Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV

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1 Schriftenreihe für Verkehr und Technik 94 Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV Genehmigung, Vertragsvergabe und Finanzierung im straßengebundenen ÖPNV nach deutschem und europäischem Recht Bearbeitet von Dr. Lorenz Wachinger 1. Auflage Taschenbuch. XXIII, 520 S. Paperback ISBN Format (B x L): 15,8 x 23,5 cm Gewicht: 945 g Recht > Öffentliches Recht > Verkehrsrecht > Verkehrsrecht (Straße, Luft, Eisenbahn, Wasser), Personenbeförderung schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV Genehmigung, Vertragsvergabe und Finanzierung im straßengebundenen ÖPNV nach deutschem und europäischem Recht Von Dr. Lorenz Wachinger b

3 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.ddb.de abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ ISBN-13: ISBN-10: ISSN: Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO-Norm Druck und Bindung: Strauss, Mörlenbach

4 Inhaltsübersicht VORWORT... XI INHALTSÜBERSICHT INHALTSVERZEICHNIS... XI... XI ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS... XIX EINFÜHRUNG IN DIE PROBLEMATIK UND GANG DER UNTERSUCHUNG TEIL: DAS WETTBEWERBSUMFELD DES ÖPNV ORGANISATION UND FINANZIERUNG DES ÖPNV IN DEUTSCHLAND ÖPNV UND WETTBEWERB TEIL: DER ALLGEMEINE RAHMEN FÜR DIE REGULIERUNG DES ÖSPV IM INNERSTAATLICHEN RECHT DIE ÖFFENTLICHE VERANTWORTUNG FÜR DEN ÖPNV DER ÖPNV ALS TEIL DER WIRTSCHAFTSVERFASSUNG TEIL: DETERMINANTEN DES EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTSRECHTS FÜR DEN MARKTZUGANG IM ÖPNV UND DESSEN FINANZIERUNG DER ÖPNV ALS TEIL DER VERKEHRSPOLITIK DER EG STAATLICHE BEIHILFEN GRUNDFREIHEITEN AUSSCHLIEßLICHE RECHTE IM EG-WETTBEWERBSRECHT TEIL: DER MARKTZUGANG IM ÖSPV NACH GELTENDEM NATIONALEN RECHT GENEHMIGUNG UND MARKTZUGANGSWEGE NACH PERSONENBEFÖRDERUNGSRECHT DER MARKTZUGANG BEI UNTERNEHMENSINITIIERTEN VERKEHRSLEISTUNGEN DER MARKTZUGANG FÜR BEHÖRDENINITIIERTE VERKEHRSLEISTUNGEN IX

5 Inhaltsübersicht 5. TEIL: NEUE GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE VORGABEN FÜR DEN ÖPNV? DIE LEGISLATIVBESTREBUNGEN DER EUROPÄISCHEN KOMMISSION FÜR EINE MARKTÖFFNUNGSVERORDNUNG DIE WESENTLICHEN REGELUNGSINHALTE DES KOMMISSIONSVORSCHLAGS.431 ZUSAMMENFASSUNG LITERATURVERZEICHNIS X

6 VORWORT...VII INHALTSÜBERSICHT... IX INHALTSVERZEICHNIS... XI ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS... XIX EINFÜHRUNG IN DIE PROBLEMATIK UND GANG DER UNTERSUCHUNG TEIL: DAS WETTBEWERBSUMFELD DES ÖPNV ORGANISATION UND FINANZIERUNG DES ÖPNV IN DEUTSCHLAND...5 I. Der ÖPNV-Markt... 5 II. Organisation Staatliche Regulierung Verkehrsunternehmen Verkehrsverbünde III. Finanzierung Betriebskosten a) Fahrgelderlöse b) Ausgleich für Ermäßigungen im Ausbildungsverkehr ( 45a PBefG) c) Schulwegfreiheit d) Ausgleich für Freifahrten der Schwerbehinderten ( 145ff. SGB IX) e) Kommunaler Querverbund f) Gesellschaftsrechtliche Finanzierungsformen der kommunalen Eigentümerin g) Ausgleichszahlungen für verbundbedingte Belastungen h) Betriebskostenzuschüsse Investitionen a) Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz b) Regionalisierungsgesetz Kritik / Ausblick ÖPNV UND WETTBEWERB...23 I. Wettbewerb im ÖPNV in der ökonomischen Diskussion Verkehr und Markt a) Die Besonderheitenlehre und andere Regulierungsbegründungen b) Die Funktion des Marktes c) Vertikale Disaggregation Dienste-Ebene a) Subventionierung XI

7 b) Ausschließliche Rechte / Netzkoordinierung Infrastruktur-Ebene...32 II. Der ÖPNV im europäischen Ausland Großbritannien Schweden und Dänemark Frankreich Schrittweise Einführung des kontrollierten Wettbewerbs in weiteren europäischen Ländern...39 III. Wettbewerb im ÖPNV in Deutschland Bisherige Entwicklungen...40 a) Regionalisierung...40 b) Die Wettbewerbsdiskussion in Deutschland...40 c) Erste Erfahrungen mit Ausschreibungen Zukünftige Entwicklungslinien...44 a) Haushaltsknappheit und Privatisierung...44 b) Der kommunale Querverbund...44 c) Der Altmark-Streit...45 d) Genehmigungswettbewerb...48 e) Europäische Initiativen...48 IV. Der kontrollierte Wettbewerb Die Ebenen des ÖPNV-Systems Steuerungselemente im Ausschreibungswettbewerb...51 a) Vorbereitung und Organisation des Bestellers...52 Abbildung 2: Steuerungselemente im Ausschreibungswettbewerb...53 b) Art der ausgeschriebenen Leistung...54 c) Art der Leistungsbeschreibung...56 d) Vertragsgestaltung...57 e) Vergabeverfahren und Wertung...60 f) Qualitätssteuerung des Betreibers TEIL: DER ALLGEMEINE RAHMEN FÜR DIE REGULIERUNG DES ÖSPV IM INNERSTAATLICHEN RECHT DIE ÖFFENTLICHE VERANTWORTUNG FÜR DEN ÖPNV I. Verfassungsrechtliche Verankerung der staatlichen Mobilitätsgewährleistung Objektive Rechtspflichten des Staates...63 a) Sozialstaatsprinzip...63 b) Staatsziel Umweltschutz Subjektiv-rechtliche Anknüpfungspunkte...66 a) Mobilitätsgrundrecht...66 b) Schutzpflichten des Staates...67 II. Die Reichweite des Sicherstellungsauftrages Der Begriff Daseinsvorsorge...68 a) Die Verwendung bei Forsthoff...68 b) Kritik und praktische Verwendung...70 c) Bedeutungswandel in jüngster Zeit Einige Begriffsklärungen auf dem Gebiet öffentlicher Aufgaben...73 a) Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Verwaltungsaufgaben...73 b) Kategorien der Privatisierung...75 c) Verantwortungsstufen im Aufgabenfeld Aufgaben im Aufgabenfeld ÖPNV...78 XII

8 a) Sicherstellungsauftrag und Aufgabenfeld b) Aufgabenfeld ausreichende Verkehrsbedienung c) Konkretisierung der ausreichenden Verkehrsbedienung DER ÖPNV ALS TEIL DER WIRTSCHAFTSVERFASSUNG...85 I. Grenzen öffentlicher Wirtschaftstätigkeit II. Öffentliche Subventionierung Freiheitsrechtliche Dimensionen der Subventionierung Gleichheitsrechtliche Beurteilung der Subventionierung a) Anspruch auf Subventionierung? b) Anspruch auf gleiche Verteilung der Subventionierung? III. Verfassungsrechtliche Anforderungen an Marktzugangssysteme mit ausschließlichen Rechten Öffentliches Verkehrsinteresse und Art. 12 GG: Die Vereinbarkeit ausschließlicher Rechte im ÖPNV-Linienverkehr mit der Berufsfreiheit a) Dreistufentheorie b) Eingriff in den Schutzbereich c) Eingriffsrechtfertigung d) Ergebnis Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Vergabe ausschließlicher Rechte a) Aktivierung der Regulierungsziele b) Systemgerechtigkeit der Zulassungsmaßstäbe c) Angemessenheit der Verteilungsmaßstäbe: praktische Gewährleistung der Chancengleichheit TEIL: DETERMINANTEN DES EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTSRECHTS FÜR DEN MARKTZUGANG IM ÖPNV DER ÖPNV ALS TEIL DER VERKEHRSPOLITIK DER EG I. Die Verkehrspolitik im EGV Die Ziele der Verkehrspolitik Verhältnis zu anderen Politiken II. Die ÖPNV-Politik der Gemeinschaft Die verkehrspolitischen Ziele der EG auf dem Gebiet des ÖPNV a) Neuregelung des Marktzugangs b) Anlastung externer Kosten c) Gemeinwohlorientierte Leistungen Rechtsetzungskompetenzen der Gemeinschaft für den ÖPNV a) Der Begriff der gemeinsamen Verkehrspolitik b) Abgrenzung der verkehrspolitischen Kompetenzen zwischen Mitgliedstaaten und EG c) Zuständigkeit der Gemeinschaft für den ÖPNV Grundzüge des gemeinschaftlichen Verkehrsrechts mit Bedeutung für den ÖPNV a) Marktzugang im Straßenpersonenverkehr b) Verkehr und Wettbewerb c) Vorschriften für die Eisenbahnen STAATLICHE BEIHILFEN I. Beihilfen und ÖPNV II. Beihilfen isd. Art. 87 I EGV Beihilfebegriff XIII

9 a) Beihilfegeber und Herkunft der Mittel b) Begünstigung c) Adressatenkreis d) Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige Verbot von Beihilfen mit bestimmten schädlichen Auswirkungen a) Wettbewerbsverfälschung b) Handelsbeeinträchtigung III. Rechtfertigung tatbestandsmäßiger Beihilfen nach Artt. 87 II und III sowie 86 II EGV IV. Rechtfertigung von Abgeltungs- und Koordinierungsbeihilfen (Art. 73 EGV) Systematik Sekundärrecht a) Koordinierungsbeihilfen b) Abgeltungsbeihilfen c) Vollständige Ausfüllung von Art. 73 EGV durch Sekundärrecht? Verordnung (EWG) Nr. 1191/ a) Geschichte b) Anwendungsvorrang der Verordnung c) persönlicher Anwendungsbereich d) sachlicher Anwendungsbereich: Begriff der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes e) sachlicher Anwendungsbereich: Zuschüsse zum Ausgleich von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen f) Der Anspruch auf Aufhebung g) Auferlegung h) Vereinbarung i) Art. 14 IV-VI: eigenwirtschaftliche Verkehre V. Folgen für das nationale Recht Das Beihilfeverfahren nach Art. 88 EGV a) Nichtstreitiges Verfahren b) Streitiges Verfahren Rechtsschutz des Konkurrenten a) Der Rechtsschutz des Konkurrenten bei neuen Beihilfen b) Der Rechtsschutz des Konkurrenten bei bestehenden Beihilferegelungen Reichweite des Anwendungsvorranges im Beihilferecht a) Begriff der bestehenden Beihilferegelungen b) Reichweite des Durchführungsverbotes des Art. 88 III 3 EGV GRUNDFREIHEITEN I. Die Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit im ÖPNV Anwendungsbereich und Gewährleistungsgehalt Geltung der Dienstleistungsfreiheit im Verkehrsbereich Relevanz für den ÖPNV? II. Die Niederlassungsfreiheit als wichtigster gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für Marktzugangsschranken im ÖPNV Anwendungsbereich a) Anwendung im Verkehr b) Sachlich c) Persönlich Beschränkungen XIV

10 a) Offene und versteckte Diskriminierungen b) Die Entwicklung zum allgemeinen Beschränkungsverbot Rechtfertigung Bedeutung für den ÖPNV a) Marktzugang über ausschließliche Rechte b) Kommunale Monopole c) Subventionierung AUSSCHLIEßLICHE RECHTE IM EG-WETTBEWERBSRECHT I. Die staatliche Bindung an das Wettbewerbsrecht Die Scharnierfunktion von Art. 86 I EGV Der Unternehmensbegriff im EG-Wettbewerbsrecht a) Versuch einer Definition b) Bedeutung für den ÖPNV Adressaten des Art. 86 I EGV a) Öffentliche Unternehmen b) Unternehmen, denen die Mitgliedstaaten ausschließliche oder besondere Rechte gewähren Verpflichtungen der Mitgliedstaaten nach der neuen Norm II. Dem Vertrag widersprechende Maßnahmen Verbotene Maßnahmen Zulässigkeit ausschließlicher Rechte an sich? Verstoß gegen unternehmensbezogene Wettbewerbsvorschriften a) Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 82 EGV) b) Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen (Art. 81 EGV) Verstoß gegen staatenbezogene Vertragsvorschriften a) Grundfreiheiten b) Verstoß gegen das Beihilfenverbot III. Rechtfertigung nach Art. 86 II Tatbestand des Art. 86 II EGV a) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse b) Betrauung Erforderlichkeitsprüfung (Art. 86 II 1) a) Vertragsverstöße b) Zur Aufgabenerfüllung erforderlich Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsverkehrs (Art. 86 II 2) IV. Kompetenzen der Kommission (Art. 86 III) TEIL: DER MARKTZUGANG IM ÖSPV NACH GELTENDEM NATIONALEN RECHT GENEHMIGUNG UND MARKTZUGANGSWEGE NACH PERSONENBEFÖRDERUNGSRECHT I. Die PBefG-Genehmigung Anwendungsbereich des PBefG Genehmigungspflicht Inhalt und Umfang der PBefG-Genehmigung Genehmigungsverfahren II. Abgrenzung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen nach dem Altmark Trans -Urteil des EuGH XV

11 1. Allgemeine Unterschiede zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen Interpretation der Eigenwirtschaftlichkeit nach nationalem Recht und Kritik an der Gemeinschaftsrechtskonformität der Definition a) Weiter Wortlaut b) Kritik an der weiten Definition Maßstäbe für die Abgrenzung eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehre nach dem Altmark Trans -Urteil: generelle Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69? a) Freistellung eigenwirtschaftlicher Verkehre vom Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1191/ 69 im Wege einer konkludenten Teilbereichsausnahme? b) Würde 8 IV PBefG bei Interpretation als Teilbereichsausnahme dem Grundsatz der Rechtssicherheit genügen? c) effet cliquet als Sperre für Neuregelung Voraussetzungen der Eigenwirtschaftlichkeit nach dem Altmark Trans - Urteil a) Zuordnung von Verkehren zur Eigenwirtschaftlichkeit nach nationalem Recht b) Wann ist die Genehmigungserteilung (nicht) mit der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 vereinbar? c) Nachweispflichten DER MARKTZUGANG BEI UNTERNEHMENSINITIIERTEN VERKEHRSLEISTUNGEN I. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen im Linienverkehr II. Objektive Zulassungsvoraussetzungen Öffentliche Verkehrsinteressen als spezielle öffentliche Interessen Zu den Versagungsgründen im einzelnen a) befriedigende Bedienung mit vorhandenen Verkehrsmitteln b) keine wesentliche Verbesserung oder keine neuen Verkehrsaufgaben c) Ausgestaltung d) unbenannte Gründe der öffentlichen Verkehrsinteressen e) Der Nahverkehrsplan als Versagungsgrund? Genehmigungswettbewerb: Die Verteilung zwischen mehreren konkurrierenden Anträgen a) Bessere Verkehrsbedienung b) Besitzstandsschutz vorhandener Unternehmer? c) Verteilungsgerechtigkeit bei neueingerichteten Verkehren d) Transparenzerfordernisse im Genehmigungsverfahren e) Praxisprobleme im Genehmigungsverfahren III. Gestaltungsbefugnisse der Genehmigungsbehörde und des Aufgabenträgers bei eigenwirtschaftlichen Linienverkehren a) Erweiterung oder Änderung des Betriebs b) Entbindung von der Betriebspflicht c) Gestaltung der Tarife d) Änderungen der Fahrpläne e) Genehmigungsdauer f) Linienbündelung DER MARKTZUGANG FÜR BEHÖRDENINITIIERTE VERKEHRSLEISTUNGEN..361 XVI

12 I. Der vorgeschaltete Marktzugang über eine Bestellung von Verkehrsleistungen durch den Aufgabenträger Formen der Bestellung von Verkehrsleistungen a) Auferlegung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen b) Vereinbarung über die Erbringung von Verkehrsdiensten c) Schlichte Finanzierung Bestellvorgänge, die in den Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts fallen a) Anwendungsbereich des Vergaberechts b) Verkehrsverträge als Dienstleistungsauftrag c) Vergaberechtliche Beurteilung von Vertragsformen, die das Ziel einer Vermeidung der Ausschreibungspflicht verfolgen Bestellformen, die nicht im sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts liegen a) Dienstleistungskonzessionen b) Vergabe an anderen öffentlichen Auftraggeber ( 100 II lit. g) GWB) c) In-House-Geschäfte d) Hoheitliche Indienstnahme für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen (Auferlegung) e) Weitere Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts II. Die genehmigungsrechtliche Umsetzung behördeninitiierter Verkehre: Genehmigungsvoraussetzungen und Verfahren bei 13a PBefG Vorliegen eines Markteingriffs Befugnis des Aufgabenträgers zum Markteingriff a) Voraussetzungen der Bestellbefugnis b) Nur subsidiäre Umsetzung der Bestellerkompetenz nach 8 IV 3 PBefG? Geringste Kosten für die Allgemeinheit: Wettbewerb oder Direktvergabe? a) Wahl der Handlungsform b) Wettbewerbsfreie Direktvergabe und geringste Kosten c) Höhe der veranschlagten Kosten und des Ausgleichs d) Das Quersubventionierungsverbot Rechtmäßigkeit der Auferlegung oder Vereinbarung a) Auferlegung b) Vertragliche Vereinbarung: vergaberechtliche Bindungen Abbildung 6: Vergabewege innerhalb von 13a PBefG; Zusammenspiel von Gemeinschaftsrecht, GKV und Vergaberecht TEIL: NEUE GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE VORGABEN FÜR DEN ÖPNV? DIE LEGISLATIVBESTREBUNGEN DER EUROPÄISCHEN KOMMISSION FÜR EINE MARKTÖFFNUNGSVERORDNUNG DIE WESENTLICHEN REGELUNGSINHALTE DES KOMMISSIONSVORSCHLAGS.431 I. Allgemeine Bedeutung des Vorschlages Ziele des Vorschlages und zugrundeliegende Konzeption Gegenstand und Anwendungsbereich Die Kompetenz der Gemeinschaft II. Regelung des Marktzugangs Die Rolle der zuständigen Behörde Öffentlicher Dienstleistungsauftrag XVII

13 a) Erfordernis eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages b) Obligatorischer Inhalt öffentlicher Dienstleistungsaufträge Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge a) Abgrenzung zwischen Verfahren nach EG-Vergaberichtlinien und den Regeln des Vorschlags b) Das nach dem Vorschlag vorgesehene wettbewerbliche Vergabeverfahren c) Direktvergabe ZUSAMMENFASSUNG LITERATURVERZEICHNIS XVIII