FORUM JURIS Das Recht kommt zu Ihnen.

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1 FORUM JURIS 02 /2008

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3 FORUM JURIS Das Recht kommt zu Ihnen. Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Mandanten, wir freuen uns, Ihnen unsere zweite Ausgabe unserer Mandanteninformation Forum Juris im Jahr 2008 übersenden zu können, in der wir aktuelle und praxisrelevante Themen für Sie zusammengestellt haben. Das Bundesministerium der Justiz hat am 6. Mai 2008 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) veröffentlicht. Durch dieses Gesetz sollen missbräuchliche Anfechtungsklagen von Aktionären weiter eingeschränkt, die Information der Aktionäre bei börsennotierten Gesellschaften verbessert sowie die Ausübung von Aktionärsrechten erleichtert werden. Wir stellen die Kernaussagen des ARUG dar. Auch ein alltäglicher Vorgang wie die Barkapitalerhöhung in einer GmbH birgt für den Gesellschafter ein nicht zu unterschätzendes Risiko, sofern die Reihenfolge der vorzunehmenden Schritte zur Umsetzung der Kapitalerhöhung nicht beachtet wird. Wir erläutern das Risiko der Verpflichtung zur nochmaligen Leistung bei Voreinzahlungen und mögliche Regressansprüche gegen den beurkundenden Notar, sofern dieser seinen nach einer aktuellen BGH-Entscheidung gesteigerten Aufklärungspflichten nicht nachgekommen ist. Weitere arbeitsrechtliche Themen sind: Bonusansprüche im Visier des Bundesarbeitsgerichts Schadensersatz wegen unterbliebener Zielvereinbarung, Möglichkeiten zur Entgeltabsenkung nach Betriebsübergängen. Am 26. Juni 2008 hat der Bundestag das MoMiG, das lang erwartete Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts beschlossen, welches nun voraussichtlich Oktober/November 2008 in Kraft treten wird. Die Änderungen des GmbH-Rechts und einer Reihe von praxisrelevanten Nebengesetzen im Zuge des MoMiG werden wir Ihnen in einer Forum Juris-Sonderausgabe rechtzeitig vor Inkrafttreten vorstellen. Wir hoffen, interessante Themen für Sie ausgewählt zu haben. Für Rückfragen und Anmerkungen oder gerne auch Anregungen zu unserer Mandanteninformation Forum Juris stehen Ihnen Ihre üblichen Ansprechpartner selbstverständlich gerne zur Verfügung. Die REACH (Registration, Evaluation, Authorization and Restriction of Chemicals)-Verordnung des europäischen Parlaments betreffend den Handel mit chemischen Stoffen im europäischen Markt ist ebenso Thema dieser Ausgabe. Das neue Pflegezeitgesetz, das am 1. Juli 2008 in Kraft getreten ist und arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen schafft, um Beschäftigten die Pflege naher Angehöriger in häuslicher Umgebung zu ermöglichen, haben wir für Sie zusammengefasst. 1

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5 Verzeichnis der Beiträge und Autoren Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) Seite 4 RA Michael Hörtig, Stuttgart Deutscher Corporate Governance Kodex: Aktuelle Entwicklung und Haftungsfragen Seite 6 RA Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), Frankfurt am Main Kapitalerhöhung bei der GmbH Problem der Voreinzahlung und Aufklärungspflichten des Notars Seite 8 RA Wolfgang Albrecht, München Neue Rechtsprechung im GmbH-Recht: Hin- und Herzahlen und verdeckte Sacheinlage Seite 10 RA Andreas Hofmann, LL.M. (Köln/ Paris), Frankfurt am Main Verjährung von Einlageforderungen bei der GmbH Seite 12 RA Heiko Ramcke, Hannover Die (stille) Liquidation in der Praxis Seite 14 RA Matthias Sierig / RA Rüdiger Mocker, Stuttgart Insolvenzfestigkeit von Globalzessionen Die Rechtslage nach dem Urteil des BGH vom 29. November 2007 Seite 18 RA Johannes Landry, Düsseldorf REACH- Vorregistrierungsfrist läuft Seite 21 RA Helge-Marten Voigts, Hamburg Das neue Pflegezeitgesetz Seite 24 RAin Dr. Theresa Riegger, Hannover Bonusansprüche im Visier des Bundesarbeitsgerichts Schadensersatz wegen unterbliebener Zielvereinbarung Seite 26 RAin Dr. Julia Homfeld, LL.M. (Chulalongkorn University), Düsseldorf Möglichkeiten zur Entgeltabsenkung nach Betriebsübergängen Erweiterter Spielraum für Betriebserwerber Seite 28 RA, FAfArbR Carsten Keienburg, Düsseldorf Redaktion RA Andreas Jentgens, Düsseldorf 3

6 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) Der Gesetzentwurf bezweckt eine weitere Modernisierung und Deregulierung des Aktienrechts. Anlass für den Entwurf ist die Umsetzung der sog. Aktionärsrichtlinie (Richtlinie 2007/36/EG vom 11. Juli 2007). Diese zielt auf die Verbesserung der Aktionärsinformation bei börsennotierten Gesellschaften sowie die Erleichterung der grenzüberschreitenden Ausübung von Aktionärsrechten ab. Darüber hinaus wird die Richtlinienumsetzung vom deutschen Gesetzgeber zum Anlass genommen, das Aktienrecht noch in weiteren Punkten zu modernisieren. So wird beispielsweise das Depotstimmrecht der Kreditinstitute weiter dereguliert. Im Bereich der Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen werden Deregulierungsoptionen aus der Änderung der Kapitalrichtlinie (Richtlinie 77/91/EWG geändert durch die Richtlinie 2006/68/EG) genutzt. Zuletzt liegt ein besonderer Schwerpunkt in der weiteren Eindämmung von Aktionärsklagen. Im Folgenden wird ein Überblick über die wesentlichen Regelungen des Entwurfes gegeben. 1. Informationserteilung vor der Hauptversammlung Durch das ARUG soll den Aktionären unabhängig von ihrem Wohnsitz der Informationszugang vor der Hauptversammlung und die Teilnahme an der Hauptversammlung erleichtert werden. So wird für börsennotierte Gesellschaften künftig verpflichtend geregelt, dass hauptversammlungsrelevante Unterlagen ab dem Zeitpunkt der Einberufung auf ihrer Internetseite veröffentlicht werden müssen ( 124a AktG-E). Außerdem ist die Einberufung zusätzlich zur Bundesanzeigerbekanntmachung Medien zuzuleiten, die eine Verbreitung der Information innerhalb der gesamten EU als sicher erscheinen lassen ( 121 Abs. 4a AktG-E). Des Weiteren wird der Umfang des Einberufungsinhalts bei börsennotierten Gesellschaften erweitert, während nicht börsennotierte Gesellschaften entlastet werden ( 121 Abs. 3 AktG-E). Zur Entlastung können die Gesellschaften künftig in ihrer Satzung festlegen, dass der Aktionärsanspruch auf Weitergabe der Einberufungsmitteilungen durch die Kreditinstitute auf die elektronische Form beschränkt wird ( 128 Abs. 1 AktG-E). Durch die Möglichkeit, auf die Papierform zu verzichten, soll sich ein Einsparpotential von ca. 50 Millionen Euro jährlich ergeben. Außerdem müssen die Kreditinstitute die hauptversammlungsrelevanten Mitteilungen in Zukunft nur noch auf Verlangen der Aktionäre an diese übermitteln ( 128 Abs. 1 Satz 2 AktG-E). 2. Ergänzung der Tagesordnung Die bisherigen aktienrechtlichen Regelungen werden klarstellend abgeändert. Ergänzungen können zukünftig bis spätestens am 21. Tag vor dem Tag der Versammlung der Gesellschaft zugehen. Jedem neuen Tagesordnungspunkt muss einen Begründung oder eine Beschlussvorlage beiliegen (Art. 122 Abs. 2 AktG-E). Die geänderte Tagesordnung muss spätestens am dritten Tag nach Ablauf vorstehender Frist bekannt gemacht werden; wobei die Bekanntmachung und Veröffentlichung auf dieselbe Weise erfolgen sollen wie bei der ursprünglichen Tagesordnung ( 124 Abs. 1 AktG-E). 3. Vollmacht für Stimmrechtsvertreter Bislang muss die Vollmacht für die Stimmrechtsvertretung in Schriftform vorliegen, sofern die Satzung keine Erleichterung vorsieht. In Umsetzung der Aktionärsrichtlinie wird künftig grundsätzlich die Textform ausreichen ( 134 Abs. 3 AktG-E), also insbesondere auch die elektronische Post ( ). 4. Online-Hauptversammlung und Stimmabgabe per Brief Um die Stimmrechtsausübung für gebietsfremde oder im Ausland ansässige Aktionäre zu erleichtern, können Gesellschaften ihren Aktionären künftig mittels einer entsprechenden Satzungsregelung eine Teilnahme an der Hauptversammlung auf elektronischem Wege sowie eine Stimmabgabe per Brief ermöglichen ( 118 AktG-E). Eröffnet wird damit die Möglichkeit einer Zweiwege-Direktverbindung, bei der der Aktionär nicht nur passiver Zuschauer ist, sondern selbst aktiv werden kann. Dabei kann die Satzung bestimmen, welche Aktionärsrechte im Rahmen einer Online-Teilnahme ausgeübt werden können. Dem online in der Hauptversammlung zugeschalteten und rechtlich teilnehmenden Aktionär kann neben der Teilnahme durch Fragen und Redebeiträge auch die Abstimmung in Echtzeit ermöglicht werden. Insbesondere können Stimmrechte direkt und nicht über den Umweg eines Stimmrechts- 4

7 vertreters gegenüber der Gesellschaft abgegeben werden. Der Deutsche Notarverein beurteilt diese Neuerung sehr kritisch, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein Aktionär sich einloggt und anschließend Kaffee trinken geht, während jemand anders die Tastatur bedient. Auch könne technisch eine Echtzeit-Verbindung regelmäßig nicht gewährleistet werden, was bei Abstimmungen problematisch sein kann. Die Anfechtungsbefugnis aus 245 AktG wird durch die Online-Teilnahme nicht tangiert, denn nach dem Verständnis des Entwurfs ist der Aktionär in der Hauptversammlung erschienen. Die Satzung kann alternativ oder daneben auch die Möglichkeit der Briefwahl vorsehen. Der per Briefwahl an der Abstimmung teilnehmende Aktionär gilt allerdings nicht als in der Hauptversammlung erschienen und ist daher nicht nach 245 AktG anfechtungsbefugt. Dies stellt den entscheidenden Unterschied zur Stimmabgabe des online zugeschalteten Aktionärs dar. 5. Deregulierung des Depotstimmrechts Der Entwurf dereguliert und flexibilisiert des Weiteren das Vollmachtsstimmrecht der Kreditinstitute (vgl. 135 AktG-E). Nach der bisherigen Reglung müssen Kreditinstitute, wollen sie eine Stimmrechtsvertretung anbieten, den Vollmacht gebenden Aktionären zwingend eigene, überprüfte Abstimmungsvorschläge unterbreiten. Bei Fehlen von Einzelweisungen ist in deren Sinne abzustimmen. Alternativ ist zukünftig eine Bevollmächtigung möglich, nach der das Kreditinstitut im Sinne der Vorschläge einer bestimmten Aktionärsvereinigung (bspw. DSW, SdK) oder im Sinne der Vorschläge der Verwaltung der Gesellschaft abstimmt, wenn keine Einzelweisung des Aktionärs vorliegt (vgl. 135 AktG-E). Soll eine Vollmacht für eine Stimmabgabe im Sinne der Verwaltung angeboten werden, muss alternativ die Stimmabgabe im Sinne einer Aktionärsvereinigung angeboten werden. Der Aktionär soll dadurch eine bewusste Entscheidung zwischen einer stets im Sinne der Verwaltung erfolgenden Stimmabgabe und einer, die kritisch durch eine Aktionärsvereinigung gefiltert ist, treffen. 6. Vereinfachung der Sachgründung und Sachkapitalerhöhung Das AktG ordnet bei Sacheinlagen bislang eine obligatorische externe Werthaltigkeitsprüfung an. Auf diese soll künftig verzichtet werden können, wenn Vermögensgegenstände eingebracht werden, für deren Bewertung klare Anhaltspunkte vorliegen (vgl. 33a, 183a AktG-E). Betroffen sind zum einen Wertpapiere (insbesondere Aktien, Rentenpapiere), die auf einem geregelten Markt gehandelt werden. Wobei Voraussetzung ist, dass sie mit dem gewichteten Börsendurchschnittspreis der letzten drei Monate bewertet werden. Und zum anderen sind Vermögensgegenstände betroffen, die ein anerkannter, unabhängiger Sachverständiger nach allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätzen bewertet hat. Dabei darf der Bewertungsstichtag nicht länger als sechs Monate vor dem Tag der tatsächlichen Einbringung liegen. Die genannten Erleichterungen gelten allerdings nicht, wenn der Börsendurchschnittspreis durch außergewöhnliche Umstände (Marktmissbrauch, Kursmanipulation) erheblich beeinflusst worden ist. Dies gilt auch, wenn der Wert der anderen Vermögensgegenstände am Tag ihrer tatsächlichen Einbringung aufgrund neuer Umstände erheblich niedriger ist als der vom Sachverständigen angenommene Wert. 7. Mindestausgabebetrag bei Wandelschuldverschreibungen Eine seit längerem bestehende Praxis bei den Beschlüssen über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ist die Bestimmung (1) eines Mindestausgabebetrages oder (2) der Grundlagen für die Feststellung eines Mindestausgabebetrages. Da dies im AktG nicht wörtlich vorgesehen ist, hat die neuere Rechtsprechung dieses Vorgehen in Frage gestellt. 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG-E stellt nun klar, dass die bisherige Praxis weiterhin möglich ist. 8. Bekämpfung missbräuchlicher Aktionärsklagen ( räuberische Aktionäre ) Der Entwurf geht davon aus, dass der erpresserische Hebel nicht in der Anfechtungsklage selbst liegt, sondern in der Sperrwirkung der Anfechtung gegenüber der Registereintragung und damit der Beschlussumsetzung. Folglich soll das Freigabeverfahren präzisiert und ergänzt werden (vgl. 246a, 319 AktG, 16 UmwG). Um Verzögerungen des als Eilverfahren konzipierten Freigabeverfahrens zu verhindern, erstreckt sich künftig die Vollmacht des Vertreters für den Anfechtungsprozess auch auf das Freigabeverfahren. Dadurch können bisweilen zeitaufwändige Zustellungen an den Kläger selbst, der mitunter Wohnsitze in China oder Dubai angibt, vermieden werden. Außerdem wird die Interessenabwägung, die die Gerichte bei der Freigabeentscheidung treffen müssen, stringenter gefasst. Ein Freigabebeschluss darf ergehen, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist; wenn der Anfechtungskläger eine Beteiligung von weniger als E 100 Nennbetrag an der Gesellschaft hat; wenn (verkürzt gesagt) das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach einer Interessenabwägung zwischen den Interessen des Anfechtungsklägers einerseits und denjenigen der Gesellschaft andererseits vorrangig erscheint. RA Michael Hörtig, Stuttgart 5

8 Deutscher Corporate Governance Kodex: Aktuelle Entwicklung und Haftungsfragen Seit 2002 werden Empfehlungen und Anregungen zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften im Deutschen Corporate Governance-Kodex von einer Regierungskommission zusammengefasst (vgl. Gem. 161 AktG sind Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften verpflichtet, jährlich zu erklären, in welchem Umfang den Empfehlungen des Kodex entsprochen wurde bzw. welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. 1. Aktuelle Änderungen des Kodex Im Juni 2008 hat die Regierungskommission folgende Änderungen des Kodex beschlossen: Das Aufsichtsratsplenum (nicht nur ein Ausschuss des Aufsichtsrates) soll über das Vergütungssystem für den Vorstand einschließlich der wesentlichen Vertragselemente beschließen und dieses regelmäßig überprüfen; die bisherigen Anregungen zum Abfindungs-Cap für Vorstände werden zu Empfehlungen hochgestuft und unterliegen damit der jährlichen Entsprechenserklärung; die Anregung zur Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu unterschiedlichen Terminen (sog. Staggered Board) wurde ersatzlos aufgehoben; neu eingefügt wurde die Empfehlung, dass Halbjahresund etwaige Quartalsfinanzberichte vom Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung mit dem Vorstand erörtert werden sollen. Die Änderungen werden wirksam, wenn diese vom Bundesjustizministerium im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht worden sind. 2. Künftige Änderungen des 161 AktG 161 AktG, die gesetzliche Grundlage des Kodex, wird voraussichtlich im Rahmen des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes einige Änderungen erfahren: Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereiches des Kodex auf solche Unternehmen, die andere Wertpapiere als Aktien (z.b. Schuldverschreibungen) zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen haben und deren Aktien auf eigene Veranlassung gleichzeitig über ein multilaterales Handelssystem gehandelt werden; die Entsprechenserklärung ist künftig auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft der Öffentlichkeit zugänglich zu machen; künftig ist nicht nur anzugeben, welche Regelungen befolgt bzw. nicht befolgt werden, sondern auch warum bestimmte Empfehlungen nicht befolgt werden (Begründungspflicht bei Nichtbefolgung: comply or explain). 3. Personelle Änderungen der Kommission Auch in personeller Hinsicht hat es Veränderungen bei der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance- Kodex gegeben: u.a. ist an die Stelle des bisherigen Vorsitzenden Dr. Gerhard Cromme der Commerzbank-Aufsichtsratsvorsitzende Klaus-Peter Müller getreten. Daher dürften neue Impulse bei der Entwicklung des durchaus umstrittenen Kodex nicht unwahrscheinlich sein. 4. Haftungsrisiken der Organe Soweit gegen 161 AktG dadurch verstoßen wird, dass überhaupt keine oder eine fehlerhafte Entsprechenserklärung abgegeben wird, wird man regelmäßig zu einer Haftung der Vorstände und Aufsichtsräte kommen. 6

9 Praxisrelevanter, aber auch umstrittener, ist dagegen die Frage, welche Konsequenzen die Nichtbeachtung der eigenen zukunftsgerichteten Entsprechenserklärung hat: Was die Innenhaftung, also die Haftung der Organe gegenüber der Aktiengesellschaft anbelangt, spricht wohl viel dafür, dass ein solcher Verstoß nicht als Sorgfaltspflichtwidrigkeit anzusehen ist; allerdings wäre das Unterlassen einer Korrektur der Entsprechenserklärung ein haftungspflichtiger Verstoß (insgesamt recht streitig, insbesondere aus verfassungsrechtlichen Gründen); was die Außenhaftung (also inbesondere die Haftung gegenüber den Aktionären) von Organen und Gesellschaft anbelangt, dürfte eine Haftung grundsätzlich wohl ebenfalls nicht in Betracht kommen, insbesondere da der Kodex keine Schutzgesetzqualität im Sinne des Deliktrechts des BGB hat; auch kapitalmarktspezifische Anspruchsgrundlagen dürften regelmäßig nicht einschlägig sein; in Betracht kommt allenfalls eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung; eine strafrechtliche Verantwortung der Organmitglieder dürfte regelmäßig ebenfalls nicht in Betracht kommen. Gerade dieses relativ geringe Haftungsrisiko der Organe für die Nichtbefolgung der eigenen Entsprechenserklärung unterstreicht noch einmal den Charakter des Kodex als Soft Law. RA Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), Frankfurt am Main 7

10 Kapitalerhöhung bei der GmbH Problem der Voreinzahlung und Aufklärungspflichten des Notars I. Einleitung Es gibt in der unternehmerischen Praxis vielfältige Gründe, einer Gesellschaft Eigenkapital zur Verfügung zu stellen. Bei einer GmbH geschieht dies in der Regel im Wege einer Kapitalerhöhung. Eine Kapitalerhöhung bedeutet für die beurkundenden Notare einen nahezu alltäglichen Vorgang, was jedoch nichts daran ändert, dass dabei häufig Fehler passieren, deren Konsequenzen in rechtlicher und finanzieller Natur fatal sein können. II. Sachverhalt In unserer forensischen Praxis hatten wir es mit folgendem Fall zu tun, der inzwischen zweimal den BGH beschäftigt hat: Der Mandant hatte sich dazu entschlossen, bei einer GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, eine Barkapitalerhöhung durchzuführen. Er beauftragte einen Notar, die hierfür notwendigen Unterlagen vorzubereiten und vereinbarte einen Beurkundungstermin. In vorauseilendem Gehorsam zahlte der Mandant den Kapitalerhöhungsbetrag (DM ,00) bereits zwei Tage vor dem Beurkundungstermin auf ein Konto der Gesellschaft ein, das sich zu jenem Zeitpunkt mit Duldung der Bank im Soll befand. Bei dem darauf folgendem Notartermin erfolgte keinerlei Belehrung über die rechtlichen Voraussetzungen einer wirksamen Kapitalerhöhung. Als drei Jahre später die GmbH insolvent wurde, machte der eingesetzte Insolvenzverwalter gegenüber dem Mandanten geltend, dass die Kapitalerhöhung nicht wirksam erfolgt sei, weil die Voreinzahlung des Mandanten nicht geeignet gewesen sei, die Verpflichtung zur Kapitaleinlage aufgrund des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu erfüllen und verklagte den Mandanten zur nochmaligen Zahlung des Kapitalerhöhungsbetrages. III. Unwirksame Voreinzahlung Der Bundesgerichtshof gab dem Insolvenzverwalter Recht und verurteilte den Mandanten zur (nochmaligen) Zahlung des Stammkapitalerhöhungsbetrages zur Insolvenzmasse (BGH, Urteil vom 15. März 2004, AZ: II ZR 210/01, veröffentlicht in BGHZ 158, 283 ff.). Die Begründung war folgende: 1. Für das Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung durch Bareinlage sind folgende fünf Schritte erforderlich ( 53, 55, 56a, 57 Abs. 2 und 54 Abs. 3 GmbHG): (1) Kapitalerhöhungsbeschluss (2) Übernahmeerklärung (3) Einzahlung (4) Handelsregisteranmeldung mit Versicherung der Einlageleistung (5) Eintragung im Handelsregister. Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist notariell zu beurkunden und die Übernahmeerklärung, also die Erklärung desjenigen, der sich zur Einzahlung des Erhöhungskapitals verpflichtet, ist notariell zu beglaubigen. Die Handelsregisteranmeldung ist ebenfalls notariell zu beglaubigen. Im Rahmen dieser Anmeldung muss der Geschäftsführer der GmbH versichern, dass der Erhöhungsbetrag bezahlt ist und sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befindet. Vollzogen ist die Kapitalerhöhung dann erst mit der entsprechenden Eintragung im Handelsregister. 2. Diese gesetzlich vorgeschriebenen Schritte zur Kapitalerhöhung sind zwingend; dies gilt grundsätzlich auch für die Einhaltung der Reihenfolge der einzelnen Schritte. In der Praxis werden allerdings die Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses, die Beglaubigung der Übernahmeerklärung sowie die Handelsregisteranmeldung in einem Termin vorgenommen, um Zeit und Kosten zu sparen. Dies führt zwar dazu, dass die im Rahmen der Handelsregisteranmeldung notwendig abzugebende Versicherung, dass die Zahlung erfolgt ist und der Gesellschaft auflagenfrei zur Verfügung steht, im Zeitpunkt der Beglaubigung unrichtig ist, jedoch ist dies unschädlich, so lange die Angaben zu dem Zeitpunkt stimmen, zu dem der Notar die Handelsregisteranmeldung an das Registergericht weiterleitet, also in der Regel erst, nachdem dem Notar nachgewiesen wurde, dass die Zahlung auch tatsächlich erfolgt ist. 3. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Kapitalerhöhung ist insbesondere auch, dass die Einzahlung des Erhöhungskapitals erst nach der Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der Übernahmeerklärung erfolgt, da Voreinzahlungen nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nicht geeignet sind, eine künftige Einlageschuld zu tilgen (BGH, Beschluss vom 20. Februar 1995, AZ: II ZR 19/94, DStR 1995, 945; BGH, Urteil vom 10. Juni 1996, AZ: II ZR 98/95, NJW-RR 1996, 1249). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird nur für den Fall diskutiert, dass in einer 8

11 Existenz bedrohenden Situation mit der Voreinzahlung die Überschuldung der Gesellschaft sofort abgewendet werden müsse (BGHZ 145, 150 ff; 158, 283 ff; 168, 201 ff.). Darüber hinaus kann eine Voreinzahlung nur dann Schuld tilgende Wirkung haben, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses als solcher noch im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist, indem sich der geschuldete Betrag entweder noch in der Kasse der Gesellschaft befindet oder das Konto der Gesellschaft ein entsprechendes Guthaben zur freien Verfügung der Geschäftsführung ausweist. Die Rückführung einer lediglich geduldeten Überziehung kann damit bezogen auf den nachfolgenden Kapitalerhöhungsbeschluss keinesfalls Schuld tilgende Wirkung entfalten. 4. Der vorauseilende Gehorsam des Mandanten hat sich damit als Bumerang erwiesen; da seine Voreinzahlung die sich aus dem nachfolgenden Kapitalerhöhungsbeschluss ergebende Zahlungsverpflichtung nicht erfüllen konnte; insofern musste er den Erhöhungsbetrag noch einmal bezahlen. IV. Belehrungspflicht des Notars Damit war der Fall jedoch längst noch nicht beendet. Da der beurkundende Notar im Beurkundungstermin nicht über die rechtlich notwendigen Schritte einer Kapitalerhöhung und über die möglichen Risiken einer Voreinzahlung belehrt hatte, wurde der beurkundende Notar in Regress genommen. Nunmehr hat der BGH wie folgt entschieden: Bei der Beurkundung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses muss sich der Notar regelmäßig auch darüber vergewissern, ob eine Vorauszahlung an die Gesellschaft erfolgt ist und gegebenenfalls über die Voraussetzungen einer Zahlung auf eine künftige Einlagenschuld aufklären. In den Urteilsgründen heißt es dazu treffend wie folgt: Die Erfahrungen der Praxis belegen im Gegenteil, dass vielfach in gutem Glauben Vorauszahlungen geleistet werden, denen wegen eines im Debet geführten Gesellschaftskontos eine schuldtilgende Wirkung nicht zukommt. Angesichts der verbreiteten Unkenntnis der Rechtslage und der dem Beteiligten hieraus drohenden erheblichen Gefahren muss der Notar in der Regel nachfragen, ob womöglich eine Vorausleistung erfolgt ist und gegebenenfalls über deren Unzulässigkeit aufklären. Das gilt unabhängig davon, ob besondere Umstände im Einzelfall eine Vorwegleistung der Bareinlage nahelegen (BGH, Urteil vom 24. April 2008, AZ: III ZR 223/06, veröffentlicht in DB 2008, 1316 ff.). In unserem Fall wird sich damit der Mandant an dem beurkundenden Notar bzw. dessen Haftpflichtversicherung schadlos halten können. V. Ausblick Für die Zukunft bedeutet die aktuelle BGH-Entscheidung, dass die Problematik der unzulässigen Voreinzahlung bei Kapitalerhöhungen wesentlich entschärft sein dürfte. Denn es ist zu erwarten, dass die Notare fortan bei Kapitalerhöhungen entsprechend der zitierten BGH-Entscheidung standardmäßig Belehrungen erteilen werden, so dass etwaig geleistete Voreinzahlungen rechtzeitig aufgedeckt und repariert werden können. Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass anstelle der Barkapitalerhöhung eine Sachkapitalerhöhung durch Einbringung des sich aus der unzulässigen Voreinzahlung ergebenden Rückzahlungsanspruches beurkundet wird oder die bereits geleistete Zahlung bei der Bank wieder zurückgeholt wird, um sie nach der Beurkundung der Barkapitalerhöhung erneut einzuzahlen. RA Wolfgang Albrecht, München 9

12 Neue Rechtsprechung im GmbH-Recht: Hin- und Herzahlen und verdeckte Sacheinlage I. Aussagen neuerer Entscheidungen Der BGH hat in einem vielbeachteten Urteil vom 10. Dezember 2007 (NJW-Spezial 2008, 143) entschieden, dass die GmbH als Komplementärin einer GmbH & Co. KG an sie als GmbH geflossene (Stammkapital-)Einlagen nicht unmittelbar als Darlehen an die KG weiterreichen darf. Dieses Hin- und Herzahlen befreit die GmbH-Gesellschafter nicht von ihrer Einlageschuld. Im Hinweisbeschluss vom 15. Oktober 2007 (BB 2008, 1478) präzisierte der BGH den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang einer verbotenen Einlagenrückgewähr und die Voraussetzungen für die Zuordnung weiterer Zahlungen auf die Einlageschuld. Neuigkeiten gibt es ebenso zur verdeckten Sacheinlage. Der BGH ließ am 12. Februar 2007 (NZG 2007, 300) zu, dass eine GmbH die Mittel aus einer Barkapitalerhöhung zum Erwerb eines Unternehmens von einer Schwestergesellschaft der die Einlage leistenden Gesellschaft verwandte. II. Bedeutung von Hin- und Herzahlen und verdeckter Sacheinlage Eine deutliche Abgrenzung zwischen dem Tatbestand des Hinund Herzahlens und der verdeckten Sacheinlage ist nicht immer möglich. Ein Hin- und Herzahlen des Einlagebetrages in geringem zeitlichem Abstand tilgt die Einlageschuld nicht, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Leistung zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden hat. Das gilt auch dann, wenn die Rückzahlung der Einlage als Darlehensgewährung deklariert wird. Unter einer verdeckten Sacheinlage versteht man, dass der Gesellschafter zunächst Bargeld als Einlage leistet, das die Gesellschaft dann aber gegen Zuführung eines anderen Gegenstandes zurückgewährt. Bei wirtschaftlicher Betrachtung wird an Stelle einer geschuldeten Bareinlage in Wahrheit ein anderer, sacheinlagefähiger Gegenstand eingebracht. Wäre dies zulässig, würde die Anwendung Zeit und Geld kostende Kontrollvorschriften für Sacheinlagen vermieden. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft, das der Rückgewährung zu Grunde liegt, ist aber als Umgehungsgeschäft nichtig. Folge sowohl eines Hin- und Herzahlens als auch einer verdeckten Sacheinlage ist, dass der Gesellschafter seine Bareinlagepflicht nicht erfüllt hat und nach wie vor zur Einzahlung der Einlage verpflichtet bleibt. Dafür hat er einen Bereicherungsanspruch für seine gescheiterte Bareinlage. Damit droht dem Gesellschafter, in der Insolvenz der Gesellschaft hohe Summen erneut zahlen zu müssen, selbst aber auf die Insolvenzquote verwiesen zu werden. III. Details der neuen Urteile 1. Verbotenes Darlehen an KG Hintergrund der BGH-Entscheidung vom 10. Dezember 2007 zum Hin- und Herzahlen war, dass die Gesellschafter einer GmbH als Komplementärin einer GmbH & Co. KG ihre Einlage nicht auf deren Konto eingezahlt hatten. Das war schon deshalb nicht möglich, weil die GmbH kein Konto hatte. Stattdessen übergaben sie dem Geschäftsführer der GmbH Ende 1996 insgesamt DM ,00 in bar. Der Steuerberater der GmbH zahlte diesen Betrag neun Tage später als von der GmbH 10

13 gewährtes Darlehen auf das Konto der GmbH & Co. KG ein. Im Jahr 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und der KG eröffnet. Der BGH gab schließlich der Klage des Insolvenzverwalters der GmbH statt, die Gesellschafter erneut zur Leistung ihrer Einlage zu verurteilen. Ihr Argument, KG und Komplementär-GmbH seien als wirtschaftliche Einheit zu behandeln, half den beklagten Gesellschaftern vor dem BGH nichts. Er lehnte dies ab, selbst wenn die einzige Tätigkeit der GmbH darin bestünde, die Geschäfte der KG zu führen. Die GmbH könnte nämlich auch dann eigene Verbindlichkeiten haben, so Steuerschulden oder nicht ersetzte Aufwendungen. Gläubiger der KG, die die GmbH als Komplementärin in Anspruch nehmen könnten, seien auf die Haftungsmasse der GmbH angewiesen. Deshalb seien die Vermögensmassen von KG und GmbH getrennt zu halten. Eine GmbH wird daher nach Erbringung der Bareinlage hinreichend lange warten müssen, bevor sie der KG ein entsprechendes Darlehen gewährt. Unangenehm ist, dass die finanziellen Mittel in einer GmbH, die nur mit der Führung der KG befasst ist, bis dahin ungenutzt verbleiben. 2. Zusammenhang zur Rückzahlung und Zuordnung weiterer Zahlungen Im Hinweisbeschluss vom 15. Oktober 2007 hat der BGH den (zu) engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang bei Rückzahlung der Einlageleistung an den Inferenten in Raten 29 Tage und zweieinhalb Monate nach der Einlageleistung bestätigt und darin eine Umgehung der Kapitalaufbringung gesehen. Zusätzliche Einzahlungen erkannte er nicht als Einlage an, da die Gesellschafterin sie nicht eindeutig als Einlageleistung bezeichnet hatte. 3. Erlaubte Kaufpreiszahlung an konzernzugehörige Schwestergesellschaft Gegenstand der BGH-Entscheidung vom 12. Februar 2007 zur verdeckten Sacheinlage waren Zahlungen innerhalb eines Konzerns. Es ging um die Stammkapitalerhöhung in einer GmbH. Die Inferentin überwies den Betrag der Stammkapitalerhöhung auf das Konto der GmbH. Von diesem Geld erwarb die GmbH den Gießereibetrieb von einer Schwestergesellschaft, die ebenfalls eine 100%ige Tochter der Konzernmuttergesellschaft war. gleicher Weise begünstigt werde wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Das gelte insbesondere bei Leistung an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen, unter Umständen auch bei Leistungen an ein Unternehmen, von dem der Inferent seinerseits abhängig sei. Ein Abhängigkeitsverhältnis dieser Art habe zwischen der Inferentin und ihrer Schwestergesellschaft als Kaufpreisempfängerin nicht bestanden. Ebenso wenig sei der von der Empfängerin gezahlte Kaufpreis mittelbar an die Inferentin zurückgeflossen. Schuldrechtliche Absprachen zwischen der Inferentin und der Empfängerin über die Verwendung der Einlagemittel bei einer Kapitalerhöhung seien für die Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie nur zur Erreichung bestimmter geschäftlicher Zwecke dienen würden und nicht dazu bestimmt seien, die eingezahlten Mittel wieder an die Inferentin zurückfließen zu lassen. Die Praxis kann im Interesse konzerninterner Umstrukturierungen froh über dieses Urteil sein. IV. GmbH-Reform zu Hin- und Herzahlen und verdeckter Sacheinlage Das am 26. Juni 2008 vom Bundestag beschlossene GmbH- Reformgesetz (MoMiG) unterscheidet: Eine verdeckte Sacheinlage befreit den Gesellschafter nicht von der Einlageverpflichtung. Verträge über die Sacheinlage sind aber nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Einlagepflicht wird der Wert des Vermögensgegenstandes grundsätzlich angerechnet. Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist, befreit dies von der Einlagepflicht nur, wenn die Leistung durch einen grundsätzlich fälligen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist. RA Andreas Hofmann, LL.M. (Köln / Paris), Frankfurt am Main Das Berufungsgericht hatte eine verdeckte Sacheinlage angenommen, weil die Einlagezahlung der Inferentin und der Unternehmenskauf der Empfängerin wirtschaftlich unter einem Konzerndach abgewickelt und vorher zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Einschluss der Beklagten als Konzernmutter abgesprochen worden sei. Dem widersprach der BGH. Ausreichend, aber auch erforderlich, sei bei Weiterleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in 11

14 Verjährung von Einlageforderungen bei der GmbH I. Einleitung In einer aktuellen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof (BGH) die nach verschiedenen Überleitungsregelungen bestehenden Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Verjährung von Einlageforderungen der GmbH in Altfällen beseitigt und die Rechte der GmbH bzw. ihrer Gläubiger gestärkt (BGH, Urteil vom 11. Februar 2008, II ZR 171/06). Die ursprüngliche 30-jährige Verjährungsfrist für Einlageforderungen von Gesellschaftern also für Bar- und Sacheinlagen bei Gründung und Kapitalerhöhung war mit der Schuldrechtsreform, die ab 1. Januar 2002 in Kraft trat, zunächst auf drei Jahre verkürzt und durch das Verjährungsanpassungsgesetz vom 9. Dezember 2004 auf zehn Jahre verlängert worden. Durch die verschiedenen im Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB) enthaltenen Übergangsvorschriften sowohl zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz als auch zum Verjährungsanpassungsgesetz waren Rückwirkungsprobleme entstanden, die in der Literatur unterschiedlich beantwortet wurden und mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung zu Rechtsunsicherheiten geführt haben. II. Urteil des BGH Der BGH hat nunmehr unter Zugrundelegung einer verfassungskonformen Auslegung entschieden, dass auf die Zehn- Jahresfrist nach derzeitiger Gesetzeslage nur Zeiträume seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, also ab 1. Januar 2002, angerechnet werden können, so dass faktisch die neue zehnjährige Verjährungsfrist des 19 Abs. 6 GmbHG für Altfälle am 1. Januar 2002 beginnt und Einlageforderungen frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2011 verjähren. Dabei lag dem BGH folgender Fall zugrunde: Ein Kaufmann hatte im Jahr 1989 sein bisheriges Einzelunternehmen in die Rechtsform einer GmbH überführt, indem er die GmbH zunächst im Wege der Bargründung als Ein-Mann-GmbH gründete und sodann die GmbH im engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang Vermögensgegenstände des Anlagevermögens des Einzelunternehmens erwarb. Der Insolvenzverwalter der inzwischen insolventen GmbH hat am 30. Dezember 2004 Klage auf Zahlung der Bareinlage erhoben. Der BGH urteilte, dass die ursprüngliche Bareinlage des Kaufmanns aufgrund der unstreitig vorliegenden sog. verdeckten Sachgründung nicht ordnungsgemäß erbracht wurde und diese Forderung noch nicht verjährt war. Die ursprünglich im Jahre 1989 bei Entstehung der Einlageforderung geltende 30- jährige Verjährungsfrist wurde durch die Schuldrechtsreform in eine dreijährige Frist überführt. Diese kurze Verjährungsfrist war vorliegend nicht abgelaufen, da sie erst ab dem 1. Januar 2002 berechnet wurde und somit am 31. Dezember 2004, also nach Klageerhebung, ablief. Auch die sprachlich misslungene Überleitungsvorschrift des Art Abs. 2 EGBGB ändere daran nichts und sei schon aus verfassungsrechtlichen Gründen dahingehend zu verstehen, dass bei der durch das Verjährungsanpassungsgesetz neu eingeführten zehnjährigen Verjährungsfrist für Einlageforderungen frühestens der Zeitraum seit dem 1. Januar 2002 und nicht etwa der bereits ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit des Einlageanspruchs im Jahre 1989 verstrichene Zeitraum einzurechnen sei, was bei wörtlicher Auslegung dieser Vorschrift der Fall gewesen wäre. Dies hätte eine plötzlich eintretende rückwirkende Verjährung zur Folge gehabt, was ersichtlicherweise vom Gesetzgeber nicht gewollt war. 12

15 Der Gesetzgeber wollte vielmehr mit dem Verjährungsanpassungsgesetz so die Urteilsbegründung des BGH die missglückte Verjährungsregelung für Einlageforderungen korrigieren. Die Auffassung des BGH steht zwar im Einklang mit der zivilrechtlichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, die ebenfalls im Rahmen des Art Abs. 2 EGBGB nur die Zeit ab dem 1. Januar 2002 angerechnet haben, und stärkt vor diesem Hintergrund die Rechte der GmbH und ihrer Gläubiger, dennoch ist die Entscheidung des BGH unbefriedigend, da sie noch für einen langen Zeitraum zu Wertungswidersprüchen führt und die Absicht des Gesetzgebers vereitelt, die verschiedenen korporationsrechtlichen Ansprüche der GmbH hinsichtlich der Verjährung zu vereinheitlichen. Dies betrifft vornehmlich Ansprüche aus Differenzhaftung oder auf Grund verbotener Rückzahlungen, die nach der kürzeren Fünf-Jahresfrist verjähren, verglichen mit den in der Sache sehr ähnlichen Einlageforderungen, z.b. bei verdeckten Sacheinlagen, die der zehnjährigen Verjährungsfrist unterliegen. III. Praktische Folgerungen Obwohl der Gesetzgeber mit der ursprünglichen Reform der Verjährungsvorschriften u.a. darauf abgezielt hat, die als zu lang empfundene 30-jährige Verjährungsfrist für Einlageforderungen auf eine angemessene Zeitdauer zu verkürzen und sodann mit dem Verjährungsanpassungsgesetz die Zehn-Jahresfrist statuiert hat, bedeutet die vom BGH in seiner Ent-scheidung aus dem Februar diesen Jahres vorgenommene Auslegung der Übergangsregelung im EGBGB eine faktische Verlängerung der Verjährungsfrist für Altfälle wieder auf 30 Jahre. Obwohl die klarstellende Entscheidung des BGH zur Frage der Verjährung von Einlageforderungen für die Gesellschafter einer GmbH sicherlich hätte günstiger ausfallen können, darf nicht vergessen werden, dass sich die Gesellschafter durch die generelle Neuregelung der Verjährungsvorschriften letztlich nicht schlechter stellen als sie vor der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 standen, als noch die 30-jährige Verjährungsfrist ohne Einschränkung galt. RA Heiko Ramcke, Hannover Danach sind Einlageforderungen, die ab dem 1. Januar 1982 (!) entstanden sind, erst mit Ablauf des 31. Dezember 2011 verjährt. Dies ist umso bedenklicher, als dass sich diese Konsequenz nicht aus dem Wortlaut des 19 Abs. 6 GmbHG (dort ist die zehnjährige Verjährungsfrist festgeschrieben) selbst ergibt, sondern lediglich aus einer Übergangsregelung im EGBGB. Es besteht demnach die Gefahr, dass Geschäftsführer der GmbH und Gesellschafter ihre Chancen bzw. Risiken in Bezug auf die Durchsetzung alter Einlageforderungen unterschätzen. Gerade die Gesellschafter können auch wenn sie selbst im guten Glauben waren möglicherweise noch Jahre später für ausstehende Einlagen von Mitgesellschaftern oder als Rechtsnachfolger von Gesellschaftern haften. 13

16 Die (stille) Liquidation in der Praxis 1. Allgemein Die (stille) Liquidation ist neben anderen Verfahren, wie zum Beispiel dem Insolvenzverfahren, ein Verfahren zur Auflösung einer Gesellschaft. Im Unterschied zu Letzterem, dem die drohende bzw. die eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung vorausgeht, ist dies bei der Liquidation nicht der Fall. Vielmehr ist dieser Weg der Abwicklung nur dann möglich, wenn das abzuwickelnde Unternehmen gerade nicht überschuldet und von der Zahlungsunfähigkeit bedroht ist. Von der Insolvenz ist die Liquidation insofern abzugrenzen. Die Liquidation ist die eigenständige Abwicklung eines Unternehmens(teils), bei der das noch vorhandene Vermögen nach und nach marktgerecht veräußert wird. Dabei ist es zugleich möglich, Teile des Unternehmens nicht stillzulegen, sondern zu sanieren und fortzuführen oder aber zu veräußern. Die (stille) Liquidation kommt mithin in Betracht, wenn es dem Unternehmen oder einem Teil mitunter wirtschaftlich noch gut geht, veränderte Marktverhältnisse oder aber auch Veränderungen in der Unternehmensstruktur selbst eine Stilllegung aber perspektivisch betrachtet als die einzig wirtschaftliche Lösung erscheinen lassen. Häufig zwingen neben veralteten Produktionsanlagen, unaufholbare bzw. unrentable Investitionsrückstände oder z. B. Generationenwechsel in der Eigentümerstruktur/Führung des Unternehmens (Gesellschafterwechsel) zu einer solchen Maßnahme, die aber vor allem gegenüber den Mitarbeitern rücksichtsvoll durchgeführt werden soll. Insbesondere sollte es aber im Rahmen einer Liquidation gelingen, Nebeneffekte wie bei der Insolvenz, nämlich die Schlechterstellung von Gläubigern sowie Imageschäden zu vermeiden. Vor dem Hintergrund der allgemeinen wirtschaftlichen Lage hat die Liquidation in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen. Bei der (stillen) Liquidation von Kapitalgesellschaften, also bei einer GmbH oder einer AG, steht der Gedanke des Gläubigerschutzes im Vordergrund. Mit ihnen, also insbesondere den Arbeitnehmern, Lieferanten und öffentlichen Gläubigern (Finanzamt, Krankenkasse) gilt es Vereinbarungen bezüglich der Begleichung der Schulden der Gesellschaft zu treffen. Erst wenn dies gelingt, kann letztlich das eigentliche Ziel, nämlich die Verteilung des (verbleibenden) Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter erreicht werden. Außerhalb einer Insolvenz ist daher eine Auflösung nur möglich, wenn ein solcher Schuldenausgleich gelingt. Ziel, Anspruch aber zugleich auch treffliches Argument bei den Verhandlungen mit sämtlichen Gläubigern ist es, dass diese besser befriedigt werden, als bei einer Insolvenz. Zwar müssen sie auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten; eine höhere Quote als die Insolvenzquote erzielen sie jedoch allemal. Während dieses Prozesses der Auflösung besteht die Gesellschaft bis zu ihrer Beendigung der Löschung im Handelsregister fort. Lediglich der Gesellschaftszweck ist nunmehr auf die Abwicklung des Gesellschaftsvermögens gerichtet. An die Stelle der bisherigen Geschäftsführung treten die Liquidatoren, die für die ordnungsgemäße Abwicklung der Gesellschaft verantwortlich sind. Häufig sind diese personenidentisch, weil teils durch die Satzung bzw. gesetzlich (vgl. 66 Abs. 1 GmbHG) so vorgesehen. Andererseits ist es möglich, statt dieser als geborene bezeichneten Liquidatoren so genannte gekorene zu bestellen, die der alten Geschäftsführung entweder an die Seite gestellt werden oder diese ersetzen. Der Zeitraum, den eine Liquidation in Anspruch nimmt, erstreckt sich auf mehrere Jahre. Das hängt zum einen von dem Umfang der bisherigen und nun abzuwickelnden Geschäftstätigkeit des Unternehmens ab. Zum anderen prüft das Registergericht nach Anmeldung der Löschung, ob die Liquidation tatsächlich beendet ist. Dies nimmt das Gericht häufig zum Anlass, von den öffentlichen Gläubigern Unbedenklichkeitsbescheinigungen zu verlangen, die diese erst nach einer Betriebsprüfung ausstellen. Das kann je nachdem, wann die Gesellschaft auf dem (Betriebs-)Prüfplan steht, zu erheblichen Verzögerungen führen. Da sich die Auflösung im Gegensatz zur Insolvenz eher im Stillen vollzieht und die Abwicklung der Gesellschaft auch anstelle eines formellen Auflösungsbeschlusses unter denselben Voraussetzungen mittels eines bloßen Gesellschafterbeschlusses beschlossen werden kann, spricht man auch von einer sog. stillen Liquidation. 14

17 2. Aktuell Es gibt durchaus begründeten Anlass zu vermuten, dass die nächste Restrukturierungswelle einschließlich Liquidationen in der deutschen Unternehmenslandschaft bevorsteht. Die allgemeine Befürchtung einer bevorstehenden Rezession, aber auch schwache Quartals- sowie sinkende Auftragszahlen sorgen zum Beispiel laut einer Umfrage von WELT ONLINE (WELT ONLINE, 6. August 2008; ebenso F.A.Z., 8. August 2008), neben drastisch gestiegenen Preisen für Rohstoffe und vor allem Energie, für eher pessimistische Erwartungen für An konkreten Zahlen lassen sich diese Einschätzungen nur schwer belegen. In Deutschland gibt es keine amtliche Statistik, die die Zahlen der Liquidationen erfasst. Jedoch veröffentlicht das Bonner Institut für Mittelstandsforschung (kurz: IfM) aufgrund eigener Erhebungen, die auf der monatlichen Berichterstattung der Statistischen Ämter beruhen, eine entsprechende Statistik. Das IfM registrierte für das Jahr 2007 neben knapp Existenzgründungen rund Liquidationen (Quelle: Dabei ist der sich ergebende Saldo von ca zwar positiv, doch weitaus geringer als noch im Jahr 2004 ( ). Bei einer relativ gleichbleibenden Anzahl der Liquidationen in den letzten Jahren und trotz eines rechnerischen Rückgangs der Liquidationsquote von ca. 15 % auf 13 % (2007) rechtfertigen aber gerade die eingangs erwähnten Faktoren die Annahme, dass die Liquidationsquote wieder ansteigt. Gerade die extrem gestiegenen Energiekosten machen vielen Unternehmen in der jüngsten Vergangenheit zu schaffen. Ganze Industriezweige sind davon betroffen, so zum Beispiel die deutsche Papierindustrie (vgl. DIE WELT, 4. August 2008), der eine regelrechte Pleitewelle droht. 3. Verfahrensmöglichkeiten Das Verfahren der Liquidation ist gleich der Gründung einer Gesellschaft an Formalia gebunden, deren Einhaltung letztlich vor der Löschung im Handelsregister durch das Registergericht überprüft wird. Für die Einleitung eines solchen Abwicklungsverfahrens ist regelmäßig ein Beschluss der Gesellschafterversammlung notwendig, der die Auflösung der Gesellschaft beschließt. Sofern die Satzung nicht etwas anderes vorsieht, bedarf es bei der Abwicklung einer GmbH einer 3/4 Stimmenmehrheit, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG. einberufen, der nicht nur als Kontrollorgan ähnlich einem Aufsichtsrat fungiert, sondern der ebenso Kommunikationsschnittstelle zwischen den Gesellschaftern und den Liquidatoren ist. Insoweit ist den Liquidatoren auch ein direkter Ansprechpartner an die Hand gegeben, mit dem sie sich abstimmen können. Der Auflösungsbeschluss und die Liquidatoren sind in notarieller Form beim zuständigen Handelsregister anzumelden. Da die Tätigkeit als Liquidator risikobehaftet ist, empfiehlt sich des Weiteren aus der Praxis dringend der Abschluss einer speziellen Vermögenshaftpflichtversicherung, die insbesondere auch das kaufmännische Risiko einschließt; gleiches gilt für den fakultativen Liquidationsausschuss. Ein anderer Auflösungsgrund ist das vermutlich bekanntere Insolvenzverfahren. Der maßgebliche Unterschied neben der oben bereits erwähnten negativen Publizität auf dem Markt ist vor allem, dass im Falle der Liquidation die Gesellschafter Herren des Verfahrens bleiben. Im Insolvenzverfahren ist der gerichtlich bestellte Insolvenzverwalter in dieser Position. Dies ist insoweit von Bedeutung, als im einmal eröffneten Insolvenzverfahren der Antrag auf Eröffnung nicht mehr zurückgenommen werden kann. Der Auflösungsbeschluss der Gesellschafterversammlung zur Liquidation hingegen kann jederzeit zurückgenommen und das Unternehmen wieder zur werbenden Gesellschaft in das operative Geschäft zurückgeführt werden. Zugleich obliegt es sodann den Gesellschaftern, die ursprüngliche Geschäftsführung im Amt zu belassen oder externe Liquidatoren zu beauftragen. Bei der zweiten Alternative ist es ratsam, dass die Eigentümer auch einen Liquidationsausschuss 15

18 4. Betriebliche Voraussetzungen Aus betrieblicher Sicht sollte eine Unternehmenskonzeption, eine Prozessreihenfolgeplanung sowie eine Budgetierung des Liquidationsverfahrens aufgestellt werden. 4.1 Unternehmenskonzeption Zunächst ist die Erstellung einer Unternehmenskonzeption erforderlich, vgl. 111 BetrVG). Die (stille) Liquidation von Unternehmen, auch bloß teilweise, stellt regelmäßig eine Betriebsänderung im Sinne von 111 Satz 3 Ziff. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) dar. Das hat gesetzlich zur Folge, dass in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können was bei einer Liquidation immer der Fall ist, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen zu beraten hat. Der Betriebsrat kann unter bestimmten Voraussetzungen und wird es auch Sachverständige hinzuziehen ( 80 Abs. 3 BetrVG). Der hierbei entstehende und zu lösende Interessenskonflikt zwischen Unternehmer und Arbeitnehmer könnte nicht extremer sein. Hier die Entscheidung unter unternehmenspolitischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten, dort das Interesse an der Erhaltung der Arbeitsplätze. Der Entscheidungsfreiheit des Unternehmens steht die Pflicht entgegen, alle Verständigungsmöglichkeiten auszuschöpfen. In der Praxis sollte möglichst von hierin erfahrenen Personen eine Unternehmenskonzeption erstellt werden, die eine Schließung zwingend empfiehlt. Über den Betriebsrat melden sich regelmäßig sehr erfahrene Berater aus den Reihen der zuständigen Gewerkschaft, spezialisiert darauf, andere Lösungen als eine Liquidation mit Nachdruck zu verfolgen. Grundsätzlich ist seitens des Unternehmens ein sog. Interessensausgleich und Sozialplan über die Betriebsänderung anzustreben. 112 BetrVG regelt das Verfahren, wann ein Interessensausgleich und Sozialplan zustande kommt, aber auch das Verfahren für den Fall des Nichtzustandekommens. 4.2 Prozessreihenfolgeplanung Des Weiteren ist eine Planung der Prozessreihenfolge notwendig, damit kein Chaos bei der Produktion und dem Vertrieb, auch bei anderen betrieblich verbundenen Betriebsstätten, entsteht. Das Unternehmen oder der Unternehmensteil, der liquidiert werden soll, ist häufig in die Geschäftstätigkeit, Produktion und Vertrieb des Gesamtunternehmens eingegliedert. Produktionsund Vertriebsabläufe müssen also rechtzeitig vor etwaigen Stilllegungsmaßnahmen neu aufgestellt und organisiert werden. Je komplexer diese Abläufe ineinandergreifen, umso detaillierter muss eine sog. Prozessreihenfolgeplanung aufgestellt werden, damit durch die Stilllegung nicht auch andere Unternehmensteile gefährdet werden. 4.3 Budgetierung des Liquidationsverfahrens Das Verfahren einer Liquidation ist nicht gerade kostengünstig, wenn man allein an die Sozialplankosten denkt. Um hier keine kostspieligen Überraschungen seitens des Unternehmens zu erleben, aber auch vorbeugend für die Situation und verantwortliche Rechenschaft der Liquidatorseite, empfiehlt es sich, das Liquidationsverfahren im Vorhinein kostenmäßig sorgfältigst zu prüfen, zu planen und zu budgetieren. Viele Liquidationen, die anfangs still durchgeführt werden sollten, enden nämlich mangels Liquidität oder Überschuldung in der Insolvenz. Die Schwierigkeiten bei solchen Stilllegungen dürfen daher nicht unterschätzt werden. 16

19 Bei der Planung und Durchführung einer Liquidation ist genau zu überprüfen, inwieweit für den prognostizierten Zeitraum der Abwicklung eine Insolvenz ausgeschlossen werden kann. Die maßgeblichen Vorschriften der Insolvenzordnung sind vom Liquidator genau zu beachten; es ist insbesondere und gerade am Anfang zu prüfen, ob ein Insolvenzantrag zu stellen ist, da mitunter auch wirtschaftliche Erwägungen Motiv für die Stilllegung sind. Die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens ist unter Umständen durch eine Neuaufnahme von Krediten für den Abwicklungsprozess sicherzustellen. Nicht außer Acht gelassen werden dürfen dabei Folgekosten sowie Risiken (erkannte Ansprüche Dritter); sie sind unbedingt in das Budget einzuplanen. 5. Durchführung der Abwicklung Die Abwicklung der Gesellschaft vollzieht sich in den folgenden Schritten: 5.1 Beendigung laufenden Geschäfts Zunächst sind von den Liquidatoren sämtliche Forderungen der Gläubiger zu prüfen, zu befriedigen bzw. abzuwehren. Die bestehenden Dauerschuldverhältnisse (z.b. Mietverträge) sind aufzulösen, alle Forderungen sind einzuziehen. Sofern der Abwicklung dienlich, dürfen die Liquidatoren auch neue Verbindlichkeiten eingehen. Unter der Berücksichtigung des 613a BGB sind die Arbeitsverhältnisse der Belegschaft zu kündigen; ein Sozialplan ist aufzustellen. Das Betriebsvermögen ist zu verwerten und zu veräußern. 5.4 Unbedenklichkeitsbescheinigung Von den öffentlichen Gläubigern sind für die Löschung Unbedenklichkeitsbescheinigungen einzuholen, ohne die die Löschung nicht vorgenommen wird. Dazu sind die Prüfungslisten zu überprüfen, wann das Unternehmen zeitnah auf diese gesetzt werden kann. Insbesondere bei Finanzamt und Finanzverwaltung sind dabei in der Praxis gute Kontakte gefragt. 5.5 Sperrjahr Seit dem letzten Gläubigeraufruf ist ein Sperrjahr abzuwarten. Vor dessen Ablauf darf das Vermögen nicht an die Gesellschafter verteilt werden. 5.6 Löschung im Handelsregister Nach Ablauf des Sperrjahres und nach Tilgung bzw. Sicherstellung sämtlicher Schulden kann die Beendigung der Abwicklung einhergehend mit dem Antrag auf Löschung der Gesellschaft beim Handelsregister angemeldet werden. Mit der Löschung endet die Existenz des Unternehmens als Rechtsperson, dennoch sind die Bücher der Gesellschaft für die Dauer von zehn Jahren aufzubewahren. RA Matthias Sierig, Stuttgart RA Rüdiger Mocker, Stuttgart 5.2 Liquidationseröffnungsbilanz Zum Stichtag des Auflösungsbeschlusses ist eine Eröffnungsbilanz zu erstellen. Darüber hinaus gilt es, einen erläuternden Bericht zu fertigen sowie zum Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen. 5.3 Gläubigeraufruf Potentielle Gläubiger des Unternehmens sind insgesamt dreimal aufzufordern, ihre Forderungen geltend zu machen. Die Liquidatoren haben diesen Gläubigeraufruf im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Fristen, gerade was den Abstand zwischen den Aufrufen betrifft, gilt es nicht einzuhalten. Allerdings beginnt das Sperrjahr erst mit dem dritten Aufruf zu laufen. Sofern die Satzung dies vorsieht, sind auch die dort genannten öffentlichen Blätter zu nutzen. 17

20 Insolvenzfestigkeit von Globalzessionen Die Rechtslage nach dem Urteil des BGH vom 29. November 2007 I. Einleitung Für Kreditinstitute stellt die Globalzession, mit der ein Kunde seiner Bank zur Sicherung der Ansprüche aus der Geschäftsverbindung sämtliche (zukünftigen) Forderungen aus Warenlieferungen und/oder Leistungen abtritt, in der Praxis ein wichtiges Kreditsicherungsmittel dar. Hiermit werden die Forderungen, die einem Darlehensnehmer gegen seine eigenen Schuldner zustehen, bereits im Augenblick ihrer Entstehung als Sicherheit an den Kreditgeber übertragen. Durch mehrere Gerichtsentscheidungen war die Unsicherheit über die Eignung der Globalzession als Kreditsicherheit in den vergangenen Jahren jedoch gewachsen. Insbesondere das OLG Karlsruhe (Urteil vom 8. April 2005, Az. 14 U 200/03) und diesem folgend das OLG München (Urteil vom 8. Juni 2006, Az. 19 U 5578/05) hatten die Voraussetzungen, unter denen ein Insolvenzverwalter im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers den Forderungserwerb einer im Rahmen einer Globalzession sicherungshalber abgetretenen künftigen Forderung anfechten kann, herabgesetzt. In einer mit Spannung erwarteten Entscheidung hat der BGH (Urteil vom 29. November 2007, Az. IX ZR 30/07) nunmehr für die Kreditinstitute, aber auch für die Darlehensnehmer, wieder ein Stück Rechtssicherheit geschaffen und der Erleichterung der insolvenzrechtlichen Deckungsanfechtung von Globalzessionen eine Absage erteilt. II. Urteile des OLG Karlsruhe und des OLG München 1. Inhalt der Entscheidungen Die genannten Urteile des OLG Karlsruhe und des OLG München trafen im Kern zwei wesentliche Aussagen. Zum einen sei für die Anfechtbarkeit des Übergangs von Forderungen aus einem Globalzessionsvertrag nicht auf den Abschluss des Globalzessionsvertrages, sondern auf den Zeitpunkt des Entstehens der einzelnen Forderung abzustellen. Die Vorausabtretung künftiger Forderungen werde nämlich erst mit deren Entstehen wirksam. Erst in diesem Zeitpunkt, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten, gelte eine Rechtshandlung für die Insolvenzanfechtung nach 140 InsO aber als vorgenommen. Zum anderen verschaffe der Globalzessionsvertrag der Bank nur eine sog. inkongruente Deckung. Dies sollte nach Auffassung des OLG Karlsruhe und des OLG München deshalb gelten, weil das Kreditinstitut vor Entstehung der Forderung noch keinen hinreichend bestimmten, zur Kongruenz führenden Anspruch auf ihre Abtretung hätte. Inkongruenz bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Insolvenzgläubiger, der durch eine Rechtshandlung begünstigt wird, auf die hierdurch gewährte Sicherung oder Befriedigung keinen Anspruch hatte oder diese zumindest nicht in der gewährten Art oder zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Es bedürfe deshalb eines besonderen, in hinreichend bestimmter Weise gerade auf die erlangte Sicherung gerichteten Anspruchs, der Umfang und Art der Sicherheit festlegt, damit eine Kongruenz vorliegt. 2. Bedeutung für die Praxis Für die Praxis der Kreditgewährung mit dem Sicherungsmittel der Globalzession hätte dies unerfreuliche Konsequenzen. Eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung nach 131 InsO ist nämlich im Gegensatz zu einer Anfechtung wegen kongruenter Deckung nach 130 InsO unabhängig von einer Kenntnis des Zahlungsempfängers von der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners und damit unter erleichterten Voraussetzungen möglich. Gem. 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Handlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung ermöglicht, ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach vorgenommen worden ist. Bei Handlungen, die innerhalb des zweiten oder dritten 18

21 Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind, ist es zusätzlich lediglich erforderlich, dass der Insolvenzschuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig gewesen ist. Wesentlich strenger sind hingegen die Voraussetzungen für eine Anfechtung wegen kongruenter Deckung. Gem. 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO muss der Insolvenzgläubiger bei Handlungen, die drei Monate vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind, zusätzlich zur tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit gehabt haben oder zumindest von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, damit der Insolvenzverwalter eine erfolgreiche Anfechtung durchführen kann. Auch Handlungen, die nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind, sind nach 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur anfechtbar, wenn der durch die Handlung begünstigte Insolvenzgläubiger Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag bzw. von Umständen, die zwingend hierauf schließen lassen, hatte. Die von dem OLG Karlsruhe und dem OLG München vertretene Auffassung hätte somit zur Folge, dass der Forderungserwerb sämtlicher durch Globalzession sicherungshalber abgetretenen künftigen Forderungen, die in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Darlehensnehmers als inkongruente Deckung nach 131 InsO anfechtbar ist. Die entsprechenden Beträge wären von dem Kreditinstitut nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und Anfechtung durch den Insolvenzverwalter an die Insolvenzmasse auszukehren. Dies führte zu der Befürchtung, dass die Globalzession ihren Wert als Kreditsicherheit vollständig einbüßen würde und gilt umso mehr deshalb, weil erfahrungsgemäß in den meisten Branchen nur diejenigen Forderungen überhaupt werthaltig sind, die aus den letzten Monaten vor dem Insolvenzantrag herrühren. Schnell war vom Aussterben oder vom Abschied der Globalabtretung die Rede; die Anfechtbarkeit von Globalzessionen wurde als das neue Schreckensbild der Branche bezeichnet. In der Tat ermöglicht die Globalabtretung der Forderungen gegen Dritte vielen Unternehmen erst die Aufnahme von Fremdkapital, weil sie ansonsten über keine werthaltigen Vermögensgegenstände verfügen oder deren sonstiges Betriebsvermögen bereits vollständig der Besicherung von anderen Krediten dient. Schmerzlich wäre die Konsequenz eines Wegfalls der Globalzession insbesondere auch für die Finanzierung von Unternehmensgründungen. III. Urteil des BGH 1. Inhalt der Entscheidung Der BGH ist in seiner Entscheidung vom 29. November 2007 dem OLG Karlsruhe und dem OLG München nur hinsichtlich des anfechtungsrelevanten Zeitpunkts gefolgt. Für die anfechtungsrechtliche Beurteilung sei auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die zukünftigen Forderungen begründet worden sind. Die Sicherungsabtretung künftig entstehender Forderungen durch eine Globalzession ist aber nach Auffassung des BGH grundsätzlich nur als kongruente Deckung anfechtbar. Insoweit weicht die Entscheidung des BGH maßgeblich von den Urteilen des OLG Karlsruhe und des OLG München ab. Der BGH führte in seiner Entscheidung aus, dass die Entstehung künftiger Rechte nicht generell eine inkongruente Deckung begründet, wenn sie nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht von Anfang an identifizierbar waren. Der dem Urteil zugrundeliegende und in der Praxis in der Formulierung übliche Globalzessionsvertrag, wonach der Sicherungsgeber an die Bank sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen gegen Schuldner mit den Anfangsbuchstaben A bis Z abtritt, erfülle vielmehr auch hinsichtlich der zukünftigen Forderungen alle Voraussetzungen einer kongruenten Sicherung. Zwar seien bei Abschluss des Globalabtretungsvertrages die künftig entstehenden Forderungen nicht konkret bestimmt, weil eine Globalzession dem Sicherungsnehmer keinen Anspruch auf bereits individualisierte Sicherungsgegenstände verschaffe. Die Begründung zukünftiger Forderungen sei jedoch bei einer Globalzession nach Inhalt und Sinn des Vertrags regelmäßig dem freien Belieben des Schuldners entzogen. Die Sicherungsvereinbarung beruhe vielmehr gerade darauf, dass die Vertragspartner davon ausgehen, der Kreditnehmer werde den Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kunden erwerben. Dabei gingen die Beteiligten davon aus, dass eine für den Darlehensgeber taugliche Sicherheit nur durch Einbeziehung der zukünftigen Forderungen geschaffen werden kann. Der Umfang der in Zukunft auf den Sicherungs- 19

22 nehmer übergehenden Forderungen sei in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt. Die Globalzessionsvereinbarung erfülle die Voraussetzung, dass die abgetretene Forderung, wie jeder Gegenstand einer Verfügung, bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss. Werde bereits bei Abschluss des Globalzessionsvertrags das dingliche Geschäft vollzogen und gleichzeitig die schuldrechtliche Seite in dem vertragsrechtlich möglichen Maße konkretisiert, sei kein Grund erkennbar, die Kongruenz der Sicherheit deshalb zu verneinen, weil die zukünftig entstehenden Forderungen nicht von Anfang an identifizierbar waren. Diese Voraussetzung könnten die Vertragsparteien vielmehr bereits aus tatsächlichen Gründen nicht erfüllen. 2. Bedeutung für die Praxis Für die Praxis der Kreditgewährung ist diese Entscheidung zumindest insofern erfreulich, als dass darüber Klarheit geschaffen wurde, dass eine Globalzession zumindest im Regelfall keine inkongruente Deckung bewirkt. Die Globalzession dürfte damit auch weiterhin ihre Funktion als wichtiges Sicherungsmittel behalten. Trotzdem sollte bei der Vereinbarung einer Globalzession darauf geachtet werden, die durch sie abgetretenen Forderungen so genau wie möglich zu konkretisieren. Spätestens im Zeitpunkt ihres Entstehens muss die Forderung auf der Grundlage des Globalzessionsvertrages nach Umfang und Gegenstand bestimmbar sein. Ansonsten könnte es im Insolvenzfall, in dem eine Sicherung ja gerade Bedeutung erlangt und sich bewähren muss, trotzdem ein böses Erwachen geben. Denn auch nach der Entscheidung des BGH hat sich nichts daran geändert, dass der Forderungserwerb durch Globalzessionen der Anfechtung unterliegt. Der BGH hat lediglich der weiteren Herabsetzung der Voraussetzungen für eine entsprechende Insolvenzanfechtung Einhalt geboten. Ein Risiko besteht auch zukünftig, weil der BGH in den vergangenen Jahren stetig die Anforderungen an den Nachweis der subjektiven Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit für eine Insolvenzanfechtung herabgemildert hat. Insbesondere bei Banken, die wegen der verschärften Kreditüberwachung nach Basel II die Verhältnisse ihrer Kreditnehmer noch besser kennen als vorher, werden die subjektiven Voraussetzungen des 130 InsO in Anfechtungsrechtsstreiten mit Insolvenzverwaltern zunehmend an Bedeutung gewinnen. In diesem Zusammenhang wird auch die Zurechnung der Kenntnis von Umständen, die nach 130 Abs. 2 InsO zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Bankkunden schließen lassen, in den Fokus rücken. IV. Ausblick Die weitere Entwicklung in diesem Bereich wird spannend bleiben und sollte aufmerksam verfolgt werden. Das OLG Köln hat beispielsweise mittlerweile (Urteil vom 30. April 2008, Az. 2 U 19/07) die vom BGH vertretene Auffassung ausdrücklich bestätigt und unter Berufung auf die Entscheidung des BGH im Hinblick auf Globalzessionen entschieden, dass ein zeitlich nach der Vereinbarung einer Globalzession vom Insolvenzgericht nach 21 Abs. 1 Nr. 2 InsO angeordneter Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht den Rechtserwerb einer durch eine Globalzession abgetretenen Forderung hindert. Der BGH selbst hat in einer weiteren aktuellen Entscheidung (Urteil vom 26. Juni 2008, Az. IX ZR 47/05) die Aussagen seines Urteils vom 29. November 2007 bestätigt. RA Johannes Landry, Düsseldorf 20

23 REACH- Vorregistrierungsfrist läuft I. Anwendungsbereich der REACH-VO Das durch die sogenannte REACH (Registration, Evaluation, Authorisation and Restriction of Chemicals)-Verordnung Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006 (im Folgenden: REACH-VO ) geschaffene System des Handels von chemischen Stoffen im europäischen Markt basiert auf dem Prinzip ohne Daten kein Markt. Danach dürfen innerhalb des Geltungsbereiches nur noch solche Chemikalien in der Gemeinschaft hergestellt oder in Verkehr gebracht werden, die vorher registriert worden sind. Galten Registrierungspflichten bislang nur für Neustoffe, so sind zukünftig auch bisher importierte Altstoffe zu registrieren, die nach dem alten europäischen Chemikalienrecht nicht anmeldepflichtig waren. Als Chemikalie im Sinne der REACH-VO gilt grundsätzlich jedes chemische Element und seine Verbindungen in natürlicher Form oder durch ein Herstellungsverfahren gewonnen einschließlich der zur Wahrung ihrer Stabilität notwendigen Zusatzstoffe und eventueller Verunreinigungen, aber mit Ausnahme von trennbaren Lösungsmitteln. II. Adressaten der REACH-VO Hersteller und Importeure, die chemische Elemente als solche oder in Zubereitungen (Gemenge, Gemische oder Lösungen, die aus zwei oder mehr Stoffen bestehen) sowie in Erzeugnissen (Gegenstände, die bei der Herstellung eine spezifische Form, Oberfläche oder Gestalt erhalten, die in größerem Maße als die chemische Zusammensetzung seine Funktion bestimmt) mit mehr als einer Tonne pro Jahr (im Folgenden: t/a ) in der Europäischen Union herstellen bzw. in die Europäische Union importieren wollen, trifft eine Registrierungspflicht. Geringere Mengen als eine t/a können nach wie vor ohne Registrierung eingeführt werden. Importeure wie Hersteller müssen ihren Sitz innerhalb der Gemeinschaft haben, um ihre Stoffe registrieren zu können. Importeure im Sinne der REACH-VO sind natürliche oder juristische Personen, die für die Einfuhr verantwortlich sind. Durch das Abstellen auf die Verantwortlichkeit wird deutlich, dass Spediteure, die mit dem eigentlichen Akt der physischen Verbringung beauftragt werden, in der Regel nicht als Importeure anzusehen sind. Stattdessen ist auf den Auftraggeber des Spediteurs abzustellen, der je nach vereinbartem Kauf- und Frachtgutrecht entweder der Lieferant oder dessen Kunde sein kann. Fehlt eine besondere vertragliche Verpflichtung über die Lieferpflichten des Verkäufers, so besteht nach Art. 31 lit. c) CISG (UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods) grundsätzlich eine Holschuld, d.h. der Verkäufer hat die Ware an seinem Niederlassungsort dem Käufer zur Verfügung zu stellen. Demnach wäre der Käufer im Sinne der REACH-VO für den Import verantwortlich. Die Einstufung des Käufers als Importeur im Sinne der REACH- VO ist besonders naheliegend, wenn er Chemikalien von einem Hersteller außerhalb der EG bezieht, der selbst nicht registrieren kann. Zur Vermeidung der Belastung des Käufers mit der Registrierungspflicht kann ein außereuropäischer Hersteller eine natürliche oder juristische Person mit Sitz in der Gemeinschaft bestellen, die sodann als sein Alleinvertreter die Verpflichtungen für den Import seiner Waren in die Europäische Union erfüllt. Des Weiteren belegt die REACH-VO Unternehmen mit Sitz in der Europäischen Gemeinschaft, die im Rahmen ihrer industriellen oder gewerblichen Tätigkeit Chemikalien verwenden (sogenannte nachgeschaltete Anwender ) mit speziellen Informationspflichten. Sie müssen ihrem vorgeschalteten Hersteller oder Importeur Informationen über die genaue Verwendung liefern, damit dieser die Verwendung in seinen Angaben zur Exposition (im technischen Dossier) und ggf. in seinen Expositionsszenarien berücksichtigen und geeignete Risikominderungsmaßnahmen empfehlen kann. Die Verwendung wird dann zu einer identifizierten Verwendung. Der nachgeschaltete Anwender hat die Pflicht, die Risikominderungsmaßnahmen anzuwenden. Identifiziert der Hersteller / Importeur die einzelne Verwendung nicht (weil z.b. aus seiner Sicht das Risiko dieser Verwendung zu groß ist) oder will der nachgeschaltete Anwender zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen die Verwendung gar nicht mitteilen, muss der nachgeschaltete Anwender ggf. einen eigenen Stoffsicherheitsbericht erstellen. Bei zulassungspflichtigen Stoffen kann der nachgeschaltete Anwender einen eigenen Zulassungsantrag für seine Verwendung einreichen. 21

24 III. Die Registrierung von Chemikalien 1. Die Vorregistrierung von Phase-in-Stoffen (Altstoffe) Um in den Genuss der für Phase-in-Stoffe (Altstoffe) geltenden Vorzüge zu kommen, können Hersteller oder Importeure ihre Stoffe elektronisch und ohne Erhebung von Gebühren vorregistrieren lassen. Zuständige Behörde ist die Europäischen Chemikalien-Agentur (EChA) in Helsinki, die mit Inkrafttreten der REACH-VO am 1. Juni 2007 ihre Tätigkeit aufgenommen hat. Die bloß halbjährige Vorregistrierungsfrist läuft seit dem 1. Juni 2008 und endet mit Ablauf des 1. Dezember Ausweislich des Art. 3 Nr. 20 REACH-VO gehören zu den Phase-in-Stoffen: EINECS-Stoffe : Stoffe, die im Europäischen Verzeichnis der auf dem Markt vorhandenen chemischen Stoffe (European Inventory of Existing Commercial Chemicals, EINECS) aufgeführt sind, Stoffe, die in der Europäischen Union bereits hergestellt wurden, aber zwischen dem 1. Juni 1992 und dem 1. Juni 2007 noch nicht in Verkehr waren (z.b. interne Zwischenprodukte) und no longer -Polymere (Polymere, die unter der alten Rechtslage als angemeldet galten, aber nicht unter die Definition eines Polymers nach der REACH-VO fallen). Die Vorregistrierung erlaubt eine vorläufige Vermarktung der Stoffe bis zur endgültigen Registrierung. Demgegenüber müssen die Non-Phase-in-Stoffe (Neustoffe), die gänzlich neu entwickelten Stoffe, sofort angemeldet bzw. registriert werden, um vermarktet werden zu können. Auch wenn die Vorregistrierung nicht verpflichtend ist, sollten Hersteller und Importeure dennoch eine Vorregistrierung ihrer Phase-in-Stoffe durchführen, da sie Voraussetzung für die Nutzung der für Phase-in-Stoffe geltenden mengen- und gefährdungsbezogenen Übergangsregelungen ist, wonach Hersteller bzw. Importeure abhängig von der Jahresmenge die endgültige Registrierung zu einem späteren Zeitpunkt betreiben können. Ein weiterer Vorteil der Vorregistrierung ist zudem die Bildung des SIEF (Substance Information Exchange Forum), dem mit der Vorregistrierung alle Hersteller und Importeure eines identischen Stoffes angehören. Im SIEF sollen Daten zu Stoffen ausgetauscht werden. So muss ein Registrant, bevor er zur Erfüllung der Informationsanforderungen für die Registrierung einen Versuch durchführt, innerhalb seines SIEF nachfragen, ob eine einschlägige Studie zur Verfügung steht, da insbesondere Wirbeltierstudien nicht wiederholt werden dürfen. Findet bis zum 1. Dezember 2008 keine Vorregistrierung der Phase-in-Stoffe statt, so dürfen diese Stoffe solange nicht in den Verkehr gebracht werden, bis diese voll registriert sind und sie eine Registrierungsnummer besitzen. Der Stoff ist dann wie ein Neustoff (Non-Phase-in-Stoff) zu registrieren. Bis zum 1. Januar 2009 wird die EChA eine Liste aller vorregistrierten Stoffe auf ihrer Internetseite veröffentlichen. 2. Die Registrierung Von der Vorregistrierung ist die eigentliche Registrierung zu unterscheiden. Art. 10 der REACH-VO beschreibt allgemein die Informationen, die zu Registrierungszwecken vorzulegen sind. Für alle Phase-in- wie Non-Phase-in-Stoffe steigen mit der Menge des zu registrierenden Stoffes die erforderlichen Datenanforderungen. Neben einem technischen Dossier (Zusammenfassung der wesentlichen Grunddaten und spezifischen Stoffdaten) wird ab einer Jahresproduktion von zehn t/a die Erstellung eines Stoffsicherheitsberichtes (Chemical Safety Report, CSR) erforderlich. Der Stoffsicherheitsbericht dokumentiert die Stoffsicherheitsbeurteilung, die entweder für jeden Stoff als solchen oder in einer Zubereitung oder in einem Erzeugnis oder für eine Stoffgruppe durchzuführen ist. Bei gefährlichen und besorgniserregenden Stoffen (z.b. krebserregende oder persistente Stoffe) müssen im Stoffsicherheitsbericht Expositionsszenarien ermittelt werden. Dies sind Zusammenstellungen von Verwendungsbedingungen und Risikomanagementmaßnahmen, mit denen unter anderem dargestellt wird, wie der Hersteller oder Importeur die Exposition des Stoffes gegenüber Mensch und Umwelt beherrscht. Dabei muss der komplette Lebenszyklus des Stoffes (von der Herstellung über die Verwendung bis zur Entsorgung) berücksichtigt werden. 22

25 Treten nach der Registrierung Änderungen an den registrierungsrelevanten Daten auf, ist der Registrant verpflichtet, seine Registrierung anhand der einschlägigen neuen Informationen zu aktualisieren und diese der EChA zu übermitteln. IV. Weitere nach der REACH-VO vorgesehene Verfahrensschritte: Bewertung, Zulassung und Beschränkungen Nach der Abgabe der Registrierungsunterlagen unterscheidet die REACH-VO zwischen Dossier- und Stoffbewertung. Zunächst führt die EChA eine Vollständigkeitsüberprüfung der Dossiers durch (Dossierbewertung). Eine Prüfung des Inhalts der Unterlagen erfolgt dagegen nur stichprobenartig bei mindestens 5 % aus der Gesamtzahl der für jeden Mengenbereich eingereichten Dossiers. Hinsichtlich der Stoffbewertung erstellt die EChA zum 1. Dezember 2011 einen ersten fortlaufenden Aktionsplan zu einer mit den Mitgliedsstaaten koordinierten Vorgehensweise, der sodann jährlich aktualisiert wird. Die Stoffe werden dabei nach einem risikoorientierten Konzept priorisiert. Berücksichtigt werden besorgniserregende Eigenschaften, wie z.b. Persistenz und Bioakkumulation, die Exposition und die registrierte Gesamtmenge (aus der Summe aller Registranten). Die Stoffbewertung kann ein Beschränkungs- oder Zulassungsverfahren von Stoffen nach sich ziehen. Während bei dem Beschränkungsverfahren einzelne Verwendungen des Stoffes verboten werden können, sind bei zulassungspflichtigen Stoffen grundsätzlich alle Verwendungen verboten, es sei denn, es wurde eine Zulassung für eine bestimmte Verwendung erteilt. Eine Zulassung wird grundsätzlich erteilt, wenn das Risiko für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt, das sich aus der Verwendung des Stoffes ergibt, angemessen beherrscht wird. Besorgniserregende Stoffe, die nach wissenschaftlichen Erkenntnissen wahrscheinlich schwerwiegende Wirkungen auf die menschliche Gesundheit oder auf die Umwelt haben, können jedoch nur zugelassen werden, wenn vom Registrant nachgewiesen wird, dass der sozioökonomische Nutzen die Risiken überwiegt, die sich aus deren Verwendung ergeben, und es keine geeigneten Alternativstoffe und -technologien gibt. die zwar zurzeit weniger als eine t/a (einschließlich Zwischenprodukten) herstellen oder importieren, jedoch in absehbarer Zeit diese Grenze überschreiten. Schließlich besteht nach kostenloser Vorregistrierung für die Dauer der Übergangszeit keine Pflicht zur Registrierung. Anderenfalls bedarf es der sofortigen Registrierung, um ab dem 1. Dezember 2008 weiterhin am europäischen Markt der unter die REACH-VO fallenden Stoffe teilnehmen zu können. Die Kunden von Herstellern außerhalb der Europäischen Gemeinschaft sollten bei der Bestellung von Stoffen, die unter die REACH-VO fallen, ihr Augenmerk darauf legen, welche der Vertragsparteien verantwortlich für die Registrierung des Stoffes sein soll und wer diese Verpflichtung schließlich erfüllt. Anderenfalls kann auch ein Händler, der chemische Stoffe oder Zubereitungen außerhalb der Europäischen Union erwirbt, bei Überschreitung der eine t/a-mengenschwelle als Importeur i.s.d. REACH-VO den entsprechenden Registrierungspflichten unterliegen. Eine eindeutige vertragliche Regelung ist daher zwingend erforderlich. Unterbleibt eine Registrierung, so kann den Verantwortlichen nach dem einschlägigen Recht der Mitgliedsstaaten eine Sanktion z.b. in Gestalt eines Bußgeldes treffen. RA Helge-Marten Voigts, Hamburg V. Resümee Aufgrund der zum Teil sehr langen Übergangsfristen (Phasein-Stoffe in Mengen von weniger als 100 t/a müssen z.b. erst ab dem 1. Juni 2018, in Mengen zwischen 100 und 1000 t/a erst ab dem 1. Juni 2013 und in Mengen ab 1000 t/a erst ab dem 1. Dezember 2010 registriert werden) ist eine Vorregistrierung der von der REACH-VO betroffenen Stoffe dringend anzuraten. Gleiches gilt für diejenigen Hersteller und Importeure, 23

26 Das neue Pflegezeitgesetz I. Einleitung Nach heftigen politischen Diskussionen wurde im Rahmen der Pflegereform 2008 das Gesetz über die Pflegezeit (PflegeZG) eingeführt. Am 1. Juli diesen Jahres ist dieses Gesetz in Kraft getreten. Der Gesetzgeber wollte damit unter anderem arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen schaffen, um Beschäftigten die Pflege naher Angehöriger in häuslicher Umgebung zu ermöglichen. Die Vorschriften sind zwingend und dürfen nicht zu Lasten der Arbeitnehmer abbedungen werden. Arbeitgeber werden durch dieses Gesetz zusätzlich belastet: II. Inhalt der gesetzlichen Regelungen 1. Allgemeines Den Beschäftigten wird sowohl ein Leistungsverweigerungsrecht bei kurzzeitiger pflegebedingter Arbeitsverhinderung als auch ein sechsmonatiger Freistellungsanspruch bei häuslicher Pflege naher Angehöriger eingeräumt. Angehörige im Sinne des neuen Gesetzes sind Großeltern, Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Lebenspartner, Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft, Geschwister, Kinder auch des Ehegatten oder Lebenspartners, sowie Schwiegerkinder und Enkelkinder. Pflegebedürftigkeit im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn die betreffende Person tatsächlich oder voraussichtlich wegen einer Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen Verrichtungen des täglichen Lebens mindestens für sechs Monate in erheblichem Maße auf Hilfe angewiesen ist. 2. Kurzzeitige pflegebedingte Arbeitsverhinderung Jeder Arbeitnehmer hat das Recht, in der Regel einmal pro pflegebedürftigem Angehörigen der Arbeit kurzfristig bis zu zehn Tage fern zu bleiben, wenn dies erforderlich ist, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicher zu stellen. Die Pflegebedürftigkeit muss plötzlich und unvermittelt aufgetreten sein. Außerdem darf für den Pflegebedürftigen noch nicht durch eine andere Person eine bedarfsgerechte Pflege organisiert bzw. eine pflegerische Versorgung sichergestellt sein. Die Zustimmung des Arbeitgebers zum kurzfristigen Fernbleiben des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich. Das Recht des Arbeitnehmers besteht unabhängig von der Größe des Unternehmens. Der Arbeitnehmer ist lediglich verpflichtet, seine Verhinderung und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen. Zu Art und Ursache der Pflegebedürftigkeit braucht sich der Arbeitnehmer nicht zu äußern. Nur auf Verlangen des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung für die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und für die Erforderlichkeit des Fernbleibens vorzulegen. Eine Entgeltfortzahlungspflicht besteht für den Arbeitgeber sofern eine solche nicht auf anderweitigen gesetzlichen, tariflichen, betrieblichen oder individualvertraglichen Regelungen beruht während des Fernbleibens nicht. Im Falle der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung wird sich eine solche aber regelmäßig aus 616 BGB ergeben nach dieser Vorschrift haben Arbeitnehmer während einer kurzfristigen Arbeitsverhinderung grundsätzlich einen Anspruch auf Lohnfortzahlung, allerdings nur für in der Regel nicht mehr als fünf Tage. 3. Pflegezeitanspruch wegen häuslicher Pflege Neben dem vorbezeichneten kurzfristigen Leistungsverweigerungsrecht haben Arbeitnehmer eines Arbeitgebers mit in der Regel mehr als 15 Beschäftigten außerdem für die Dauer von maximal sechs Monaten einen Anspruch auf vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeit für die Pflege eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen. Die Pflegebedürftigkeit muss tatsächlich bereits bestehen und der Arbeitnehmer hat die Pflegebedürftigkeit durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen nachzuweisen. Der Pflegezeitanspruch ist nur dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer den pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen will, d.h. im Haushalt des Pflegebedürftigen oder in einem Haushalt, in dem der Pflegebedürftige aufgenommen wurde. Beabsichtigt der Arbeitnehmer, die Pflegezeit in Anspruch zu nehmen, hat er dies spätestens zehn Tage vor Beginn der Pflegezeit schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber anzukündigen. Dabei hat er zu erklären, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang er die Freistellung in Anspruch nehmen möchte. Will er die Freistellung nur teilweise in Anspruch nehmen, also in Teilzeit arbeiten, hat er gegenüber dem Arbeitgeber auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzugeben. Arbeitgeber 24

27 und Arbeitnehmer haben dann eine schriftliche Vereinbarung über die Verringerung und die Verteilung der Arbeitszeit zu treffen. Der Arbeitgeber hat dabei den Wünschen des Arbeitnehmers zu entsprechen, wenn dem nicht dringende betriebliche Belange entgegenstehen. Während der Dauer der Pflegezeit entfällt der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers in dem Umfang, der der Freistellung entspricht. Der Arbeitgeber ist nur zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, soweit sich dies aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder aufgrund kollektiv- oder individualrechtlichen Vereinbarungen ergibt. 616 BGB findet bei längerer Arbeitsverhinderung keine Anwendung. Wenn die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen entfällt oder die häusliche Pflege des Angehörigen unmöglich oder unzumutbar geworden ist, endet die Pflegezeit ausnahmsweise vorzeitig nämlich vier Wochen nach Eintritt der veränderten Umstände. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber von einer solchen Veränderung der Umstände unverzüglich zu unterrichten. Im Übrigen endet die Pflegezeit nur dann vorzeitig, wenn der Arbeitgeber der vorzeitigen Rückkehr des Arbeitnehmers an seinen Arbeitsplatz zustimmt. Hat der Arbeitnehmer bei der Geltendmachung des Anspruchs die Pflegezeithöchstdauer nicht ausgeschöpft, kommt auch eine Verlängerung bis zur Höchstdauer grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers in Betracht. Ein Anspruch auf eine Verlängerung bis zur maximalen Dauer von sechs Monaten besteht nur dann, wenn ein vorgesehener Wechsel in der Person des Pflegenden aus wichtigem Grund nicht erfolgen kann, beispielsweise, weil die Person, die die Pflege übernehmen sollte, schwer erkrankt oder verstirbt. 4. Besonderer Kündigungsschutz Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis von dem Zeitpunkt, in dem ihm der Arbeitnehmer seine voraussichtliche Abwesenheit anzeigt, bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung oder der Pflegezeit grundsätzlich nicht kündigen. Eine Kündigung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde die Kündigung für zulässig erklärt. Der Kündigungsschutz besteht stets ab Zugang der Anzeige des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber, nach dem Wortlaut des Gesetzes also unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die gesetzlichen Mindestfristen für die Anzeige (vgl. oben) einhält oder die Erklärung schon bereits wesentlich früher abgibt. Der Sonderkündigungsschutz kommt allen Arbeitnehmern ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen zugute. 5. Befristete Verträge mit Ersatzkräften Sowohl während des kurzfristigen Leistungsverweigerungsrechts als auch während der Pflegezeit kann der Arbeitgeber befristet eine Ersatzkraft einstellen. Die Befristung kann dabei zu Zwecken der Einarbeitung auch über die Dauer des Fernbleibens des ersetzten Arbeitnehmers hinausgehen. Im Falle einer vorzeitigen Beendigung der Pflegezeit hat der Arbeitgeber gegenüber der befristeten Ersatzkraft ein Sonderkündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen. III. Bedeutung für die Praxis Welche Bedeutung das Pflegezeitgesetz in der Praxis gewinnen wird, ist noch nicht absehbar. Die im Gesetz angelegten Belastungen für die Arbeitgeberseite sind vielfältig: Abgesehen von betrieblichen Ablaufstörungen können sich wirtschaftliche Konsequenzen für die Arbeitgeberseite beispielsweise insbesondere aus der allerdings vertraglich abdingbaren Entgeltfortzahlungspflicht aus 616 BGB ergeben. Auch der Sonderkündigungsschutz für Arbeitnehmer ab Anzeige des geplanten Fernbleibens kann insbesondere wegen der fehlenden zeitlichen und sachlichen Begrenzung problematisch sein. Unter anderem werden dadurch betriebsbedingte Kündigungen der betroffenen Arbeitnehmer zumindest vorübergehend unmöglich. Außerdem kommt der spezielle Sonderkündigungsschutz auch solchen Arbeitnehmern zugute, die mangels sechsmonatiger Betriebszugehörigkeit oder in Kleinbetrieben keinen allgemeinen Kündigungsschutz genießen. Zudem besteht keine Wartezeit für Inanspruchnahme der Pflegezeit. Dies bedeutet neben dem sofortigen Kündigungsschutz je nach den Umständen des Einzelfalls möglicherweise auch, dass in Einzelfällen infolge einer Freistellung während der Einarbeitung anschließend eine vollständig neue Einarbeitung des betreffenden Beschäftigten erforderlich sein kann. Außerdem ist die 10-Tages-Frist für die Ankündigung der bis zu sechsmonatigen Freistellung sehr kurz für entsprechende Dispositionen des Arbeitgebers. Auch die Tatsache, dass den Wünschen des Arbeitnehmers bei teilweiser Freistellung nur dringende betriebliche Gründe entgegengehalten werden können, macht Einwände der Arbeitgeberseite zumindest sehr schwierig. Im Einzelnen bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang die Rechtsprechung Korrekturen über die Auslegung des Gesetzes vornehmen wird. Auch wird sich angesichts der fehlenden Regelung einer Vergütungsfortzahlung in den nächsten Monaten zeigen, in welchem Maß vor allem die sechsmonatige Freistellung überhaupt in Anspruch genommen werden wird. RAin Dr. Theresa Riegger, Hannover 25

28 Bonusansprüche im Visier des Bundesarbeitsgerichtes Schadensersatz wegen unterbliebener Zielvereinbarung I. Einführung Variable Gehaltsbestandteile sind längst keine Seltenheit mehr. In der Arbeitswelt werden leistungsbezogene Bonussysteme vermehrt zur Mitarbeitermotivation eingesetzt. Allerdings setzt diese Vergütungsform eine vorherige einvernehmliche Einigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über ein oder mehrere zu erreichende Ziele voraus. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich in seinem Urteil vom 12. Dezember 2007 Az. 10 AZR 97/07 erstmals mit der praxisrelevanten Frage befasst, welche Zahlungsansprüche Arbeitnehmern nach Ablauf der für die Bemessung des Bonus relevanten Zeitabschnitts zustehen, wenn trotz arbeitsvertraglicher Pflicht keine Zielvereinbarung abgeschlossen worden ist. Das BAG hat entschieden, dass Arbeitnehmer im Fall des Nichtzustandekommens einer Zielvereinbarung einen Anspruch auf Schadensersatz haben. Für die Bemessung der Höhe des Schadensersatzes ist jedoch weder die Zielvereinbarung noch die Zielerreichung des Vorjahrs relevant. Vielmehr ist für die Höhe des Schadensersatzes maßgeblich, welches realistische Ziel die Parteien für den in Rede stehenden Zeitraum vereinbart hätten und wer den Nichtabschluss der Zielvereinbarung zu vertreten hat. II. Sachverhalt In dem vom BAG zu entscheidenden Fall hatte der beklagte Arbeitgeber dem klagenden Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag einen Bonusanspruch in Höhe von EUR ,00 für jedes Jahr zugesagt, in dem der Arbeitnehmer die in einer gesondert festzulegenden Zielvereinbarung ausgewiesenen Ziele erreicht. Die zwischen den Parteien für das Jahr 2005 festgelegten Ziele hatte der Arbeitnehmer zu rund 96 % erreicht. Trotz Aufforderung des Arbeitnehmers kam für das Jahr 2006 keine Zielvereinbarung zustande. Gleichwohl verlangte der Arbeitnehmer, der zum Ende des ersten Quartals 2006 aus dem Unternehmen ausschied, von seinem Arbeitgeber für das Jahr 2006 einen anteiligen Bonus in Höhe von EUR ,00 auf der Grundlage der Zielvereinbarung und Zielerreichung aus dem Jahr Das BAG konnte im Streitfall keine abschließende Entscheidung über die Höhe der Schadensersatzforderung treffen, weil das Landesarbeitsgericht (LAG) es versäumt hatte, den für eine Schadensermittlung erforderlichen Sachverhalt hinreichend aufzuklären. Das BAG hat das Verfahren darum zur Ermittlung der Schadenshöhe an das LAG zurückverwiesen. III. Neue Rechtsprechung In Rechtsprechung und Lehre war bisher umstritten, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Arbeitnehmern bei unterlassener Zielvereinbarung ein Bonusanspruch zusteht. Einigkeit bestand lediglich darüber, dass der Nichtabschluss einer Zielvereinbarung nicht dazu führt, dass Arbeitnehmer ihre Bonusansprüche verlieren. Ansonsten könnten Arbeitgeber durch die Verweigerung des Zustandekommens einer Zielvereinbarung die Entstehung von Bonusansprüchen einseitig vereiteln. Dies widerspräche jedoch dem arbeitsrechtlichen Grundsatz, wonach vorbehaltlos vereinbarte Vergütungsansprüche nicht einseitig geändert oder widerrufen werden dürfen. Das BAG stellt nun klar, dass Arbeitnehmern ein Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Zielvereinbarung zustehen kann. Obliegt es aufgrund einer Vereinbarung der Parteien allein dem Arbeitgeber, die Initiative zur Führung eines Gesprächs mit dem Arbeitnehmer zum Zwecke des Abschlusses einer Zielvereinbarung zu ergreifen und veranlasst er ein solches Gespräch nicht, verletzt er eine ihm obliegende vertragliche Nebenpflicht. Diese Pflichtverletzung begründet einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers. Aber auch wenn der Arbeitgeber nicht allein die Initiativlast zum Abschluss einer Zielvereinbarung trägt, verletzt er seine vertragliche Nebenpflicht und kann deshalb zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet sein, wenn er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung zu treffen. Ein Schadensersatzanspruch besteht lediglich dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Festlegung der Ziele ist nicht allein Aufgabe des Arbeitgebers. Der Abschluss einer Zielvereinbarung bedarf der Mitwirkung des Arbeitnehmers. So liegt eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vor, wenn nicht ausdrücklich geregelt ist, dass ausschließlich der Arbeitgeber den Anstoß für Handlungen über die Zielvereinbarung geben muss, solche Verhandlungen nicht geführt werden und eine Zielvereinbarung deshalb nicht zustande kommt. Verletzt der Arbeitnehmer diese vertragliche Nebenpflicht zur Mitwirkung, so hat er weder einen Anspruch auf den Bonus noch einen Schadensersatzanspruch wegen entgangener Bonuszahlung, wenn allein wegen seines Ver- 26

29 schuldens eine Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist (beispielsweise weil er ein Gespräch mit dem Arbeitgeber über mögliche Ziele verweigert hat). Hat der Arbeitnehmer es neben dem Arbeitgeber zu vertreten, dass keine Zielvereinbarung zustande gekommen ist, trifft ihn ein Mitverschulden, das schadensersatzmindernd zu berücksichtigen ist. Die Höhe des Schadensersatzanspruches richtet sich allgemein nach der Höhe des infolge der unterlassenen Zielvereinbarung entgangenen Gewinns. Als entgangen gilt der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen des Einzelfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Der für den Fall des Zustandekommens einer Zielvereinbarung vereinbarte Bonus ist bei der abstrakten Schadensberechnung Grundlage für die Ermittlung des dem Arbeitnehmer zu ersetzenden Schadens. Dementsprechend wird ermittelt, auf welche realistischen Ziele die Parteien sich verständigt hätten, wenn eine Zielvereinbarung zustande gekommen wäre. IV. Bedeutung für die betriebliche Praxis Sofern arbeitsvertragliche Bonuszusagen auf separat abzuschließende Zielvereinbarungen verweisen, ist Arbeitgebern dringend zu empfehlen, auf den Abschluss entsprechender Vereinbarungen hinzuwirken. Selbst bei bereits gekündigten Arbeitsverhältnissen und bei absehbarem unterjährigem Ausscheiden des Arbeitnehmers sind konkrete Zielvereinbarungen nicht entbehrlich. Arbeitgeber sollten ihre Initiative zum Abschluss einer Zielvereinbarung zudem sorgfältig dokumentieren. Entsprechendes gilt für arbeitnehmerseitige Weigerungen zum Abschluss einer Zielvereinbarung. Wichtig ist außerdem, nur realistische Ziele zu vereinbaren, die Arbeitnehmer auch erreichen können. Auch sollten so weit dies möglich ist nur solche Ziele vereinbart werden, deren Erreichung objektiv nachvollziehbar und möglich ist. RAin Dr. Julia Homfeld, LL.M. (Chulalongkorn University), Düsseldorf 27

30 Möglichkeiten zur Entgeltabsenkung nach Betriebsübergängen Erweiterter Spielraum für Betriebserwerber I. Einleitung Wird ein Betrieb oder Betriebsteil im Wege eines Asset Deals erworben, führt in aller Regel kein Weg an der Anwendung der Vorschriften über den Betriebsübergang in 613a BGB vorbei. Der Erwerber tritt automatisch in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, wie sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden haben. Vielfach wird der Erwerber ein Bedürfnis sehen, die Arbeitsbedingungen im übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil nach seinen Vorstellungen zu modifizieren, sei es zum Zwecke der Harmonisierung mit den in anderen Betrieben des Erwerbers geltenden Bedingungen oder einfach zum Zwecke der Personalkostensenkung im erworbenen Betrieb. Insoweit wird die sogenannte Veränderungssperre des 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vielfach als schwieriges Hindernis angesehen. Im Zusammenhang mit dieser Vorschrift ist in der Praxis das weit verbreitete Missverständnis zu beobachten, dass innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang eine Anpassung der arbeitsvertraglichen Bedingungen sowie der Vergütungsregelungen grundsätzlich nicht möglich ist. Dies trifft jedoch nur zu, wenn die Arbeitsbedingungen beim Veräußerer durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen geregelt sind, die beim Erwerber weder fortgelten noch durch andere beim Erwerber geltende Kollektivvereinbarungen abgelöst werden. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte in seiner Entscheidung vom 7. November 2007 Gelegenheit richtig zu stellen, dass bei Unternehmenskäufen dem Betriebserwerber in der Praxis durchaus ein beträchtlicher Spielraum im Hinblick auf die sofortige Anpassung der Arbeitsbedingungen verbleibt. II. Urteil des Bundesarbeitsgerichtes Der Entscheidung des BAG vom 7. November AZR 1007/06 lag die Konstellation zugrunde, dass in dem veräußerten, nicht tarifgebundenen Handelsbetrieb bislang übertarifliche Vergütungen gezahlt wurden, während in den Betrieben des Erwerbers ein vergleichsweise moderater Tarifvertrag Anwendung fand. Bereits in dem Informationsschreiben an die Arbeitnehmer gem. 613a Abs. 5 BGB hatte der Erwerber darauf hingewiesen, dass bei ihm die zwischen der Konsum- Tarifgemeinschaft und der Gewerkschaft ver.di vereinbarten Tarifverträge Anwendung finden. Etwa zwei Monate nach dem geplanten Betriebsübergang schloss der Erwerber eine als Personalveränderung bezeichnete Vereinbarung mit der Klägerin, einer Verkäuferin, ab. Danach sollte ihr monatliches Grundgehalt geringfügig abgesenkt werden. Die bislang vom Veräußerer gezahlte Funktionszulage i.h.v. EUR 270,98 sollte künftig vollständig entfallen. Ziel war dabei die Anpassung an die Vergütung der übrigen Arbeitnehmer der Beklagten. Zum Ausgleich wurde der Klägerin eine Einmalzahlung von EUR 3.900,00 zugesagt. Etwa 14 Monate nach Abschluss dieser verschlechternden Vereinbarung machte die Klägerin über einen Gewerkschaftsvertreter geltend, die Personalveränderung sei unwirksam und müsse rückabgewickelt werden, da es hierfür an einem sachlichen Grund gefehlt habe. Sie sei über die tariflichen Rechtsfolgen des Betriebsübergangs getäuscht worden. Für den Zeitraum seit dem Betriebsübergang sei die Differenz zu ihrer alten Vergütung nachzuzahlen. Wegen der Täuschung und der unzutreffenden Information über die Folgen des Betriebsübergangs fechte sie die Vereinbarung an. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des beklagten Betriebserwerbers war jedoch erfolgreich. Die Revision der Klägerin führte zur Bestätigung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts. Da die Klägerin die einjährige Anfechtungsfrist des 124 BGB versäumt hatte, konnte die als Personalveränderung bezeichnete Abrede nicht aufgrund der von der Klägerin erklärten Anfechtung nach 142 BGB nichtig sein. Das BAG hatte auch im Übrigen keinen Zweifel an der Wirksamkeit der Personalveränderung. Diese bedürfe insbesondere nicht wegen möglicher Umgehung des 613a BGB eines sie rechtfertigenden Sachgrundes. Der Schutzzweck des 613a Abs. 1 BGB gebiete es nicht, die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien einzuschränken. Daher sei der Schutzzweck mit der genannten Vereinbarung nicht in unzulässiger Weise umgangen worden. Beim Erwerber eines Betriebes herrsche grundsätzlich die gleiche Vertragsfreiheit wie sie im Veräußererbetrieb bestanden habe. Unterliegt eine an sich unverändert nach 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergeleitete Regelung der Disposition der Arbeitsvertragsparteien, so kann sie einvernehmlich geändert werden. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung vom 10. Februar 1988 C 324/86 ( Foreningen ), wonach die Betriebsübergangsrichtlinie einer mit dem neuen Unternehmensinhaber vereinbarten Änderung des Arbeitsverhältnisses nicht entgegensteht. 28

31 Das BAG stellt also darauf ab, dass dann, wenn bestimmte Arbeitsbedingungen weder durch einen Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarungen vorgegeben sind, auch der Veräußerer jederzeit die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Arbeitnehmer im Rahmen der Vertragsfreiheit andere, auch verschlechternde Bedingungen auszuhandeln. 613a BGB lässt sich keine Regelung entnehmen, wonach nicht auch der Betriebserwerber in gleicher Weise von der Vertragsfreiheit Gebrauch machen könnte. Insoweit weicht das BAG von seiner bisherigen Rechtsprechung ab, die für eine einvernehmliche, für den Arbeitnehmer nachteilige Änderung von Arbeitsbedingungen bei einem Betriebsübergang das Vorliegen eines besonderen sachlichen Grundes forderte, beispielsweise die durch die nachteilige Änderung erreichte Erhaltung von Arbeitsplätzen. Das BAG hat jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob ein sachlicher Grund künftig auch weiterhin zu fordern sei, wenn sich die vorgesehene Verschlechterung auf die Vergütung für vom Arbeitnehmer bereits erbrachte Tätigkeiten bezieht. Dies ist insbesondere relevant bei vorgesehenen Verschlechterungen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung oder beim Erlass rückständiger Arbeitnehmeransprüche. Jedenfalls außerhalb dieses Bereiches können individualrechtlich vereinbarte Arbeitsbedingungen, insbesondere Entgeltvereinbarungen, somit durch einen Betriebserwerber ohne weiteres jederzeit einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer abgeändert werden. Die einjährige Veränderungssperre des 613a Abs. 1 Satz 2 greift nur ein, wenn die Arbeitsbedingungen durch kollektivrechtliche Regelungen (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) geregelt waren, die beim Veräußerer normativ gegolten haben und beim Betriebserwerber weder fortgelten noch durch eine andere, beim Erwerber geltende Kollektivvereinbarung gem. 613a Abs. 1 Satz 3 BGB abgelöst sind. Bei näherer Betrachtung zeigt sich also, dass nur ein relativ kleiner Anwendungsbereich für die einjährige Veränderungssperre verbleibt. III. Bedeutung für die Praxis Die Entscheidung macht es für Betriebserwerber in zahlreichen Fällen erheblich leichter, im erworbenen Betrieb Arbeitskosten zu senken bzw. eine Harmonisierung mit den in anderen Betrieben des Erwerbers geltenden Arbeitsbedingungen herbeizuführen. Dies gilt nicht nur beim Arbeitsentgelt, sondern bei sämtlichen individualrechtlich getroffenen Regelungen für das Arbeitsverhältnis. Wartefristen müssen nach dem Stichtag des Betriebsüberganges nicht eingehalten werden, da bei Bestehen von Vertragsfreiheit (Nichteingreifen kollektivrechtlicher Regelungen) verschlechternde Änderungsvereinbarungen auch im engen zeitlichen Zusammenhang mit einem Betriebserwerb zulässig sind. Bei einer hohen Anzahl übernommener Arbeitnehmer wird das individuelle Aushandeln neuer Arbeitsbedingungen mit jedem einzelnen betroffenen Mitarbeiter oft einen steinigen Weg darstellen. Die Ablösung individualrechtlich vereinbarter Arbeitsbedingungen durch verschlechternde Betriebsvereinbarungen oder Haustarifverträge wird jedoch meist an der Anwendung des Günstigkeitsprinzips scheitern. Insoweit sei der Hinweis erlaubt, dass in Arbeitsverträge durchaus Öffnungsklauseln für verschlechternde Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge aufgenommen werden dürfen. IV. Keine Verpflichtung zur harmonisierenden Anpassung von Arbeitsbedingungen nach Oben Wie verhält es sich in der Konstellation, dass beim Erwerber bessere Arbeitsbedingungen als auf Seiten des Veräußerers herrschen? In diesem Fall wird das Bedürfnis des Erwerbers nach einer Harmonisierung der Arbeitsbedingungen seltener vorhanden sein. Das BAG hat am 31. August 2005 entschieden, dass es nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, wenn ein Betriebserwerber den übernommenen Arbeitnehmern weiterhin nur die Vergütung zahlt, die sie von ihrem früheren Arbeitgeber erhalten haben, nicht jedoch die im eigenen Betrieb übliche höhere Vergütung. In diesem Fall vollziehe der Arbeitgeber nur die sich aus 613a Abs. 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen und treffe somit keine eigenständige Regelung, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht vorlägen. V. Informationsschreiben nach 613a Abs. 5 BGB Die Absicht eines Betriebserwerbers, alsbald nach dem Betriebsübergang andere Arbeitsbedingungen mit den Mitarbeitern auszuhandeln, bedarf nicht der Erwähnung im Informationsschreiben. Dort sind nur die vorgesehenen einseitigen Maßnahmen des neuen Arbeitgebers mitzuteilen. Da die Änderung der Arbeitsbedingungen nur einvernehmlich möglich ist, kann sie ohnehin nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers erfolgen. RA, FAfArbR Carsten Keienburg, Düsseldorf 29

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33 Ansprechpartner Büro Berlin Neues Kranzler Eck Kurfürstendamm Berlin Tel: +49 (30) Fax: +49 (30) Ansprechpartner: RA/ Notar Torsten Bloch tbloch@raupach.de Büro Düsseldorf Schwannstraße Düsseldorf Tel: +49 (211) Fax: +49 (211) Ansprechpartner: RA Dr. Gregor Bender gbender@raupach.de Büro Frankfurt am Main Franklinstraße Frankfurt am Main Tel: +49 (69) Fax: +49 (69) Ansprechpartner: RA Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU) pfischer@raupach.de Büro Hamburg Hanse-Forum Axel-Springer-Platz Hamburg Tel: +49 (40) Fax: +49 (40) Ansprechpartner: RA Dr. Matthias Mielke mmielke@raupach.de Büro Stuttgart Löffelstraße Stuttgart Tel: +49 (711) Fax: +49 (711) Ansprechpartner: RA Dr. Peter Maser pmaser@raupach.de Büro München Rosenheimer Platz München Tel: +49 (89) Fax: +49 (89) Ansprechpartner: RA Dr. Ulrich Hartel RA Dr. Martin Imbeck uhartel@raupach.de mimbeck@raupach.de Büro Hannover Georgstraße Hannover Tel: +49 (511) Fax: +49 (511) Ansprechpartner: RA/StB Dr. Harald Stang hstang@raupach.de Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen des Einzelfalls gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Die Mandanteninformation ist insbesondere nicht geeignet, eine persönliche Beratung zu ersetzen. 31

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