätigkeiten eines Business Relationship Managers in seinen Klageantrag die Klage im Sinne von 533, 263 ZPO geändert. Denn sein zuletzt im arbeitsgerichtlichen Verfahren gestellter Klageantrag zu 1. hat diese Tätigkeit nicht umfasst. Auch sein erstinstanzlicher Klageantrag ist vielmehr so auszulegen, dass er lediglich - 9 -

9 - 9 - die Zuweisung von Aufgaben aus den konkret benannten Tätigkeitsbereichen erreichen wollte. Mit der Aufnahme der Tätigkeiten eines Business Relationship Managers in den Berufungsantrag zu 1. hat der Kläger die Klage daher um einen weiteren Streitgegenstand erweitert. Eine nachträgliche Klagehäufung ( 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung zu behandeln (BGH vom X ZR 26/88 juris). Die Klageerweiterung ist als sachdienlich anzusehen. Sachdienlichkeit im Sinne von 533 Nr. 1, 263 ZPO liegt vor, wenn der bisherigen Streitstoff als Entscheidungsgrundlage verwertbar bleibt und durch die Zulassung der Klagehäufung ein neuer Prozess vermieden wird (BAG vom , AP Nr. 1 zu 611 BGB Personalakte). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Parteien haben schon im erstinstanzlichen Verfahren darüber gestritten, ob der Kläger als Business Relationship Manager zu beschäftigen ist, bevor der Kläger seinen Antrag zu 1. in Befolgung der Auflage aus dem Beschluss des Arbeitsgerichts konkreter gefasst hat. Die Berücksichtigung der Klageerweiterung im Berufungsverfahren scheitert schließlich nicht an 533 Nr. 2 ZPO. Ob und inwieweit in der Berufungsinstanz neue Tatsachen berücksichtigt werden können, richtet sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach der Spezialregelung des 67 ArbGG. Danach ist das erstinstanzliche Vorbringen ohne weiteres berücksichtigungsfähig. Neues Vorbringen, das unstreitig bleibt, ist ebenfalls zu berücksichtigen, weil es den Rechtsstreit nicht verzögert (BAG vom , AP Nr. 22 zu 1 AEntG). Zu den Aufgaben der Business Relationship Manager und der Frage, ob der Kläger mit derartigen Aufgaben zu beschäftigen ist, haben die Parteien bereits im erstinstanzlichen Verfahren umfassend vorgetragen. In der Berufungsbegründung werden hierzu keine neuen Tatsachen vorgetragen, so dass die Klageänderung auch nach 533 Nr. 2 ZPO i. V. m. 67 ArbGG zulässig ist

10 Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger Aufgaben aus den Tätigkeitsbereichen, die er in dem Berufungsantrag zu 1. umschrieben hat, zuzuweisen. Es bestehen gewichtige Gründe, die seiner Beschäftigung mit diesen Aufgaben entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des BAG hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch darauf, entsprechend seinem Arbeitsvertrag tatsächlich beschäftigt zu werden. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus 611, 613 i. V. m. 242 BGB. Die Generalklausel des 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Artikel 1 und 2 GG (BAG GS vom , AP Nr. 14 zu 611 BGB Beschäftigungspflicht). Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegen stehen. Es bedarf, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen (BAG GS vom , a. a. O.). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger in den von ihm genannten Tätigkeitsbereichen zu beschäftigen

11 Denn der Kläger benennt lediglich Tätigkeiten, die von anderen Arbeitnehmern ausgeübt werden. Der Anspruch auf Beschäftigung erfasst bei jedem Arbeitnehmer die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Würde die Beklagte den Kläger mit den von ihm genannten Tätigkeiten beschäftigen, könnte sie daher den Beschäftigungsanspruch anderer Arbeitnehmer ganz oder teilweise nicht erfüllen. Gründe, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass sein Beschäftigungsanspruch Vorrang vor den Beschäftigungsansprüchen anderer Arbeitnehmer hat, sind vom Kläger nicht vorgetragen. Damit sind keine Gesichtspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte, die nicht gleichzeitig mehrere Arbeitnehmer mit den selben Aufgaben beschäftigen kann, den Kläger anstelle anderer Arbeitnehmer beschäftigen muss und die sich ergebende Kollision von Beschäftigungsansprüchen zu seinen Gunsten aufzulösen hat. Würde im Betrieb der Beklagten Mehrarbeit geleistet, könnte ihr zwar der Abbau der Mehrarbeit zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs des Klägers zugemutet werden. Tatsachen, dass andere Arbeitnehmer über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus beschäftigt werden, sind jedoch nicht erkennbar und vom Kläger auch nicht vorgetragen. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vorgetragen hat, auch eine zeitlich begrenzte Beschäftigung komme in Frage, kann die Klage ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn er hat keine teilweise Beschäftigung beantragt. Es fehlt ferner jegliches Vorbringen dazu, in welchem zeitlichen Umfang der Kläger beschäftigt werden will und aus welchen Gründen der Beklagten eine solche Beschäftigung möglich und zumutbar ist. Bei der Interessenabwägung ist schließlich zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem freien Arbeitsplatz nicht ausgeschlossen werden kann. Da die Parteien im Arbeitsvertrag vereinbart haben, dass die Beklagte berechtigt ist, dem Kläger im Bedarfsfall eine andere,

12 seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit innerhalb der O.-Gruppe zu übertragen, kann die Beklagte ihre Verpflichtung zur angemessenen Beschäftigung des Klägers auch durch Zuweisung einer anderen Tätigkeit als der eines Einkäufers nachkommen (BAG vom , EzA 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44). Jedenfalls nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien werden bei der Beklagten noch freie Stellen ausgeschrieben. Die Beklagte hat daher zu prüfen, ob eine dieser Stellen für den Kläger geeignet ist und muss sie, falls dies zutrifft, dem Kläger zur Erfüllung ihrer Beschäftigungspflicht anbieten. Die Beschäftigung des Klägers auf einem freien Arbeitsplatz hat jedenfalls Vorrang vor dem Begehren, das er mit der vorliegenden Klage verfolgt. Ob eine solche Möglichkeit tatsächlich besteht, kann angesichts des beschränkten Streitgegenstandes nicht geprüft werden. 3. Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen ( 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO). Die Revision war nicht zuzulassen, da über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu entscheiden war ( 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision nicht ersichtlich sind ( 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG). Insbesondere weicht die Berufungskammer nicht von der Entscheidung der 7. Kammer des LAG Düsseldorf vom Ta 313/98 ab. Denn jene Entscheidung betrifft die Zwangsvollstreckung aufgrund einer Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers. Im Zwangsvollstreckungsverfahren ist nicht zu prüfen, ob dem Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers überwiegende Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen

13 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Fax: (0361) anzufechten wird auf die Anforderungen des 72 a ArbGG verwiesen. Heinlein Clemens Päslack