nicht statt, wenn die VOB/B nicht vom Unternehmer, sondern vom Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurde.

Transkript

1 PRIVATES BAURECHT Das Forderungssicherungs-gesetz (FoSiG) 1. Einleitung und Übersicht über die wichtigsten Änderungen Das am in Kraft getretene Forderungssicherungsgesetz (FoSiG) gilt für alle ab diesem Datum geschlossene Verträge. Zweck des Gesetzes ist die Stärkung der Handwerker und der mittelständischen Unternehmen bei der Durchsetzung ihrer Forderungen. Die allgemein schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber hat den Gesetzgeber veranlasst, Änderungen im Werkvertragsrecht vorzunehmen. Änderungen im Zivilverfahrens- und Vollstreckungsrecht sollen nachfolgen. Die wichtigsten Änderungen im Überblick: - Aufhebung der Privilegierung der VOB/ B für Verbraucherverträge, Festschreibung der Privilegierung für Verträge im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern oder mit der öffentlichen Hand, sofern die VOB/B als Ganzes vereinbart wird, im Übrigen Bestätigung der Rechtsprechung des BGH ( 310 Abs. 1 Satz 3 BGB n. F.); - neue Regelung des Anspruchs auf Abschlagszahlungen ( 632a BGB n. F.); - neue Regelung der Durchgriffsfälligkeit ( 641 Abs. 2 und 3 BGB n. F.); - Wegfall der Ersetzung der Abnahme durch Fertigstellungsbescheinigung ( 641a BGB a. F.); - Neuregelung der Bauhandwerkersicherung ( 648a Abs. 1, 5 und 6 BGB n. F.); - Vermutung einer Vergütungshöhe von 5 % für nicht erbrachte Leistungen ( 649 Satz 3 BGB n. F.); - Erweiterung des Anwendungsbereichs des Bauforderungssicherungsgesetzes ( 1 Bauforderungssicherungsgesetz BauFordSiG). - Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen. 2. Änderungen des BGB Abs. 1 BGB Keine Privilegierung der VOB/B gegenüber Verbrauchern Nach bisheriger Gesetzeslage galten die in 308 Nr. 5 BGB a. F. (fingierte Erklärungen) und in 309 Nr. 8 lit. b) ff) (Erleichterung der Verjährung) enthaltenen Klauselverbote nicht für Verträge auch nicht für Verbraucherverträge, in denen die VOB/B insgesamt einbezogen war. Diese Privilegierung wird gestrichen. Weiterhin wird in 310 Abs. 1 Satz 3 BGB n. F. folgende Regelungen eingeführt: In den Fällen des Satzes 1 findet 307 Abs. 1 und 2 auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung. Hierdurch wird entsprechend der neueren Rechtsprechung des BGH (IBR 2008, 557; IBR 2004, 370; IBR 2004, 179) klargestellt, dass die Privilegierung der VOB/B als Ganzes nur bei einer Verwendung gegenüber Unternehmen im Sinne des 14 BGB, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Sondervermögen des öffentlichen Rechts gilt. In Verbraucherverträgen findet entsprechend der neuesten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom VII ZR 55/07 IBR 2008, 557) keine Privilegierung der Bestimmungen der VOB/B mehr statt. Dies hat zur Folge, dass die Bestimmungen vollständig der Inhaltskontrolle der BGB unterliegen, was dazu führt, dass eine Reihe von Regelungen der VOB/B unwirksam sind, andererseits jedoch die verbraucherfreundlichen Regelungen selbst dann, wenn sie erheblich von den gesetzlichen Bestimmungen abweichen, weiter Anwendung finden. Eine Inhaltskontrolle der einzelnen Bestimmungen der VOB/B findet aber dann

2 nicht statt, wenn die VOB/B nicht vom Unternehmer, sondern vom Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurde a BGB Abschlagszahlungen 632a BGB wurde neu gefasst und lehnt sich an die Bestimmungen des 16 Nr. 1 VOB/B an. Absatz 1 hat nun folgende Fassung: (1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. 641 Abs. 3 BGB gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird. Die Änderung führt zu einer Erweiterung des Anspruchs des Werkunternehmers auf Abschlagszahlungen. Während der Werkunternehmer bislang Abschlagszahlungen nur für Materiallieferungen und für die Herstellung in sich abgeschlossener Teile des Werkes fordern konnte, können nunmehr Abschlagszahlungen auch dann verlangt werden, wenn eine selbständig abrechenbare Leistung erbracht worden ist, durch die der Auftraggeber einen Wertzuwachs erlangt hat. Das gilt auch für Nachunternehmerleistungen. Darin enthalten ist zugleich die gesetzliche Umsatzsteuer. Die Leistungen sind vom Auftragnehmer durch eine Aufstellung nachzuweisen, anhand deren eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen möglich ist. In 632a Abs. 1 BGB n. F. wird nunmehr ausdrücklich geregelt, dass Abschlagszahlungen wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden können. Die bisherige gesetzliche Regelung setzte eine völlig mangelfreie Leistung voraus, die auch keine unwesentlichen Mängel aufweisen durfte. Nach der neuen gesetzlichen Regelung können Abschlagszahlungen bei Vorliegen wesentlicher Mängel weiterhin verweigert werden, wie dies auch im Rahmen von 16 Nr. 1 VOB/B gilt. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden, dem Auftraggeber steht jedoch aufgrund der Verweisungsnorm in 632a Abs. 1 Satz 3 BGB n. F. ein Zurückbehaltungsrecht in angemessener Höhe zu, wobei in der Regel davon auszugehen ist, dass nicht mehr wie bisher der dreifache Wert, sondern nur noch das Doppelte der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten angemessen ist ( 641 Abs. 3 BGB n. F.). Wann von einem wesentlichen oder unwesentlichen Mangel auszugehen ist, werden im Zweifel die Sachverständigen bzw. die Gerichte zu entscheiden haben. Dies steht der Idee des Gesetzgebers, eine Zahlungsbeschleunigung zu erreichen, entgegen. 632a Abs. 1 BGB stellt ein neues gesetzliches Leitbild dar, an dem sich Allgemeine Geschäftsbedingungen darunter auch 16 Nr. 1 VOB/B, sofern keine Privilegierung vorliegt bei der Inhaltskontrolle messen lassen müssen. 632a Abs. 2 BGB n. F. hat folgenden (2) Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung aufgrund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind. Der neue Absatz 2 stellt klar, dass insbesondere bei Bauträgerverträgen und allen weiteren Verträgen, bei denen neben der

3 Errichtung oder dem Umbau eines Hauses zugleich das Eigentum am Grundstück ü- bertragen oder ein Erbbaurecht daran bestellt oder übertragen wird, weiterhin die derzeit geltende Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) zu berücksichtigen ist und den Regelungen des 632a BGB n. F. vorgeht (siehe dazu ebenfalls die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 6). 632a Abs. 3 BGB n. F. hat folgenden (3) Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält. Der neue Absatz 3 dient dem Verbraucherschutz. Er gilt nur für Verbraucherverträge über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses, insbesondere für Komplettheitsanbieter (z. B. Bauträger, Fertighaushersteller, Generalunternehmer, Generalübernehmer). Zweck der Vorschrift ist es, dem Verbraucher Sicherheit für die rechtzeitige Hersteller des Werkes ohne wesentliche Mängel zu geben. Der Gesetzgeber bewertet das abzusichernde Risiko des Bauherrn pauschal mit 5 % der Vergütung. Bei Erhöhungen oder Änderungen des Vergütungsanspruchs um mehr als 10 % ist die Sicherheit entsprechend anzupassen. Bis zur Vorlage der Sicherheit ist der Verbraucher berechtigt, die Abschlagszahlungen zurückzubehalten. Gemäß Satz 3 kann der Unternehmer verlangen, dass die Sicherheit in Anlehnung an 17 Nr. 6 VOB/B durch Einbehalt seitens des Verbrauchers (Bestellers) geleistet wird. Es soll damit der Organisations- und Kostenaufwand vermieden werden, der durch die Einschaltung einer Bank entsteht. Die Sicherheit ist zurückzugeben, wenn feststeht, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann (BGH, Urteil vom IX ZR 371/97, IBR 1999, 59, 60). Mit der Abnahme der Leistung ist der Sicherungszweck noch nicht ohne Weiteres erfüllt (BGH, a.a.o.). 632a Abs. 4 BGB n. F. hat folgenden (4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Neben den in 232 BGB genannten Arten der Sicherheitsleistungen kann die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Ein Ausschluss der Sicherheit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unwirksam BGB Fälligkeit der Vergütung In 641 BGB erhält Absatz 2 folgende neue Fassung: (2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig, 1. für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergü-

4 tung oder Teile davon erhalten hat, 2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder 3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat. Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet. In 641 Abs. 2 BGB n. F. wird zugunsten des Werkunternehmers die sog. Durchgriffsfälligkeit verbessert. Generalunternehmer und Bauträger sollen gezwungen werden, Gelder, die sie von ihrem Auftraggeber eingenommen haben, an ihre Nachunternehmer auszuzahlen. Der Auftraggeber hat Zahlungen an den Auftragnehmer auch ohne Abnahme zu leisten, wenn - der Auftraggeber (Generalunternehmer oder Bauträger) von seinem Auftraggeber (Bauherr, Käufer) bereits Zahlungen für die betreffende Leistung erhalten hat oder - der Auftraggeber zwar keine Zahlungen erhalten hat, dessen Auftraggeber (Bauherr, Käufer) aber die Werkleistung abgenommen hat oder die Leistung z. B. wegen unberechtigter Abnahmeverweigerung oder unberechtigter Nichtabnahme innerhalb gesetzter Abnahmefrist als abgenommen gilt oder - der Auftraggeber dem Auftragnehmer trotz Setzung einer angemessenen Frist keine Auskunft darüber erteilt hat, ob er Zahlungen von seinem Auftraggeber (Bauherr, Käufer) erhalten hat oder ob die Werkleistung von seinem Auftraggeber abgenommen wurde oder als abgenommen gilt. Wenn jedoch der Auftraggeber seinem Auftraggeber (Bauherrn, Käufer) Sicherheit für bestehende Mängel geleistet hat, dann tritt die Durchgriffsfälligkeit nur dann ein, wenn der Auftragnehmer seinerseits dem Auftraggeber eine entsprechende Sicherheit leistet. Trotz Eintritts der Durchgriffsfälligkeit bleibt ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers wegen Mängeln der Leistungen unberührt (OLG Nürnberg, Urteil vom U 1322/03, IBR 2003, 531; OLG Bamberg, Urteil vom U 164/07, IBR 2008, 728). 641 Abs. 3 BGB n. F. hat folgenden (3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Bislang war der Auftraggeber hinsichtlich der Schlusszahlung berechtigt, bei Mängeln des Bauwerkes einen Druckzuschlag in Höhe der dreifachen Kosten der Mängelbeseitigung zurückzuhalten ( 641 Abs. 3 BGB a. F.). Dieser Druckzuschlag wird nunmehr ebenso wie hinsichtlich der Abschlagszahlungen auf in der Regel das Doppelte der entstehenden Mängelbeseitigungskosten reduziert. Darüber hinaus wird nun hinsichtlich des Zeitpunktes nicht mehr auf die Abnahme, sondern auf die Fälligkeit der Zahlung abgestellt. Die Fälligkeit kann nach 632a BGB n. F. (Fälligkeit von Abschlagszahlungen), nach 641 Abs. 1 BGB (Fälligkeit der Schlusszahlung nach Abnahme) oder nach 641 Abs. 2 BGB n. F. (Fälligkeit der Schlusszahlung ohne Abnahme im Wege der Durchgriffsfälligkeit) eintreten a BGB Fertigstellungsbescheinigung 641a BGB a. F. entfällt ersatzlos, d. h. die Folgen der Abnahme können zukünftig nicht mehr durch die Vorlage einer Fertigstellungsbescheinigung bewirkt werden. Die Regelung hatte sich ohnehin nicht als praktikabel erwiesen.

5 a BGB Bauhandwerkersicherung 648a Abs. 1 BGB n. F. hat folgenden (1) Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtkräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat. Der Auftragnehmer kann nach wie vor vom Auftraggeber Sicherheit für die von ihm beauftragten Leistungen (d. h. inklusive aller Nachträge) in Höhe der noch nicht gezahlten Vergütung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen, welche in Höhe von 10 % der zu sichernden Vergütung zu veranschlagen sind, verlangen. Nach der Rechtsprechung des BGH galt das auch für den Zeitraum nach der Abnahme des Werkes. Diese Rechtsprechung wurde in Absatz 1 der Neufassung ausdrücklich in das Gesetz übernommen. Sicherbar sind jetzt auch Ansprüche, die an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten. Das sind insbesondere Schadensersatzansprüche statt der Leistung und Entschädigungsansprüche aus 642 BGB wegen Annahmeverzug des Auftraggebers infolge fehlender Mitwirkung. Ob auch Ansprüche aus 649 BGB hinsichtlich der nicht erbrachten Leistung, gesetzliche Ansprüche (z. B. aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht), Schadensersatzansprüche aus 6 Nr. 6 VOB/B und Mehrvergütungsansprüche aus 2 Nr. 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 VOB/B hierunter fallen, ist noch offen. Wichtig ist, dass der Auftraggeber den Text der von ihm verwendeten Bürgschaftsformulare daraufhin ü- berprüft bzw. überprüfen lässt, dass darin alle in 648a Abs. 1 BGB n. F. genannten sicherbaren Ansprüche des Auftragnehmers umfasst sind. Der Werkunternehmer hat auch dann einen Anspruch auf Erteilung der Bauhandwerkersicherheit, wenn der Besteller noch Erfüllung verlangen oder Mängelrechte geltend machen kann. Die Höhe der Sicherheitsleistung ist unabhängig von aufrechenbaren Gegenansprüchen des Bestellers. Eine Ausnahme gilt für den in der Praxis wohl selten vorkommenden Fall, dass die Gegenansprüche des Bestellers unstreitig oder rechtskräftig festgestellt worden sind. Der wesentliche Unterschied zwischen der bisherigen und der neuen gesetzlichen Regelung besteht darin, dass die Stellung der Sicherheit nach der bisherigen gesetzlichen Regelung keine Verpflichtung, sondern eine bloße Obliegenheit des Bestellers darstellte. Der Werkunternehmer hatte keinen Anspruch auf Stellung der Sicherheit. Er konnte nur von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen, wenn er den Besteller zuvor unter Fristsetzung und Androhung der Leistungsverweigerung zur Sicherheitsleistung aufgefordert hatte. Dies stellte jedenfalls nach der Abnahme kein ausreichendes Druckmittel für den

6 Auftragnehmer dar. Nach der neuen gesetzlichen Regelung hat der Auftragnehmer mit Vertragsabschluss gegen den Auftraggeber einen unmittelbaren Anspruch auf Leistung einer Sicherheit in Höhe der noch nicht gezahlten Vergütung. Diesen Anspruch kann der Auftragnehmer gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen. Ob dies auch im Rahmen eines Urkundenprozesses geschehen kann, ist noch offen. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung verjährt nach den allgemeinen Regeln, d. h. innerhalb von 3 Jahre, beginnend mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch fällig geworden und der Auftragnehmer hiervon Kenntnis erlangt hat, maximal innerhalb von 10 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an. Die Stellung einer Sicherheit nach 648a BGB n. F. kann im Falle der Insolvenz des Auftraggebers nicht mehr wegen inkongruenter Deckung gemäß 131 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter angefochten werden. 648a Abs. 5 BGB n. F. hat folgenden (5) Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Abs. 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmen 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. Der neu geregelte Absatz 5 trägt den Änderungen in Absatz 1 Rechnung. Der Auftragnehmer hat im Falle der Nichterfüllung seines Sicherungsanspruchs die Wahl, ob er seine Arbeiten fortsetzt und daneben Klage auf Sicherheitsleistung erhebt oder ob er dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung setzt und nach ergebnislosem Fristablauf die Leistung verweigert oder den Vertrag kündigt. Daneben kann der Auftragnehmer aber trotzdem Klage auf Sicherheitsleistung erheben. Zur Kündigung bedarf es nur einer vorhergehenden Fristsetzung zur Sicherheitsleistung, aber nicht einer vorhergehenden Kündigungsandrohung. Verweigert der Werkunternehmer nach ergebnislosem Fristablauf seine Leistung, so gerät er nicht in Leistungsverzug. Im Falle der Kündigung des Vertrages steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Gesamtvergütung zu, wobei er sich wie bei 649 BGB dasjenige anrechnen lassen muss, was er an Aufwendungen erspart. Insoweit wird wie bei 649 Satz 3 BGB n. F. vermutet, dass dem Auftragnehmer 5 % der für den noch nicht erbrachten Teil der Leistung vereinbarten Vergütung zustehen. Ob nach der Vertragskündigung die Abnahme der erbrachten Leistungen Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch ist, wie der BGH allgemein für Vertragsbeendigungen entschieden hat (vgl. BGH, Urteil vom VII ZR 146/04, IBR 2006, 432), ist noch offen. 648a Abs. 6 BGB n. F. hat folgenden (6) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder 2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt.

7 Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung entfällt abweichend von der bisherigen gesetzlichen Regelung nicht bei allen öffentlichen Auftraggebern, sondern nur bei solchen, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Ansonsten entspricht der Absatz 6 inhaltlich der bisherigen Regelung BGB Kündigungsrecht des Bestellers Nach der bisherigen Rechtslage hatte der Auftragnehmer im Falle der Kündigung durch den Auftraggeber, ohne dass ein wichtiger Grund gegeben war, einen Vergütungsanspruch in Höhe der vereinbarten Vergütung. Allerdings musste er sich dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat. An diesem Grundsatz hat sich nichts geändert. In der Praxis hatte es dem Auftragnehmer jedoch regelmäßig Schwierigkeiten bereitet, seine ersparten Aufwendungen darzulegen bzw. zu beziffern. Deshalb wurde 649 BGB dahingehend ergänzt, dass e- benso wie in 648a Abs. 5 BGB n. F. vermutet wird, dass dem Auftragnehmer 5 % der Vergütung der nicht erbrachten Teilleistungen zustehen. 3. Neufassung des Bauforderungssicherungsgesetzes Das Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) wurde tief greifend geändert. Die Neufassung des BauFordSiG ist am ohne Übergangsregelung in Kraft getreten. Sie gilt daher ab dem auch für laufende Verträge. Die Pflichten des Empfängers von Baugeld erstrecken sich nunmehr ausdrücklich auch auf die Personen, die als Baubetreuer über die Finanzierungsmittel des Bauherrn verfügen können ( 1 Abs. 1 BauFordSiG). Die Verpflichtung zur Führung eines Baubuches ist entfallen. 1 Abs. 3 BauFordSiG enthält eine neue Definition des Baugeldbegriffs und eine erhebliche Ausweitung der Baugeldverwendungspflicht. Nach der bisherigen Rechtslage galten folgende Baugeldmerkmale: - Fremdfinanzierung - dingliche Sicherung (Hypothek oder Grundschuld) - Darlehenszweck: Herstellung des Baues. Diese Baugeldmerkmale gelten weiter im Verhältnis zwischen der Bank (Darlehensgeber) und dem Bauherrn (Darlehensnehmer). Die neue Regelung in 1 Abs. 3 BauFord- SiG verzichtet auf die obigen Kriterien in der Vertragskette, sobald das Baugeld den Bauherrn verlassen hat. Baugeld ist das Geld, das für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung gezahlt wurde. Alle Zahlungen insbesondere Abschlagszahlungen, die ein Generalunternehmer oder Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber (Bauherrn) erhält, sind also zwingend Baugeld. Der Herstellung des Baues oder Umbaues dienen nach herrschender Rechtsprechung nur Leistungen, die sich auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes im Sinne des 94 Abs. 2 BGB beziehen (vgl. BGH BauR 1989, 758, 761). Hierzu zählen insbesondere: - Neubauten, - Arbeiten an tragenden Innenwänden von Altbauten, - sonstige umfassende Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten, - Gerüstbauarbeiten, - Abbrucharbeiten, - Architekten- und Ingenieurleistungen. Zur Herstellung eines Baues oder Umbaues gehören nicht: - reine Schönheitsrenovierungen, wie z. B. kleinere Malerarbeiten, die ledig-

8 lich zur Ausbesserung/Verschönerung eines Gebäudes dienen, - die Errichtung von Außenanlagen, - Tiefbauten, Brunnenbauten, Gleisanlagen, - Installation einer nicht an den Baukörper angepassten und jederzeit wieder abbaubaren Einbauküche. Zu dem von 1 BauFordSiG geschützten Personenkreis gehören nicht: - Baubetreuer und Treuhänder, die lediglich aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages tätig werden, - Vermieter von Baumaschinen, da sie die Maschinen aufgrund eines Mietvertrages überlassen und Eigentümer der Sachen bleiben. Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, dieses zur Befriedigung der an der Herstellung oder dem Umbau des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligten Personen (Baugläubiger) zu verwenden ( 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG). Es ist ihm verboten, das Geld für sonstige Zwecke (z. B. zur Schuldtilgung für andere Bauvorhaben oder zur Bestreitung seiner allgemeinen Geschäftskosten wie Gehaltszahlungen oder Bürounkosten) einzusetzen. Der Baugeldempfänger muss das erhaltene Baugeld pfändungssicher verwahren, d. h. er muss dafür Sorge tragen, dass das Baugeld nicht von Dritten auch nicht von der kontoführenden Bank infolge ihres allgemeinen Pfandrechts an Einlagen (Nr. 14 AGB-Banken) gepfändet werden kann. Der sicherste Weg besteht darin, für jedes durchzuführende Bauvorhaben jeweils ein Bausonderkonto anzulegen und dieses als spezielles Treuhandkonto für das Baugeld zu führen ( offenes Treuhandkonto ). Die Kontoführung erfolgt durch den Baugeldempfänger treuhänderisch für die Baugläubiger, zu deren Gunsten der Empfänger das Baugeld nach 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG verwenden muss. Das Treuhandkonto ist kein Sperrkonto, der Baugeldempfänger behält grundsätzlich die alleinige Verfügungsbefugnis. Es empfiehlt sich, das jeweilige Bausonderkonto bereits zum Zeitpunkt des Bauvertragsabschlusses einzurichten und dieses im Vertrag als ausschließliche Zahlstelle für die Vergütung zu vereinbaren. Hierdurch besteht die weitgehende Sicherheit, dass das Baugeld direkt auf dem pfändungssicheren Treuhandkonto eingeht und damit den Vorgaben des BauFordSiG Genüge getan wird. Möglich ist auch eine spätere Mitteilung des Kontos, z. B. zusammen mit der Rechnungsstellung. Dann besteht allerdings anders als bei einer vertraglichen Vereinbarung keine Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung auf genau dieses Konto. Der Baugeldempfänger darf, wenn er selbst an der Herstellung des Baues beteiligt ist, das erhaltene Baugeld in Höhe der Hälfte des angemessenen Wertes der von ihm in den Bau verwendeten Leistung oder wenn die Leistung von ihm noch nicht in den Bau verwendet worden ist der von ihm geleisteten Arbeit und der von ihm gemachten Auslagen für sich behalten ( 1 Abs. 2 BauFordSiG). Die geleistete Arbeit und die gemachten Auslagen müssen aber in der Absicht erfolgt sein, die Leistung in den Bau zu verwenden. Insbesondere können Architektenleistungen (Planung, Ausschreibung, Bauleitung), die der Baugeldempfänger selbst erbracht hat, mit der Hälfte ihres Wertes in Ansatz gebracht werden. Die Beschränkung sauf die Hälfte gilt auch, wenn das Baugeld vom Auftraggeber an ihn in Raten z. B. bei Bauträgerverträgen nach Baufortschritt ausgezahlt wird. Der Empfänger darf von jeder erhaltenen Zahlungsrate einen für seine eigene Leistung angemessenen Betrag zur Hälfte für sich vereinnahmen. Der Baugeldempfänger hat den nach Abzug seines Eigenanteils ( 1 Abs. 2 BauFordSiG) verbleibenden Restbetrag des Baugeldes zur Befriedigung der Baugläubiger also im Wesentlichen seiner Subunternehmer zu verwenden. Sofern die Baugläubiger fällige Zahlungsansprüche gegen den Empfänger haben, hat er das Baugeld an diese auszuzahlen. Es besteht nach dem BauFordSiG keine Verpflichtung zur Auszahlung in einer bestimmten Rang- oder Reihenfolge, auch nicht zu ei-

9 ner anteiligen Auszahlung an mehrere. Sofern die Baugläubiger keinen fälligen Zahlungsanspruch haben, muss der Empfänger das Baugeld für den Zeitpunkt der (späteren) Fälligkeit auf dem Treuhandkonto vorhalten. Der Baugeldempfänger darf erhaltenes Baugeld nur bis zu dem Betrag für sich verwenden, in welchem er die Baugläubiger aus anderen Mitteln bereits befriedigt hat ( 1 Abs. 1 Satz 2 BauFordSiG). Bei einem vorsätzlichen Verstoß gegen die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwendung empfangenen Baugelds drohen im Falle der Zahlungseinstellung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Baugeldempfängers die in 2 BauFordSiG genannten strafrechtlichen Sanktionen, wenn die Baugläubiger mit einer Werklohnforderung ausgefallen sind, die bei einer ordnungsgemäßen Verwendung des Baugeldes (ggf. anteilig) bedient worden wäre. Die Sanktionen treffen die Personen (Geschäftsführer, Mitarbeiter), die für die ordnungsgemäße Verwendung des Baugelds Sorge zu tragen hatten. Die zur ordnungsgemäßen Verwendung des Baugelds verpflichteten Personen (Geschäftsführer, Mitarbeiter) haften zudem nach deliktsrechtlichen Vorschriften ( 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 1, 2 BauFord- SiG, 826 BGB) den Baugläubigern persönlich mit ihrem Privatvermögen auf Schadensersatz. 1, 2 BauFordSiG stellen ein Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB dar. Die Schadensersatzhaftung besteht nur bei Vorsatz. Fahrlässigkeit auch grobe Fahrlässigkeit reicht nicht aus. Vorsatz wird jedoch bereits angenommen, wenn der Empfänger trotz offener Forderungen von Baugläubigern Baugelder zur Befriedigung anderer, nicht von 1 Abs. 1 Satz 1 BauFordSiG geschützter Gläubiger einsetzt oder wenn er Baugelder auf seinem allgemeinen Geschäftskonto belässt und dabei billigend die Möglichkeit dass die kontoführende Bank von ihrem Pfandrecht Gebrauch macht. Vorsatz setzt nicht voraus, dass die Schädigung von Baugläubigern das Ziel der Handlung ist. Es reicht aus, dass die Möglichkeit einer Schädigung gesehen und billigend in Kauf genommen wird. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs trägt grundsätzlich der anspruchstellende Baugläubiger. 4. Änderungen der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen Die Verordnung erstreckt sich nach ihrer Neufassung nicht nur auf solche Verträge, die auf die Errichtung eines Hauses gerichtet sind, sondern auch auf solche, die den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben. Innerhalb der Verordnung wurde ferner der bisherige 1 Satz 3 dahingehend geändert, dass 632a Abs. 3 BGB n. F. nunmehr auch innerhalb von Bauträgerverträgen Anwendung findet. Das bedeutet, dass der Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige und mangelfreie Herstellung des Werkes in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs vom Bauträger verlangen kann. Abschlagszahlungen sind vom Erwerber weiterhin unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung zu leisten. Die am in Kraft tretenden Änderungen der Verordnung finden erst auf Verträge Anwendung, die ab diesem Datum abgeschlossen werden. RA Arne Guth