Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO

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1 User-ID: :02:39 Dokument Autor Titel Publikation Herausgeber FamPra.ch 2010 S. 753 Roland Fankhauser ISSN Verlag Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO FAMPRA - Die Praxis des Familienrechts Ingeborg Schwenzer, Andrea Büchler, Michelle Cottier Stämpfli Verlag AG, Bern Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO Roland Fankhauser, Prof. Dr., LL.M., Advokat, Universität Basel 1 Scheidungsverfahren, Zivilprozess, familienrechtliche Verfahren, Rechtsmittel. Die Bestimmungen der neuen ZPO übernehmen im Bereich des Scheidungsverfahrens hauptsächlich die diesbezüglichen Vorgaben, welche vorher im materiellen Recht geregelt waren. Die Neuerungen sind geringfügig. Als wichtigste Veränderungen ist die erweiterte Entscheidkompetenz des Scheidungsgerichts im Bereich der beruflichen Vorsorge sowie der eingeschränkte Rahmen eines Verfahrenswechsels zwischen strittigem und nicht strittigem Verfahren zu nennen. Der Beitrag versucht, die wesentlichen Grundzüge des Scheidungsverfahrens nach der schweizerischen ZPO aufzuzeigen und kritisch zu hinterfragen. Procédure de divorce, procédure civile, procédure en droit de la famille, voies de recours. En matière de procédure de divorce, les dispositions du nouveau CPC correspondent pour l'essentiel aux dispositions de droit matériel actuelles. Les nouveautés sont minimes. Parmi les principales modifications, on peut citer l'extension de la compétence décisionnelle du tribunal du divorce en matière de prévoyance professionnelle ainsi que le cadre restreint du passage entre procédure contentieuse et non contentieuse. L'article tente une réflexion critique sur les caractéristiques essentielles de la procédure de divorce selon le CPC suisse. FamPra.ch 2010 S Die nachfolgenden Ausführungen basieren im Wesentlichen auf den vom Verfasser zu verantwortenden (und weiterführenden) Kommentierungen der Art ZGB bzw. Art ZPO, in: Schwenzer (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bern 2010, sowie der Art ZPO, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, und dem am 15. März 2010 vor dem Basler Juristenverein gehaltenen Vortrag "Familienrechtliche Prozesse unter der neuen schweizerischen ZPO - Alter Wein in besseren Schläuchen?".

2 Ausdruckseite 2 von 26 I. Einleitung/Übersicht Die nachfolgenden Ausführungen versuchen darzulegen, nach welchen prozessualen Vorgaben ein nach dem 1. Januar 2011 angehobener Scheidungsprozess abläuft. 2 Zu diesem Zweck werden in einem ersten Teil (II.) jene allgemeinen Verfahrensbestimmungen diskutiert, welche üblicherweise auch in Scheidungsverfahren von Relevanz sind. Der zweite Teil (III.) befasst sich mit den Prozessmaximen und deren Ausgestaltung im Scheidungsverfahren. Der dritte Teil (IV.) erörtert anhand der eigentlichen Spezialbestimmungen zum Scheidungsverfahren insbesondere den Verfahrensablauf bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren (IV. 3.) und bei der Scheidung auf Klage (IV. 4.). Ebenfalls Teil einer separaten Betrachtung erfahren in diesem Kapitel die Bestimmungen zur Teilung der Beruflichen Vorsorge (IV. 5.) sowie jene zu den Rechtsmitteln (IV. 6.). Der Beitrag schliesst mit einer kurzen Würdigung (V.). II. Allgemeine Verfahrensbestimmungen mit scheidungsverfahrensrechtlicher Relevanz Zwar kennt die ZPO im 6. Titel Sonderbestimmungen für "Besondere eherechtliche Verfahren", doch finden sich in der gesamten ZPO einzelne Bestimmungen, FamPra.ch 2010 S. 753, 754 welche sich explizit auf familienrechtliche Prozesse beziehen. Dabei wurde leider versäumt, eine einheitliche Terminologie zu verwenden. Art. 54 Abs. 4 ZPO legt fest, das (grundsätzlich massgebende) Öffentlichkeitsprinzip gelte für "familienrechtliche Verfahren" nicht. Art. 47 Abs. 2 lit. e ZPO schliesst den (alleinigen) Umstand der Mitwirkung beim Eheschutzverfahren als Ausstandsgrund (wohl für das Scheidungsverfahren) aus. 3 Im 3. Abschnitt des Kapitels über die örtliche Zuständigkeit werden die Zuständigkeiten im "Familienrecht" geregelt, wobei in eherechtliche Gesuche und Klagen (Art. 23 ZPO), in solche bei eingetragener Partnerschaft (Art. 24 ZPO), bei Feststellung und Anfechtung des Kindesverhältnisses (Art. 25 ZPO), bei (selbständigen) Unterhalts- und Unterstützungsklagen (Art. 26 ZPO) sowie in Klagen wegen Ansprüche der unverheirateten Mutter (Art. 27 ZPO) unterschieden wird. Die Zuständigkeiten wurden im Wesentlichen von Art GestG übernommen. Art. 62 Abs. 1 ZPO wiederum definiert, dass die Rechtshängigkeit mit Einreichung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens begründet wird. Besondere Relevanz kommt den Regeln über die Verteilung der (ordentlichen und ausserordentlichen) Prozesskosten zu, wonach in "familienrechtlichen Verfahren" von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen (grundsätzlich nach Ausgang des Verfahrens) abgewichen und nach Ermessen entschieden werden darf (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Was dies genau bedeutet, ist in mehrfacher Hinsicht unklar. So fragt sich, ob - wie es der Gesetzeswortlaut nahelegt 4 - auch in familienrechtlichen Prozessen primär nach 2 Vgl. Art. 404 ZPO, wonach für am 1. Januar 2011 noch rechtshängige Prozesse das alte Recht gilt (bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz). 3 Dies entspreche bereits der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006, 7221, 7272, allerdings ohne Hinweis auf einen Entscheid zur Problematik Eheschutz/Scheidungsverfahren. Explizit befasst mit der Thematik haben sich BGer 1P.208/1996, Pra 1997 Nr. 3, E. 3b) sowie ein unveröffentlichter BGE i.s. Ueltschi vom (erwähnt in BGE 114 Ia 50, 57 sowie (kritische) Besprechung von Müller, ZBJV 1996, 742 f.; Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, 168 f., erachtet die Konstellation als verfassungswidrig und bejaht die Befangenheit); vgl. auch die Hinweise bei Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, 942 f. Jüngst erwähnte BGer, , 1P.703/2005, E. 3.1 kurz ohne nähere Auseinandersetzung sowie BGE 131 I 24, 27, m.w.h., die Mitwirkung im Eheschutzverfahren allein genüge nicht für die Annahme der Befangenheit im Scheidungsprozess. Es fragt sich, weshalb nicht auch die Konstellation Scheidungsverfahren/Abänderungsverfahren in den Katalog von Art. 47 Abs. 2 ZPO aufgenommen wurde. 4 So heisst es in Art. 107 Abs. 1 ZPO einleitend: "Das Gericht kann von den

3 Ausdruckseite 3 von 26 den Verteilungsgrundsätzen von Art. 106 ZPO und nur bei besonderen Umständen nach Ermessen die Kosten zu verteilen sind 5 oder ob in familienrechtlichen Verfahren grundsätzlich FamPra.ch 2010 S. 753, 755 (und nicht nur subsidiär) die Verteilung nach Ermessen erfolgt. 6 Meines Erachtens ist der zweiten Auffassung den Vorzug zu geben. 7 Zudem bietet die bundesrätliche Botschaft keine Hilfestellung für die Frage, nach welchen Kriterien das Ermessen auszuüben wäre. Dementsprechend finden sich in der Lehre Kriterien wie Billigkeit bzw. Hälfteteilung 8 oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. 9 M.E. darf der Ausgang des Verfahrens bei der ermessensgeleiteten Verteilung der Kosten durchaus auch als Kriterium miteinbezogen werden, auch wenn dies nicht der primäre Verteilungsgrundsatz darstellt. 10 Weiter könnte in die Entscheidfindung einfliessen, inwiefern das Urteil von Vergleichsangeboten 11 abweicht. 12 III. Insbesondere die Verfahrensmaximen und deren Anwendung im Scheidungsverfahren 1. Verhandlungs-/Untersuchungsgrundsatz sowie Dispositions-/Offizialmaxime In den Art regelt die ZPO die Verfahrensgrundsätze, wobei namentlich die Art ZPO von Interesse sind, weil an dieser Stelle der Verhandlungsgrundsatz und die Dispositionsmaxime als Regel (Art. 55 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 ZPO) FamPra.ch 2010 S. 753, 756 Verteilungsgrundsätzen abweichen." 5 So die Ansicht bei Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 107, N 12, der das Vorliegen besonderer Gründe verlangt, damit eine Ermessensverteilung zum Zuge komme, und Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht - nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen - unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich 2008, 16 Rz. 36, welche zurückhaltenden Gebrauch der Ausnahmeregelung von Art. 107 ZPO anmahnen. 6 Eher in diese Richtung gehend wohl BaslerKomm/Rüegg, Art. 107 ZPO, N 6 sowie Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz , wonach in familienrechtlichen Verfahren eine Kostenverteilung nach Billigkeit (was nicht mit Ermessen gleichzusetzen ist) "oftmals naheliegend" sei; ähnlich auch Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, Könnte nur bei Vorliegen besonderer Gründe in familienrechtlichen Verfahren die Kosten nach Ermessen verteilt werden, wäre lit. c (und d) von Art. 107 Abs. 1 überflüssig, weil bereits in lit. f das Vorliegen besonderer Umstände allgemein als Ausnahmegrund formuliert ist. Die Entstehungsgeschichte zeigt zudem, dass Art. 107 im Vorentwurf (dort als Art. 98) noch zwingend ausgestaltet war und auf Kritik in der Vernehmlassung eine flexiblere Kann-Lösung Eingang in den Entwurf fand. Damit sollte aber nicht Art. 107 ZPO zum Ausnahmetatbestand umgewidmet werden (es heisst bezeichnenderweise auch nicht, "ausnahmsweise" könne von den Verteilungsgrundsätzen abgewichen werden, sondern es wurden typisierte Fälle definiert, in denen das Gericht (grundsätzlich) die Kosten nach Ermessen und gerade nicht nach dem Ausgang des Verfahrens verteilen soll), vgl. Botschaft ZPO (Fn. 3), 7297; Zusammenstellung Vernehmlassungen ZPO, 287 ff. 8 Leuenberger/Uffer-Tobler (Fn. 6), Rz ; m.e. kann es je nach den konkreten Umständen gerade der Billigkeit entsprechen, die Kosten nicht hälftig zu verteilen. 9 Staehelin/Staehelin/Grolimund (Fn. 5), 16 Rz Das Bundesgericht scheint bei güterrechtlichen Streitigkeiten einzig auf den Ausgang des Prozesses abzustellen, obwohl Art. 66 Abs. 1 BGG Ausnahmen zulassen würde, wenn es "die Umstände rechtfertigen", BGer, , 5A_308/2007, E Dies können gerichtliche Vergleichsangebote oder auch solche von den Parteien sein. Hinsichtlich letzterer ist zu beachten, dass standesrechtlich verpönt ist, das gegnerische (nicht aber das eigene) Vergleichsangebot in den Prozess einzubringen. 12 Vgl. dazu auch BaslerKomm/Geiser, Art. 66 BGG, N 17 m.w.h.

4 Ausdruckseite 4 von 26 definiert werden. Allerdings werden diese Grundsätze bereits auf dieser allgemeinen Stufe relativiert, weil einerseits diese Regel durch entsprechende gesetzliche Ausnahmen durchbrochen werden kann (Art. 55 Abs. 2 und 58 Abs. 2 ZPO) und andererseits Art. 56 ZPO dem Gericht eine Fragepflicht auferlegt, wonach den Parteien Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung gegeben werden muss, wenn ihre Vorbringen unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig sind. Aufgrund der Materialien soll die Fragepflicht bei den vom Verhandlungsgrundsatz geprägten Verfahren aber auf klare Mängel beschränkt sein. 13 Unklar erscheint m.e. auch, ob sich die Fragepflicht nur auf Tatsachen oder auch auf Rechtsbegehren bezieht. Der Wortlaut, wonach unklare oder unvollständige "Vorbringen" der Parteien zu hinterfragen seien, würde dies m.e. zulassen. 14 Die Botschaft allerdings sieht lediglich einen Konnex mit dem Verhandlungsgrundsatz, 15 weshalb ein Teil der Lehre auch eine Begrenzung auf Tatsachenvorbringen annimmt. 16 Gesetzliche Ausnahmen vom Verhandlungsgrundsatz und der Dispositionsmaxime bestehen nun aber namentlich für die familienrechtlichen Prozesse. Soweit Kinderbelange zu regeln sind, hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Dementsprechend gelten in Verfahren bezüglich Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses, der elterlichen Sorge, des persönlichen Verkehrs oder auch hinsichtlich des Kindesunterhalts 17 der (uneingeschränkte) Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime. Gleiches gilt auch für die diesbezüglich als Summarverfahren ausgestalteten Verfahren gemäss Art. 302 ZPO (Verfahren betreffend Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKÜ)), für die Zusprechung ausserordentlicher Unterhaltsbeiträge nach Art. 286 ZPO sowie die Schuldneranweisung und Sicherstellung beim Kindesunterhalt nach Art. 291 f. ZGB. Auch im Eheschutzverfahren, welches gemäss Art. 271 ZPO als Summarverfahren 18 durchzuführen ist, hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, gilt mithin ausdrücklich FamPra.ch 2010 S. 753, 757 der (sog. beschränkte 19 Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO). Neben den klassischen Eheschutzprozeduren sind auch weitere Angelegenheiten gemäss dem Katalog von Art. 271 ZPO dem Summarverfahren unterstellt. Dies betrifft bspw. die Anordnung der Gütertrennung nach Art. 185 ZGB oder die Schuldneranweisung und 13 Botschaft ZPO, (Fn. 3), 7275, wonach der Inhalt der Fragepflicht von der Prozessart abhängig sei. 14 Wie hier Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 56, N 18; Meier (Fn. 6), 395; Leuenberger/Uffer-Tobler (Fn. 6), Rz Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 3), 7275, wonach die Fragepflicht die Verhandlungsmaxime einschränke. 16 So auch Staehelin/Staehelin/Grolimund (Fn. 5), 10 Rz. 22; ähnlich BaslerKomm/Gehri, Art. 56 ZPO, N Die Untersuchungs- und die Dispositionsmaxime gelten wohl auch im Verfahren betreffend Ansprüche der unverheirateten Mutter nach Art. 295 ZGB (Entbindungskosten, Erstausstattung, Unterhalt), weil diese in Art. 303 ZPO in dem zum 7. Titel (Kinderbelange) gehörenden 4. Kapitel (teilweise) erwähnt werden. 18 Allerdings gilt beispielsweise die Beweismittelbeschränkung (auf Urkunden) gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO nicht, weil nach Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO auch im Summarverfahren andere Beweismittel zulässig sind, wenn der Untersuchungsgrundsatz gilt, was im Eheschutzverfahren über Art. 272 ZPO der Fall ist. 19 Vom beschränkten Untersuchungsgrundsatz wird dann gesprochen, wenn das Gericht zwar durch entsprechende Fragen und Aufforderungen auf die Vervollständigung des Sachverhalts hinzuwirken hat, die Verantwortung aber auch bei den Parteien liegt, die eine Mitwirkungsobliegenheit trifft. Das Gesetz verwendet für diese Form der Untersuchungsmaxime die Formulierung "das Gericht stellt den Sachverhalt fest". Wenn aber das Gericht den Sachtverhalt "zu erforschen" hat, dann stellt dies die sog. uneingeschränkte Untersuchungsmaxime dar, bei welcher bei Untätigkeit der Parteien das Gericht alles zu unternehmen hat, um den relevanten Sachverhalt zu eruieren, vgl. zum Ganzen, Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2007, N 327 ff.

5 Ausdruckseite 5 von 26 Anordnung der Sicherstellung im Bereich des nachehelichen Unterhalts (Art. 132 ZGB) ausserhalb eines eigentlichen Hauptprozesses. Eine weitere Ausnahme gilt schliesslich für das vorliegend interessierende Scheidungsverfahren. Dort ist Art. 277 ZPO als Spezialbestimmung zu beachten, wonach ausserhalb des Güterrechts und des nachehelichen Unterhalts das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. 20 Aber auch im Bereich der güterrechtlichen Auseinandersetzung und des nachehelichen Unterhalts wird der Verhandlungsgrundsatz relativiert. Zum einen, weil Art. 277 Abs. 2 ZPO vom Gericht verlangt, die Parteien zur Nachreichung von Unterlagen aufzufordern, wenn für die Beurteilung von vermögensrechtlichen 21 Scheidungsfolgen notwendige Urkunden fehlen. 22 Zum anderen ergibt sich eine besondere gerichtliche Frage- und Aufklärungspflicht aus der Art. 143 ZGB nachempfundenen Bestimmung von Art. 282 ZPO sowie der Art. 140 ZGB entsprechenden Bestimmung von Art. 279 ZPO über die Genehmigung von Vereinbarungen. So ist gemäss Art. 282 ZPO bei der Festlegung von Unterhaltsbeiträgen in der Vereinbarung oder auch im Urteil anzugeben, von welchem FamPra.ch 2010 S. 753, 758 Vermögen und welchem Einkommen ausgegangen wurde. Dies hat das Gericht im strittigen Verfahren von Amtes wegen zu eruieren, bzw. im nicht strittigen Verfahren könnte ohne diese Angaben die Vereinbarung nicht genehmigt werden. Gleiches gilt für die Indexierung der Rente (Art. 282 Abs. lit. d ZPO). Schliesslich ist zu beachten, dass im Bereich der Teilung der beruflichen Vorsorge ebenfalls der Untersuchungsgrundsatz (und wohl auch die Offizialmaxime 23 gilt Eventualmaxime/Novenrecht Das Novenrecht ist in Art. 229 ZPO geregelt, wobei sich leider der Wortlaut als unglücklich erweist. Die in dieser Bestimmung enthaltenen Regeln lassen sich wie folgt zusammenfassen: Bis zum zweiten Schriftenwechsel oder bis zur letzten Instruktionsverhandlung 25 können neue Tatsachen oder Beweismittel jederzeit 20 Es gilt damit die eingeschränkte Untersuchungsmaxime, auch wenn die Botschaft ZPO (Fn. 3), 7360, etwas missverständlich formuliert, in den übrigen Bereichen habe das Gericht den Sachverhalt "von Amtes wegen zu ermitteln", was eher auf eine uneingeschränkte Untersuchungsmaxime hindeuten würde. Für den Bereich des Unterhalts ergibt sich somit die Besonderheit, dass dieser im Eheschutz der Untersuchungsmaxime unterliegt (Art. 272 ZPO), im Scheidungsverfahren aber dem Verhandlungsgrundsatz. 21 Darunter ist m.e. neben dem nachehelichen Unterhalt und dem Güterrecht auch die Regelung über die Wohnung der Familie gemäss Art. 121 ZGB zu verstehen. Zwar stehen als Gründe für die Übertragung des Mietverhältnisses bzw. die Einräumung eines Wohnrechtes solche nicht finanzieller Art im Vordergrund, doch sind damit zwingend vermögensrechtliche Rechtsfolgen verbunden. Ausserdem wäre es widersprüchlich, die güterrechtliche Zuweisung (Art. 205 Abs. 2 ZGB) unter Art. 277 Abs. 2 ZPO zu subsumieren, nicht aber die scheidungsrechtliche Zuweisung (Art. 121 ZGB). 22 Diese Pflicht zielt wohl lediglich auf die Ergänzung sachverhaltlicher Lücken und nicht auf die Korrektur mangelhafter Rechtsbegehren. Wird im Bereich von Sachgebieten, welche der Dispositionsmaxime unterliegen, kein Rechtsbegehren gestellt, dann unterliegen diese auch nicht der "Beurteilung", weshalb Art. 277 Abs. 2 ZPO nicht anzuwenden ist. Hingegen können Rechtsbegehren Gegenstand der gerichtlichen Fragepflicht sein, vgl. oben Fn Art. 280 Abs. 3 ZPO (der Art. 123 Abs. 1 ZGB ergänzt) bezieht sich auf Vereinbarungen. Die Frage, ob die Parteien mittels Vereinbarung selbst über den Prozessstoff verfügen können, beschlägt die Frage der Dispositions- bzw. Offizialmaxime. Dies muss m.e. auch im strittigen Verfahren gelten. Wenn der Verzicht durch Vergleich eingeschränkt ist, muss dies auch bei einem Verzicht durch unterlassene Rechtsbegehren gelten. Vgl. auch BGE 129 III 481 E. 3.3, FamPra.ch 2003, 891, wonach die Offizialmaxime gelte, ansonsten das Gericht seiner Prüfungspflicht gemäss Art. 123 ZGB nicht nachkommen könne. 24 Vgl. Art. 123 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB, Art. 279 Abs. 1 ZPO letzter Halbsatz, Art. 280 Abs. 3 ZPO; Botschaft ZPO (Fn. 3), 7360; BGE 129 III 481 E. 3.3, FamPra.ch 2003, Der Zeitpunkt der Novenschranke ergibt sich aus Art. 229 Abs. 1 lit. a und b, obwohl der Wortlaut "In der Hauptverhandlung" auch so verstanden werden könnte, bis zur Hauptverhandlung seien deshalb Noven zulässig.

6 Ausdruckseite 6 von 26 unbeschränkt geltend gemacht werden. 26 Nach diesem Zeitpunkt und somit auch in der Hauptverhandlung bzw. ab Beginn derselben können neue Tatsachen ohne Verzug 27 geltend gemacht werden, wenn sie sich entweder erst nach dem zweiten Schriftenwechsel oder nach der letzten Instruktionsverhandlung zugetragen haben (echte Noven 28 oder zwar vorher vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten (entschuldbare unechte Noven). Keine inhaltliche Einschränkung des Novenrechts gilt, wenn weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden hat. Allerdings müssen diesfalls die Noven "zu Beginn der Hauptverhandlung" geltend gemacht werden. Eine unbeschränkte FamPra.ch 2010 S. 753, 759 Geltendmachung von Noven ist (sogar bis zur Urteilsberatung) schliesslich dann möglich, wenn das Gericht von Amtes wegen den Sachverhalt abzuklären hat, mithin der Untersuchungsgrundsatz 29 gilt. Da wie bereits dargelegt, in weiten Teilen der familienrechtlichen Prozesse der Untersuchungsgrundsatz gilt, können in deren Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt bis zur Urteilsberatung geltend gemacht werden. Meines Erachtens ebenfalls zu einer Relativierung der Novenschranke führt Art. 277 Abs. 2 ZPO, auch wenn damit nicht eigentlich der Untersuchungsgrundsatz eingeführt wird. Handelt es sich nämlich bei dem Novum um eine für vermögensrechtliche Scheidungsfolgen notwendige Urkunde, dann muss das Gericht diese gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZPO beachten, 30 weshalb diese auch bis zur Urteilsberatung geltend gemacht bzw. eingereicht werden kann. Bemerkenswert ist, dass ein ausdrücklicher allgemeiner Grundsatz fehlt, wonach Noven umgehend vorzubringen sind. Zwar ist in Art. 229 Abs. 1 ZPO angegeben, Noven seien nur zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht würden. Doch bezieht sich dies gemäss dem Wortlaut lediglich auf die Geltendmachung innerhalb der Hauptverhandlung. In den Materialien finden sich zwar Hinweise, 31 wonach dies als allgemeiner Grundsatz zu verstehen sei. M.E. stellt dies aber das Gesetz nicht derart unmissverständlich klar, als es ein Zuwarten bspw. zwischen letztem Schriftsatz bzw. letzter Instruktionsverhandlung und Hauptverhandlung verbieten würde. 32 Dementsprechend dürfte mit der 26 Das erschwert anwaltliches Taktieren ausserordentlich, weil im Zeitpunkt des ersten Schriftenwechsels nicht bekannt ist, ob ein zweiter Schriftenwechsel oder eine Instruktionsverhandlung stattfindet. 27 Vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO. Diese Voraussetzung macht innerhalb der Hauptverhandlung m.e. nicht viel Sinn bzw. deren Anwendungsgehalt dürfte begrenzt sein. Viel eher wäre es sinnvoll gewesen, diese Voraussetzung als allgemeiner Grundsatz der Geltendmachung von Noven (bspw. vor der Hauptverhandlung) zu statuieren. 28 Die ZPO verwendet in Art. 229 Abs. 1 lit. a zudem einen falschen Begriff der unechten Noven, wenn sie nicht nur die später "entstandenen", sondern auch jene, die "später gefunden worden sind", darin einschliesst; vgl. dazu statt vieler Meier (Fn. 6), Dabei ist nicht relevant, ob die uneingeschränkte oder eingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt. 30 Es wäre widersprüchlich, wenn das Gericht eine Einreichung fordern muss, wenn es das Fehlen von relevanten Urkunden feststellt, diese aber nicht entgegennehmen würde, wenn die Parteien diese (in einem späten Zeitpunkt) von sich aus einreichen. 31 Vgl. Botschaft ZPO (Fn. 3), 7341, "für alle (zulässigen) Noven gilt jedoch, dass sie jeweils sofort vorzubringen sind". Zu beachten ist m.e. aber, dass dieser Grundsatz auf der Basis des bundesrätlichen Entwurfs deutlich mehr Sinn machte, weil gemäss Art. 225 E ZPO Noven bis zu den ersten Parteivorträgen noch unbeschränkt zulässig gewesen wären. 32 Gl.M. Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 229 ZPO, N 4, 9, wonach (es zwar einen Grundsatz der umgehenden Geltendmachung gebe, aber) unverzüglich bedeutet, bei nächster Gelegenheit (und dies wäre nach dem Schriftenwechsel die Hauptverhandlung); ebenso BaslerKomm/Frei/Willisegger, Art. 229 ZPO, N 10 f.; unklar Meier (Fn. 6), 345. Vor der Verhandlung kann das Novum geltend gemacht werden, muss es aber nicht. Dies zeigt sich auch, indem in Art. 229 Abs. 2 ZPO der Hinweis "ohne Verzug" fehlt, mithin dort der Grundsatz nicht gelten würde. A.M. Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Rz. 362, 420, 477 ff., 512; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 229, N 9.

7 Ausdruckseite 7 von 26 Geltendmachung von Noven bis zur Hauptverhandlung zugewartet werden. Ob dies taktisch geboten ist, kann durchaus zweifelhaft sein. 33 FamPra.ch 2010 S. 753, 760 IV. Die Bestimmungen über das Scheidungsverfahren 1. Übersicht Obwohl in der Vernehmlassung verschiedentlich gefordert und in der Botschaft behauptet wurde, bringen die Verfahrensbestimmungen über das Scheidungsverfahren aus meiner Sicht kaum weiterführende Konkretisierungen. Die wichtigsten Neuerungen betreffen folgende Punkte: Ein Wechsel vom streitigen ins nicht streitige Verfahren findet nur dann statt, wenn der Scheidungsgrund von Art. 114 ZGB nicht gegeben ist 34 und beide Parteien mit der Scheidung einverstanden sind. Die Rechtsfolge von Art. 116 ZGB wird es nicht mehr geben. 35 Im Bereich der Teilung der beruflichen Vorsorge wurde die Kompetenzabgrenzung zwischen Scheidungs- und Berufsvorsorgegericht neu vorgenommen. Hinsichtlich der Rechtsmittel wurde die komplizierte und wohl sehr selten angewendete Regelung von Art. 149 Abs. 2 ZGB aufgegeben. 36 Übrig geblieben ist einzig Art. 289 ZPO, wonach bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren das Urteil im Scheidungspunkt nur wegen Willensmängel mittels Berufung angefochten werden kann. Im Übrigen gelten die allgemeinen Bestimmungen zu den Rechtsmitteln. Bei den Kinderbelangen ist das Gericht "neu" 37 ausdrücklich ermächtigt (Art. 297 Abs. 2 ZPO), die Eltern zu einer Mediation aufzufordern bzw. zu verpflichten. 38 Und schliesslich wurde bereits darauf hingewiesen, dass in Bezug auf die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen der Verhandlungsgrundsatz hinsichtlich der dafür notwendigen Urkunden gemildert wird (Art. 277 Abs. 2 ZPO). Für einige Kantone mag es zudem eine Neuerung darstellen, dass die Scheidungsklage ohne Begründung anhängig gemacht werden kann. Die besonderen Bestimmungen zu den familienrechtlichen Verfahren sind im 6. bis 8. Titel geregelt. Die gesetzliche Systematik (und auch die Terminologie) ist nicht zwingend und stellt sich so dar, dass im 6. Titel "Besondere eherechtliche Verfahren" geregelt sind (Art ZPO), der 7. Titel sich mit "Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten" befasst (Art ZPO) und der 8. Titel lediglich FamPra.ch 2010 S. 753, 761 noch drei Artikel umfasst und das "Verfahren bei eingetragener Partnerschaft" normiert. Der 6. Titel über die besonderen eherechtlichen Verfahren teilt sich in zwei Kapitel, wobei das eine die Angelegenheiten des summarischen Verfahrens beinhaltet (Art ZPO) und das andere mit den Art ZPO das Scheidungsverfahren zum Gegenstand hat. Letzteres Kapitel soll nun einer 33 Es ist stets zu bedenken, dass der Überraschungseffekt nicht nur die Gegenseite, sondern auch das Gericht trifft. 34 Auch ist der Gesetzeswortlaut widersprüchlich, weil in Abs. 1 lit. a nur das Feststehen des Scheidungsgrundes von Art. 114 ZGB erwähnt wird, während Abs. 2 eine allgemeine, auch Art. 115 ZGB umfassende Formulierung wählt ("Steht der () Scheidungsgrund fest, ()"). 35 Damit gibt es auch keine Norm mehr, welche die (dem einvernehmlichen Verfahren angehörende) persönliche Anhörung vorsehen würde, wenn sich die Parteien im strittigen Verfahren einigen. 36 Gasser/Rickli (Fn. 32), Art. 289 ZPO, N 4 führen aus, die Regelung sei "überholt" gewesen, ohne dies näher zu erläutern. 37 Gestützt auf Art. 307 ZGB ist dies bereits jetzt möglich, BGer , 5A_457/2009 E. 4.1, FamPra.ch 2010, Leider ist auch hier die verwendete Terminologie missverständlich, weil mit "auffordern" die Verbindlichkeit der Aufforderung kaum betont wird. Der terminologische Unterschied zur "Empfehlung", wie sie in Art. 214 ZPO vorgesehen ist, kann aber nur bedeuten, dass im Bereich der Kinderbelange eine Pflichtmediation möglich ist, anderenfalls die Bestimmung weniger weit gehen würde, als die Rechtsprechung es derzeit zulässt.

8 Ausdruckseite 8 von 26 einlässlicheren Betrachtung unterzogen werden, wobei zuerst die allgemeinen Bestimmungen abgehandelt und anschliessend das Verfahren der Scheidung auf gemeinsames Begehren und anschliessend jenes auf Klage einer Betrachtung unterzogen wird. 2. Allgemeine Bestimmungen zum Scheidungsverfahren In den Art ZPO sind die allgemeinen Bestimmungen zum Scheidungsverfahren geregelt. Zudem ist zu beachten, dass gemäss Art. 219 ZPO die Bestimmungen des 3. Titels für das ordentliche Verfahren auch für sämtliche andere Verfahren sinngemäss anwendbar sind, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Sofern die Bestimmungen über das Scheidungsverfahren keine gegenteiligen Vorschriften enthalten, sind deshalb die allgemeinen formellen Anforderungen für den ordentlichen Prozess ergänzend einzuhalten. 39 In Art. 274 ZPO wird nun auch 40 für die Scheidung auf Klage hin festgehalten, dass das Begehren ohne ein Sühneverfahren bzw. gemäss neuer Terminologie ohne sog. Schlichtungsverfahren anhängig gemacht wird. 41 Die bisherige Bestimmung von Art. 137 Abs. 1 ZGB (Anspruch auf Aufhebung des Haushalts nach Rechtshängigkeit) findet sich nun in Art. 275 ZPO. Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens werden in Art. 276 ZPO geregelt, der inhaltlich weitestgehend mit dem alten Art. 137 Abs. 2 ZGB übereinstimmt. 42 Art. 276 Abs. 2 ZPO kodifiziert die bundesgerichtliche Rechtsprechung, 43 wonach Eheschutzverfügungen auch im Scheidungsverfahren weiter gelten, sofern nicht das Scheidungsgericht diese aufhebt oder abändert. Art. 277 Abs. 3 ZPO enthält den (eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz, wobei Abs. 1 für die güterrechtliche Auseinandersetzung und den nachehelichen Unterhalt den Verhandlungsgrundsatz statuiert. Auf diese Verfahrensgrundsätze wurde bereits ausführlich hingewiesen. 44 Art. 278 ZPO verlangt die persönliche Anwesenheit der Parteien, ausser sie seien wegen Krankheit, Alter oder FamPra.ch 2010 S. 753, 762 anderen wichtigen Gründen dispensiert. Art. 279 ZPO übernimmt den Regelungsinhalt von Art. 140 ZGB betreffend Genehmigung der Scheidungsvereinbarung. Neu wird explizit darauf hingewiesen (Abs. 1 a.e.), die Bestimmungen im Bereich der Vorsorgeteilung seien vorbehalten, die Genehmigungsvoraussetzungen richten sich in diesem Bereich nach den strengeren Voraussetzungen von Art. 280 Abs. 3 ZPO. Hinsichtlich der Kontrolle der Scheidungsvereinbarung ist zu beachten, dass die zweimonatige Bedenkfrist gestrichen wurde und im Parlament die Meinung vertreten wurde, diese Änderung zwinge die Gerichte bei der Prüfung des Scheidungswillens und der Scheidungsvereinbarung im Rahmen der Anhörung zu erhöhter Sorgfalt. 45 Die Art. 280 und 281 ZPO befassen sich mit der verfahrensrechtlichen Seite der Teilung der beruflichen Vorsorge. Auf die diesbezüglichen Neuerungen wird noch separat eingegangen (vgl. unten Ziff. 5). Art. 282 Abs. 1 ZPO übernimmt die bisherige Regelung von Art. 143 ZGB und Art. 282 Abs. 2 ZPO entspricht, mit sprachlichen Anpassungen, dem zweiten Halbsatz des aufgehobenen Art. 148 Abs. 1 ZGB. 46 Der bisher von der Rechtsprechung konkretisierte Grundsatz der Einheit des 39 Botschaft ZPO (Fn. 3), 7359; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Bern 2009, 177; Sutter-Somm, Das familienrechtliche Verfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Schwenzer/Büchler (Hrsg.), Vierte Schweizer Familienrecht Tage, Bern 2008, 79, Art. 136 Abs. 1 ZGB sah dies nur für die Scheidung auf gemeinsames Begehren vor. 41 Gleiches ergäbe sich bereits aus Art. 198 lit. c ZPO. 42 Nicht mehr im Gesetz erwähnt ist, dass im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen ein Jahr zurück Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden können. Kobel, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 276, N 32 m.w.h., sieht dies dennoch als möglich an, ebenso BaslerKomm/Siehr, Art. 276 ZPO, N 4(6). 43 Kobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 276, N Vgl. oben Ziff. III Votum Vischer, AmtlBull NR Botschaft ZPO (Fn. 3), 7362.

9 Ausdruckseite 9 von 26 Scheidungsurteils wurde im Interesse der Rechtsklarheit 47 in Art. 283 Abs. 1 ZPO aufgenommen. Eine Ausnahme ist gemäss Abs. 2 nur für die güterrechtliche Auseinandersetzung und nur bei Vorliegen wichtiger Gründe 48 möglich. 49 Art. 284 ZPO als letzte allgemeine Bestimmung befasst sich mit der Änderung rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen. Abs. 1 hält als Verweisnorm lediglich fest, die Voraussetzungen und die sachliche Zuständigkeit richteten sich nach den Art. 129 und 134 ZGB. In Abs. 2 wird die in der Lehre teilweise umstrittene Frage legislatorisch entschieden, dass die Parteien die Scheidungsvereinbarung mittels einfacher Schriftlichkeit ohne gerichtliche Genehmigung einvernehmlich abändern können. Abs. 3 schliesslich sieht für das strittige Abänderungsverfahren die sinngemässe Geltung der "Vorschriften über die Scheidungsklage" vor. 50 FamPra.ch 2010 S. 753, Verfahren der Scheidung auf gemeinsames Begehren a) Übersicht Die ZPO befasst sich in den Art mit dem Verfahren bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren. Dabei werden die formellen Anforderungen des gemeinsamen Begehrens geregelt (Art. 285 ZPO), wobei Art. 286 ZPO dies hinsichtlich des Teileinigungsverfahrens ergänzt. Art. 287 ZPO verweist auf die im materiellen Recht geregelte bzw. eben kaum geregelte Anhörung. Art. 288 ZPO wiederholt grösstenteils, was bereits unter dem bisherigen Recht hinsichtlich des Verfahrens normiert war. Art. 289 ZPO befasst sich mit den Rechtsmitteln, worauf separat zurückgekommen wird (unten Ziff. 6). Die Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage sind marginal. Aus Kreisen der Advokatur wurde im Vernehmlassungsverfahren geltend gemacht, beim unstreitigen Verfahren bestünde zusätzlicher Regelungsbedarf. 51 Den dabei geäusserten speziellen Anliegen (Vertretungsfrage bei der Anhörung, Teileinigungsverfahren) ist mit der neuen Regelung aber nicht entsprochen worden, auch wenn eine ausführlichere Regelung als Reaktion auf das Vernehmlassungsverfahren eingeführt wurde. 52 Materiell haben sich dadurch aber weder Änderungen noch Verbesserungen ergeben. 47 Botschaft ZPO (Fn. 3), Wichtige Gründe liegen dann vor, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung derart komplex ist, dass sich die Beurteilung eines liquiden Scheidungsanspruchs und der (restlichen) Scheidungsnebenfolgen übermässig verzögern würde (Bohnet, Les procédures spéciales, in: Haldy/Reymond/Jacquemoud-Rossari/Tappy/Poudret/Bohnet/Jeandin (Hrsg.), Projet de code de procédure civile fédérale, Lausanne 2008, 269, 313). Gleichzeitig darf als negative Voraussetzung das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht für die Beurteilung von anderen, noch streitigen Nebenfolgen von Relevanz sein (BGer , 5C.221/2001 = Pra 91 (2002), Nr. 86 E. 3a); BGE 113 II 97, 99 E. 2; BGE 105 II 218, 223 E. 1c); BGE 98 II 341, 345 E Ausführlicher dazu Fankhauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 283, N 4 ff. 50 Zu Recht werden in diesem Verweis über den Wortlaut hinaus auch die allgemeinen Bestimmungen der Art ZPO als mitumfasst verstanden, Sutter-Somm, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Kommentar ZPO, Art. 284, N 32. BaslerKomm/Siehr, Art. 284 ZPO, N 8. Damit unterliegt in sinngemässer Anwendung von Art. 279 ZPO die während eines strittigen Verfahrens abgeschlossene Abänderungsvereinbarung der gerichtlichen Genehmigung, nicht aber die ausserhalb eines Verfahrens geschlossene. 51 SAV, AVLU, LU; Vernehmlassungen VE ZPO, 646 f. 52 Botschaft ZPO (Fn. 3), Botschaft ZPO (Fn. 3), 7363.

10 Ausdruckseite 10 von 26 b) Formelle Anforderungen an die Eingabe Zwar konkretisiert Art. 285 ZPO für die Scheidung auf gemeinsames Begehren die Anforderungen an die Eingabe bei vollständiger Einigung und ergänzt damit Art. 111 ZGB. 53 Art. 111 ZGB bleibt - mit Ausnahme der Streichung der Bedenkfrist 54 unverändert erhalten. 55 Gegenüber Art. 111 ZGB ist aber lediglich formal lit. a (Angabe Name und Adresse der Ehegatten sowie Bezeichnung der Vertreter) und lit. f (Datum und Unterschrift) von Art. 285 ZPO als Neuerung anzusehen. Ein gemeinsames Scheidungsbegehren ohne Namen und Adressen der Ehegatten sowie ohne Datum und Unterschriften war bereits unter dem bisherigen Recht in der Praxis undenkbar. Die in Art. 285 ZPO aufgeführten formellen Voraussetzungen sind nicht abschliessend. Gemäss Art. 219 ZPO sind die Bestimmungen des 3. Titels für das ordentliche Verfahren sinngemäss auch für sämtliche andere Verfahren anwendbar, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht. Sofern die speziellen Bestimmungen über das Scheidungsverfahren keine gegenteiligen Vorschriften enthalten, sind deshalb die allgemeinen formellen Anforderungen für den ordentlichen Prozess ergänzend FamPra.ch 2010 S. 753, 764 einzuhalten. 56 Die allgemein gültigen Bestimmungen über die Verfahrenssprache (Art. 129 ZPO) sowie die Form und Anzahl von Parteieingaben 57 gelten ebenfalls. Gemäss Art. 400 Abs. 2 ZPO müssen für Parteieingaben - und somit auch für ein gemeinsames Scheidungsbegehren 58 - Formulare zur Verfügung gestellt werden, die es auch einer rechtsunkundigen Person ermöglichen, eine den Anforderungen genügende Eingabe einzureichen. 59 Im Formular "Gemeinsames Scheidungsbegehren" werden die erforderlichen Belege gemäss Art. 285 lit. e ZPO nicht, hingegen aber im Formular "Scheidungsvereinbarung" konkretisiert. 60 Die in Art. 285 ZPO umschriebenen formellen Anforderungen gelten in erster Linie für die Eingabe bei einer umfassenden Einigung gemäss Art. 111 ZGB. Über den Verweis von Art. 286 Abs. 3 ZPO gelten sie aber auch sinngemäss im Verfahren auf Teileinigung nach Art. 112 ZGB für den nicht streitigen Teil. c) Anhörung der Parteien und Bestätigung von Scheidungswille und -vereinbarung Art. 287 ZPO verweist bezüglich der gerichtlichen Anhörung der Parteien bei umfassender und teilweiser Einigung ausdrücklich auf die Bestimmungen des ZGB. Art. 111 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 2 ZGB, welche die Anhörung regeln, bleiben unverändert bestehen. Dem verbreiteten Postulat in der Vernehmlassung, die Formalien der Anhörung, wie z.b. Vertretungsfähigkeit, Anhörung durch Gerichtsschreiber, 54 Vgl. FamKomm Scheidung/Fankhauser, Art. 111 ZGB, N 3a. 55 Botschaft ZPO (Fn. 3), Botschaft ZPO (Fn. 3), 7359; Hofmann/Lüscher (Fn. 39), 177; Sutter-Somm (Fn. 39), Art. 130 und 131 ZPO; Bohnet (Fn. 48), Botschaft ZPO (Fn. 3), 7363 Anm. 202; allerdings abschwächend Botschaft ZPO (Fn. 3), Botschaft ZPO (Fn. 3), Die Formulare sind einsehbar unter buerger/ref_gesetzgebung/ref_elektronische.html ( ). Insbesondere das Formular "Scheidungsvereinbarung" wäre eine kritische Kommentierung (um nicht zu sagen Glosse) wert. Ob es bspw. sinnvoll ist, im Rahmen des nachehelichen Unterhalts als Erstes den "Unterhaltsverzicht" als mögliche Option aufzuführen (zudem besteht bei dieser Wortwahl gegenüber allfälligen unterstützenden Sozialbehörden das Risiko der Annahme von Verzichtseinkommen), mag mehr als diskutabel sein. Geradezu schädigend kann sich auswirken, wenn bei gemeinsamer elterlicher Sorge die AHV-Erziehungsgutschriften nicht geregelt werden, vgl. dazu Fankhauser, Ausarbeitung und Besonderheiten von Scheidungskonventionen, FamPra.ch 2004, 287, 296 Fn. 51.

11 Ausdruckseite 11 von 26 getrennte Anhörung ohne Parteivertreter u.dgl. positivrechtlich zu klären 61, wurde nicht entsprochen. In der parlamentarischen Beratung blieb die Bestimmung ohne Diskussion 62. Durch die Streichung der Bedenkfrist in Art. 111 ZGB wurde noch vor Inkrafttreten auch Art. 287 ZPO (wie auch Art. 288 ZPO) geändert. 63 Art. 287 ZPO verlangt für die Vorladung der Parteien eine vollständige Eingabe. Die Vollständigkeit der Eingabe richtet sich nach den Anforderungen von FamPra.ch 2010 S. 753, 765 Art. 285 und Art. 286 Abs. 1 ZPO. Fehlende Belege und Angaben sind deshalb vorgängig zur Vorladung einzufordern. Bei einer nur geringfügig unvollständigen Vereinbarung oder Nichtvorliegen aller erforderlichen Belege sollte trotzdem in die Anhörung geladen werden können, an welcher dann Ergänzungen vorgenommen oder zusätzliche Belege einverlangt werden können. 64 Das Gericht wird vor der Vorladung in der Regel einen Kostenvorschuss einfordern. 65 Die Leistung des Kostenvorschusses stellt gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO eine Prozessvoraussetzung dar. Die Vorladung der Ehegatten in die Anhörung muss hinsichtlich Inhalt und Zeitpunkt (Versand mind. zehn Tage vor dem Termin) den Voraussetzungen der Art. 133 f. ZPO entsprechen. Die Anhörung kann nur verschoben werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt (Art. 135 ZPO). Art. 278 ZPO als allgemeine Bestimmung zum Scheidungsverfahren sieht vor, dass die Parteien von der persönlichen Anwesenheitspflicht bei Verhandlungen nur wegen Krankheit, Alter oder aus anderen wichtigen Gründen befreit werden können. Dies gilt zwar grundsätzlich auch in Bezug auf die Anhörung, 66 obwohl es sich bei der Anhörung nicht um eine Verhandlung im engeren Sinne handelt. Weil die Anhörung verfahrensrechtlicher Bestandteil des materiellen Scheidungsgrunds der Scheidung auf gemeinsames Begehren 67 ist, sollten m.e. aber strengere Anforderungen für eine Dispensation gelten. Nur wenn eine persönliche Teilnahme auf Dauer unzumutbar ist, kann ausnahmsweise verzichtet werden. 68 Bei lediglich temporärer Erkrankung ist die Anhörung zu verschieben. Art. 287 ZPO enthält für die Durchführung der Anhörung keine konkreten Regelungen und verweist auf die Bestimmungen des ZGB (insb. Art. 111 Abs. 1 sowie Art. 112 Abs. 2 ZGB). Wegen der Abschaffung der Bedenkfrist sollten die Gerichte bei der Prüfung des Scheidungswillens und der Scheidungsvereinbarung im Rahmen der Anhörung zu erhöhter Sorgfalt verpflichtet sein. 69 Gemäss Art. 111 Abs. 1 ZGB letzter Satz kann die Anhörung aus mehreren Sitzungen bestehen, insbesondere, wenn sich Zweifel betreffend des freien Willens und der reiflichen Überlegung ergeben. Auch nach Streichung der Bedenkfrist und dem Erfordernis der schriftlichen Bestätigung gemäss Art. 111 Abs. 2 ZGB 70 ist m.e. die von den Parteien unterschriebene FamPra.ch 2010 S. 753, Vernehmlassungen VE ZPO, 93, 404, 645, AmtlBull StR 2007, 634; AmtlBull NR 2008, Streichung des Hinweises auf die Bedenkfrist und Zusammenlegung der Abs. 1 und Abs. 2; vgl. AS 2010, 281; AmtBull NR 2009, 289; AmtBull StR 2009, Vgl. FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO Art. 285, N Art. 98 ZPO; Hofmann/Lüscher (Fn. 39), In diesem Sinne Hofmann/Lüscher (Fn. 39), So auch ausdrücklich Botschaft ZPO (Fn. 3), FamKomm Scheidung/Fankhauser, Art. 111 ZGB, N 14; weniger streng Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 111 ZGB, N Votum Vischer, AmtlBull NR 2009, Lanciert durch die parlamentarische Initiative Jutzet wurde in Art. 111 ZGB mit Wirkung ab 1. Februar 2010 die zweimonatige Bedenkfrist gestrichen (AS 2010, 281). Mit der gleichen Revision wurde auch Art. 288 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 der neuen Fassung von Art. 111 ZGB angepasst. Der Nationalrat hat die Änderung mit überwiegender Mehrheit angenommen (AmtBull NR 2009, 289) und der Ständerat ist ihr ebenfalls einstimmig gefolgt (AmtBull StR 2009, 870).

12 Ausdruckseite 12 von 26 und eingereichte Scheidungsvereinbarung bis zum Abschluss der Anhörung nicht bindend und kann noch vor der Anhörung voraussetzungslos und einseitig widerrufen werden. 71 Anderenfalls wäre hinsichtlich der Scheidungsvereinbarung die (erste) Anhörung (und jede weitere) zwecklos, weil die Prüfung der Vereinbarung in Zusammenarbeit mit den Parteien deren mögliche Modifikation und damit deren Unverbindlichkeit voraussetzt. In der parlamentarischen Beratung lassen sich zwar für beide Auffassungen Hinweise finden. So hat sich ein Minderheitsantrag zur expliziten Gewährung eines Widerrufvorbehalts nicht durchgesetzt und wurde ausgeführt, es gehe auch um die vorbehaltlose Gültigkeit mit der Unterschrift 72 und den Grundsatz des pacta sunt servanda. 73 Entscheidender zu gewichten sind m.e. jedoch die wiederholten Darlegungen (des Bundesrats und auch der Gegner des erwähnten Minderheitsantrags), wonach der Prüfung des Scheidungswillens und der Vereinbarung im Sinne eines Übereilungsschutzes bereits durch die (mehrfache) Anhörung Rechnung getragen werde. 74 Ein Übereilungsschutz kann nur darin liegen, dass die Parteien bis zum Abschluss der (letzten, bei mehrfacher) Anhörung nicht gebunden sind. 75 d) Entscheid des Gerichts/Wechsel zum strittigen Verfahren Das Gericht spricht gemäss Art. 288 Abs. 1 ZPO die Scheidung aus und genehmigt die Vereinbarung, wenn die Voraussetzungen der Scheidung auf gemeinsames Begehren erfüllt sind. Das Gericht muss sich zudem davon überzeugt haben, dass das Scheidungsbegehren und die Vereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen (Art. 111 Abs. 2 ZGB), die Vereinbarung den Voraussetzung von Art. 279 Abs. 1 ZPO entspricht und die Kinderbelange antragsgemäss entschieden werden können (Art. 111 Abs. 2 ZGB). Die Abfassung des Entscheids richtet sich nach den Vorschriften von Art. 238 ZPO, und die Vereinbarung ist in das Dispositiv aufzunehmen (Art. 279 Abs. 2 ZPO). Der Entscheid vereinigt als Gesamtentscheid den Statusentscheid, den Entscheid über die Vorsorgeteilung und die Kinderbelange sowie die Genehmigung der Vereinbarung (Art. 283 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid kann - im Regelfall ohne schriftliche Begründung - im Anschluss an die Anhörung gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. a ZPO durch Übergabe an die Parteien eröffnet werden FamPra.ch 2010 S. 753, 767 oder durch Zustellung des Urteilsdispositivs an die Parteien gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO. Auch wenn dies praxisfreundlich wäre, ist m.e. die Zulässigkeit eines vorgängigen Rechtsmittelverzichts zu verneinen. 76 (Nur) Unter den Voraussetzungen von Art. 289 ZPO kann der Entscheid angefochten werden. 77 Wenn die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht erfüllt sind, normiert Art. 288 Abs. 3 ZPO, der den Regelungsinhalt von Art. 113 azgb übernimmt, 78 das weitere Verfahren. Das Scheidungsbegehren muss abgewiesen und den Parteien eine Frist zur Einreichung einer Scheidungsklage angesetzt werden. Die Abweisung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens gemäss Art. 288 Abs. 3 ZPO soll (als erstinstanzlicher Zwischenentscheid) mit Berufung angefochten werden können. 79 Mit dem Abweisungsentscheid muss jedem Ehegatten Frist zur Einreichung einer 71 BGE 135 III 193, 197 E. 2.2, FamPra.ch 2009, 447, allerdings noch unter der Geltung der zweimonatigen Bedenkfrist. 72 AmtlBull NR 2009, AmtlBull NR 2009, Votum Gadient mit Hinweis auf die Äquivalenz zum Widerrufsvorbehalt, AmtlBull NR 2009, 287; Votum Amherd, AmtlBull NR 2009, 288; ebenso Votum Widmer-Schlumpf, AmtlBull NR 2009, 288; ähnlich Bericht der Kommission für Rechtsfragen des NR, BBl 2008, 1970; ebenso die Stellungnahme des Bundesrates, BBl 2008, Gl.M. Kaufmann, Die Aufhebung der Bedenkzeit und ihre Folgen, Nachrichten zum Familienrecht des KGer SG 1/10, Vgl. dazu ausführlich unten Ziff. IV.6.e. 77 Vgl. dazu ausführlich unten Ziff. IV FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO Art. 288, N Staehelin/Staehelin/Grolimund (Fn. 5), 21 Rz. 77.

13 Ausdruckseite 13 von 26 Scheidungsklage angesetzt werden. Unklar ist, wie diese Fristansetzung vorzunehmen ist und ob die Frist nach den allgemeinen Regeln (Art. 144 ZPO) erstreckt werden kann. Dies ist zu bedauern, ist der Zeitpunkt der Klageinreichung und damit der Wechsel zum Klagverfahren doch für die Frage entscheidend, ob der Scheidungsgrund des zweijährigen Getrenntlebens gemäss Art. 114 ZGB gegeben ist. 80 Die Klage ist m.e. am gleichen Gericht einzureichen, an welchem das Verfahren bereits rechtshängig ist. 81 Zwar wurde die Formulierung von Art. 113 azgb, wonach das Scheidungsbegehren durch eine Klage zu ersetzen sei, nicht wörtlich übernommen, hingegen sollte der materielle Gehalt nicht geändert werden. Art. 288 Abs. 3 ZPO regelt die Fortsetzung des (bereits rechtshängigen) Verfahrens und nicht zwei verschiedene Verfahren. Für die einzureichende Klage gelten die (erleichterten) Anforderungen der Art. 290 ff. ZPO, auch wenn der Zweck der Erleichterungen 82 nicht mehr zwingend gegeben ist, weil die Rechtshängigkeit schon begründet und Einigungsversuche bereits erfolglos geblieben sind. Das nachfolgende Verfahren ist gemäss den kontradiktorischen Grundzügen weiterzuführen. Art. 288 Abs. 3 ZPO sieht (anders als Art. 113 azgb) explizit vor, dass während der Schwebezeit der Frist die Rechtshängigkeit bestehen bleibt und allfällige vorsorgliche Massnahmen (Art. 276 ZPO) weiter gelten, wenn die Klage innert der gerichtlich angesetzten Frist eingereicht wurde. 83 Güterrechtlich definiert der Zeitpunkt der Einreichung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens (und nicht der nachfolgenden FamPra.ch 2010 S. 753, 768 Klage) den Auflösungszeitpunkt gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB. 84 Bei Nichteinreichung der Klage innert der angesetzten Frist soll das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben werden. 85 Korrekter dürfte die Ansicht sein, diesfalls werde die Abweisung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens definitiv (und somit zum Endentscheid), und es werde gar nicht zu einer Verfahrensfortsetzung kommen, welche gegenstandslos hätte werden können. e) Teileinigungsverfahren Art. 286 ZPO und Art. 288 Abs. 2 ZPO sind die einzigen Bestimmungen, welche sich auf das Teileinigungsverfahren beziehen. Art. 286 ZPO entspricht der materiellrechtlichen Regelung von Art. 112 Abs. 1 und 3 ZGB, wobei Art. 112 Abs. 3 ZGB aufgehoben wird. 86 Art. 288 Abs. 2 ZPO regelt neu (lediglich), das Gericht könne die Parteirollen verteilen. Im Vorentwurf war das Verfahren bei Teileinigung noch ohne Regelung, weil die Expertenkommission die Aufnahme von Anforderungen an die Eingabe bei Teileinigung als unnötig ansah. 87 In der Vernehmlassung wurde der Vorentwurf diesbezüglich kritisiert. 88 Zudem verlangte die Motion Janiak 89 eine umfassende Regelung, mit der kontroverse Fragen geklärt werden sollen, namentlich die allfällige Bindung an eine Vereinbarung. 90 Obwohl der Bundesrat diese Ziele 80 Zur Frage der Mitberücksichtigung dieses Umstandes bei der Fristansetzung, vgl. FamKomm Scheidung/Fankhauser, 1. Aufl., Art. 113 azgb, N 9 m.w.hinw. 81 A.M. Sutter-Somm (Fn. 19), N 850, wonach der Prozess dort stattfinde, wo die Klage zuerst eingereicht werde. 82 Vgl. FamKomm Scheidung/Fankhauser, Anh. ZPO Art. 290, N Bohnet (Fn. 48), 316; Botschaft ZPO (Fn. 3), Gasser/Rickli (Fn. 32), Art. 288 ZPO, N So Botschaft ZPO (Fn. 3), Botschaft ZPO (Fn. 3), Bericht Expertenkommission VE ZPO, Vernehmlassungen VE ZPO, 11, Botschaft ZPO (Fn. 3), Botschaft ZPO (Fn. 3), 7247, 7359.