Kritikpunkte des Bundeskartellanwalts und der Bundeswettbewerbsbehörde

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1 REPUBLIK ÖSTERREICH BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Bundeskartellanwalt Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten Herrn Präsident DI Robert Krapfenbauer Frau GS Dr. Susanne Jenner Karlsgasse Wien Name/Durchwahl: Mag. Schneider/317 Geschäftszahl: BWB/AW-126/13 (Diese Geschäftszahl bitte immer anführen!) Wien, am 31. Juli 2006 Kritikpunkte des Bundeskartellanwalts und der Bundeswettbewerbsbehörde Sehr geehrter Herr Präsident Krapfenbauer, sehr geehrte Frau Generalsekretärin! Wie in unserem letzten Gespräch am 3. Juli 2006 vereinbart, übermitteln Ihnen die Amtsparteien Bundeskartellanwalt und Bundeswettbewerbsbehörde ihre wesentlichen Kritikpunkte. Die Wettbewerbsbehörden sind - wie Ihnen im Laufe der vergangenen Jahre bereits mehrmals mitgeteilt wurde - der Meinung, dass die Honorarleitlinien vom (HOA) der Bundeskammer der Architekten und Ingenieurskonsulenten den Wettbewerb beschränken. 1. Einleitend sei festgehalten, dass das Kartellgesetz 1988 unverbindliche Verbandsempfehlungen kannte, jedoch waren gemäß 31 Z 3 KartG 1988 Empfehlungen zur Einhaltung bestimmter Preise, Preisgrenzen oder Kalkulationsrichtlinien, die an Angehörige eines freien Berufes gerichtet waren, vom Anwendungsbereich der unverbindlichen Verbandsempfehlungen ausgenommen. Aus diesem Grund war die Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten nicht verpflichtet, ihre Honorarordnung dem Kartellgericht mitzuteilen. Diese Rechtslage ist jedenfalls mit Inkrafttreten des Kartellgesetzes 2005 überholt, sodass selbst unverbindliche Empfehlungen nun unter gewissen Umständen unter das Kartellverbot fallen. 2. Gemäß 1 KartG 2005 und Art. 81 EGV sind alle Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die HOA sind geeignet, durch Angabe von konkreten Preisen den Preiswettbewerb zu beschränken.

2 Unter diese konkrete Angabe von Preisen fallen insbesondere: Beschluss des Basiswertes sowie verschiedener Honorarindizes. "Verrechnung nach dem Zeitaufwand": 3 Abs. 2 Z 3 ivm. 5f des Allgemeinen Teiles (HOA-AT), sowie 9 (Definition von Nebenkosten, wie z.b. gesonderte Verrechnung von Kopien, Zuschlag von 15% für Unkosten, Berechnung von Wegzeiten mit 80% des Normaltarifs) "Honorarermittlung bei baulichen Planungsleistungen": 9-12, 22 HOA-A "Honorarermittlung bei Innenraumgestaltung sowie kunstgewerblicher und industrieller Formgebung": 6-8, 10 HOA-B "Honorarermittlung bei Freianlagengestaltung": 7-10 HOA-C "Honorarermittlung in Raumplanung und Städtebau": 8f, 15 HOA-D "Honorarermittlung bei Gutachten und in der Immobilienbewertung": 3 HOA- E "Honorarermittlung bei Verfahrensbetreuung bei der Vergabe geistigschöpferischer Dienstleistungen im Zuge von Wettbewerben und Verhandlungsverfahren": 7 HO-VV "Honorarermittlung bei Planung & örtlicher Bauaufsicht für Ingenieursgebäude": 2-6, 19 HOB-I "Honorarermittlung bei statischer und konstruktiver Bearbeitung von Hoch-, Industrie-, Wasser- und Sonderbauten": 2-13 HOB-S "Honorarermittlung bei Aufgaben in Land- und Forstwirtschaft": 2-8 HOLF "Honorarermittlung bei Aufgaben in industrieller Technik und technischer Gebäudeausrüstung ": 2-7, 9 (Festlegung von Verhältnissen von Leistungen), 11 (Festsetzung bestimmter Zuschläge auf bestimmte Leistungen), 13 (Zuschläge für gleichartige Werke) 17 HO-IT die Honorarleitlinie für Vermessung und Geoinformation HOVG "Honorarermittlung bei begleitender Kontrolle": 6-9, 11 HO-BK "Honorarermittlung bei Projektmanagement": 6-8, 11 HO-PS "Honorarermittlung in Landschaftsplanung und -pflege": 2-4 HO-LAP(A); 8-11, 16 HO-LAP(B) "Honorarermittlung für Aufgaben aus der Bauphysik": 6-8, 13-15, 20-22, HO-BPH In den genannten Bestimmungen der HOA finden sich jeweils konkrete Zahlen, Grundwerte, Aufschläge und Formeln, die - oft in Abhängigkeit von den Gesamtkosten des Projektes - das exakte Honorar ermitteln lassen. Dies widerspricht eindeutig der Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofes und der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission. Die Entscheidung der Europäischen Kommission vom (COMP/ "PO / Barême d'honoraires de l'ordre des Architectes belges", RZ 78) bezieht sich auf eine vormalige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH , Vereeniging van Cementhandelaren gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rs 8/72): Schon die Festsetzung von Preisen, seien es auch nur Richtpreise, beeinträchtigt den Wettbewerb, und zwar dadurch, dass diese Richtpreise es sämtlichen Teilnehmern möglich machen, die Preispolitik ihrer Mitbewerber mit hinreichender Sicherheit vorherzusagen. Dementsprechend verstößt die Vorgabe bestimmter Preisberechnungsformeln und ihrer Ausgangswerte in der HOA gegen Art. 81 EGV,

3 da durch sie die Vorhersehbarkeit der Preispolitik der Kammermitglieder ermöglicht wird. Desweiteren wird in der Entscheidung festgestellt (RZ 89), dass durch Hilfestellung eines Berufsverbandes für seine Mitglieder in Fragen der Geschäftsführung kein mittelbarer oder unmittelbarer Einfluss auf das freie Spiel des Wettbewerbs ausgeübt werden dürfe, insbesondere nicht in Form von Tarifen, die für alle Unternehmen unabhängig von ihrer jeweiligen Selbstkostenstruktur anwendbar seien. Die Weitergabe empfohlener Tarife durch eine Branchenvereinigung sei geeignet, die betreffenden Unternehmen zu einer Ausrichtung ihrer Tarife ohne Berücksichtigung ihrer Selbstkosten zu veranlassen. Ein derartiges Vorgehen bringe die Unternehmen mit den geringsten Selbstkosten davon ab, ihre Preise zu senken und verschaffe denjenigen einen künstlichen komparativen Vorteil, die ihre Kosten am wenigsten unter Kontrolle haben. Kein derartiges Risiko sei demgegenüber mit der Weitergabe von Hinweisen verbunden, mit denen den Unternehmen die Ermittlung ihrer Selbstkostenstrukturen erleichtert werde, so dass sie ihre Verkaufspreise eigenständig festlegen könnten (RZ 88). Somit wird in dieser Entscheidung eine eindeutige Unterscheidung getroffen: Empfehlungen, die Preise und Preisgrenzen enthalten sind unzulässig; Empfehlungen, die jedoch eine Hilfe zur Kalkulation der tatsächlichen Selbstkosten zur Verfügung stellen, sind hingegen unbedenklich. Die oben angeführten Stellen geben de facto konkrete Preise vor, fallen auch nicht unter die Legalausnahme des Art. 81(3) bzw. 2 KartG und sind daher verboten. Auch eine Erhebung und Publikation selbst historischer von auf dem Markt erzielten Honoraren durch die Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten oder in deren Auftrag kann bereits einen verbotener Austausch von Informationen darstellen (vgl. z.b. EUK IV ). Ein Musterbeispiel für eine Empfehlung in Form bloßer Kalkulationsrichtlinien stellt der - nach der kartellgerichtlichen Aufhebung der Vorgängerbestimmung Honorarordnung der Baumeister in Abstimmung mit dem Bundeskartellanwalt und der BWB entwickelte - "Leitfaden zur Kostenabschätzung von Planungsleistungen" der Bundesinnung Bau dar, dessen Allgemeiner Teil auf zum Download bereitsteht. Er enthält Erläuterungen und Formeln zur Kalkulation der eigenen Kosten, jedoch ohne konkrete Ausgangswerte anzugeben; freier (Preis-) Wettbewerb ist unter Anwendung dieses Leitfadens möglich. 3. Nach 1 Abs. 4 KartG werden selbst einseitige Empfehlungen, etwa eines Unternehmens oder eines unabhängigen Büros als Kartell gewertet. Ausgenommen davon sind jedoch (einseitige) Empfehlungen, in denen ausdrücklich auf ihre Unverbindlichkeit hingewiesen wird und zu deren Durchsetzung keinerlei Druck ausgeübt wird/werden soll, vom Kartellverbot nach Abs. 1 nicht erfasst. Dieser Abs. 4 ist jedoch aus mehreren Gründen nicht auf die HOA anwendbar:

4 Die HOA in ihrer gegenwärtigen Form stellt einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung dar und fällt somit nicht in den Anwendungsbereich von 1 Abs 4 KartG. Da Adressaten der HOA sämtliche Architekten in Österreich sind, nach HOA auch von Österreichischen Architekten bei ausländischen Projekten und von ausländischen Architekten bei österreichischen Projekten angewendet wird, ist Art. 81 EGV direkt anwendbar, auch darf gemäß Art. 3 der VO 1/2006 eine nationale Behörde nicht eine gegen Art. 81 verstoßende Entscheidung treffen. Der einzige Hinweis auf ihre Unverbindlichkeit findet sich im 3 Abs. 4 Z 1 des Allgemeinen Teils: "Das Recht auf freie Vereinbarung der Honorare bleibt unberührt". Für einen Außenstehenden, dessen Kostenvorstellungen ein nach den HOA bestimmter Preis argumentativ entgegengehalten wird, ist diese Regelung kaum ersichtlich, für ihn wirken die HOA verbindlich. Der Allgemeine Teil der Honorarrichtlinien, derzeit erhältliche Version , lässt alleine durch die Wortwahl sind... zu berechnen am Zweck der Bindung des Preisniveaus der Architekten wenig Zweifel. Ebenso versucht die HOA-A durch Verwendung von Paragraphen einen bindenden Charakter zu vermitteln. Dieser Eindruck wird durch Formulierungen, verstärkt, so zum Beispiel: 3 Abs. 1 AT: "Die Honorare nach [ ] sind das Entgelt für die in Auftrag gegebenen Leistungen. 5 Abs. 1 AT: "Die Verrechnung nach dem Zeitaufwand gemäß [ ] erfolgt mittels der zeitabhängigen Sätze. 6 Abs. 1 AT: "Wenn die Leistung [ ], ist ein dem Mehraufwand entsprechender Aufschlag auf das Honorar zu verrechnen. Aus diesen aktiven Formulierungen gewinnt der nicht mit der Materie Vertraute (zumeist der Auftraggeber) den Eindruck, die Anwendung der HOA sei verpflichtend. Auch die Bezeichnung als "Honorarleitlinie" ist kein Indiz für Unverbindlichkeit. 33 Abs. 1 ZTKG enthält die Ermächtigung, dass die Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten unverbindliche Honorarleitlinien erlassen kann. Daraus leitet sich keine Verpflichtung zur Erstellung einer verbindlichen Honorarordnung ab! 4. Der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union ist durch diese Honorarordnung spürbar beeinträchtigt. Zur Präzisierung dieser Formulierung sprach der EuGH bereits in einem Urteil vom 25. Oktober 1983 aus, dass ein Unternehmen, das ca. 5% des betreffenden Marktes beliefert, dem Umfang nach so bedeutend ist, dass sein Verhalten den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen vermag. Die Honorarordnungen richten sich ohne Ausnahme an alle Mitglieder der Bundeskammer, weswegen sowohl von einer spürbaren Beeinträchtigung als auch von einer Überschreitung der Bagatellgrenze von 5% auszugehen ist. Vielmehr wird die Schwelle der Dominanz (30% nach KartG, 40-50% Marktanteil nach europäischen Recht) überschritten, sodass von einer wesentlichen Beschränkung des Wettbewerbs auszugehen ist.

5 Dem Wettbewerbsbericht der Arbeiterkammer 2005 lässt sich entnehmen, dass in Österreich Ziviltechniker (3.646 Architekten und Ingenieurkonsulenten) Mitglieder der Architektenkammern sind. Laut Homepage der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland zählt diese rund Mitglieder, ca haben eine aufrechte Befugnis. 57% aller Mitglieder mit aufrechter Befugnis sind Architekten, 43% Ingenieurkonsulenten. Das Honorarvolumen der Architekten und Ingenieurkonsulenten Wiens, Niederösterreichs und des Burgenlands, der größten von insgesamt 4 Kammern, beträgt rund 550 Millionen (im Vergleich dazu: das Honorarvolumen aller planenden Baumeister betrug mit 126 Mio. Euro nur ein Viertel dieses Betrags). 5. Wie im 9 der HOA-A ausgeführt, basiert die Honorarberechung hier ausschließlich auf dem Wert der Bemessungsgrundlage (also Wert gemäß 8 HOA- A). Gerade gegen diese Berechnungsmethode wendet sich ausdrücklich die Entscheidung der Europäischen Kommission vom (COMP/ "PO / Barême d'honoraires de l'ordre des Architectes belges", sowie der Beschluss des OGH als Kartellobergericht vom zu 16 Ok 45/05 (Widerruf der Honorarordnung der Baumeister). 6. Der Nachweis, dass eine Vereinbarung den Bestimmungen der Ausnahme vom Kartellverbot des 1 KartG bzw Art 81 Abs 1 EG-V erfüllt, obliegt den betroffenen Unternehmen. Wenn bereits eine der kumulativen Ausnahmebedingungen nicht erfüllt ist, fällt die Ausnahmebestimmung bereits weg. Dies ist aus mehreren Gründen der Fall: Die HOA ist nicht unerlässlich, da wie zahlreiche Beispiele aus anderen Branchen zeigen tatsächliche Hilfen zur Kalkulation der eigenen Kosten ebenfalls eine Kalkulation der Honorare ermöglichen. Eigenständige Kalkulation führt zu einem stärkeren Kostenbewusstsein und letztendlich besseren Ergebnissen. Hingegen lässt sich eine Verbindung zwischen Gebäudekosten und tatsächlichem Planungsaufwand nicht nachweisen. Planungsleistungen größerer Objekte unterliegen ohnehin internationalen Ausschreibungen und werden daher nicht nach HOA abgerechnet. Die HOA verbessert nicht den technischen oder wirtschaftlichen Fortschritt, da Elemente der Honorarberechnungsformeln seit Jahrzehnten unverändert sind, während in der Zwischenzeit neue Technologien wesentliche Änderungen der Arbeitstechniken und Kostenstrukturen bewirkten. Sie wirkt so vielmehr strukturkonservierend. Zur angemessenen Beteiligung der Verbraucher stellte das Kartellgericht bereits im Verfahren "Widerruf der Honorarordnung der Baumeister" fest, dass das Preisniveau der HOB rund Prozent über dem Marktpreis lag. (Das Preisniveau der HOA ist jedoch gleich oder in einigen Fällen höher gegenüber jenem der HOB.) Deshalb führte in den Augen des Kartellgerichts, bestätigt durch den Obersten Gerichthof als Kartellobergericht, die HOA gegebenenfalls zur Täuschung

6 von Konsumenten über den marktüblichen Wert der Leistung, jedoch nicht zur Information der Kunden. Vergleich Zeithonorar des Honorarleitfadens der Architekten und Honorarordnung der Baumeister: Datum HOA 56,68 58,28 60,50 59,81 61,06 61,96 63,37 64,80 HOB 56,90 58,50 58,50 60,08 61,31 (ab ) (ab ) 7. Aus diesen Gründen stellt die HOA einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung dar, die eine Einschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs isd 1 Abs 1 KartG bzw. Art. 81 (1) EGV bezwecken, der spürbar ist und wesentliche Auswirkungen auf den Wettbewerb hat und aus mehreren Gründen nicht unter die Legalausnahme des Art. 81 Abs 3 EGV bzw. 2 KartG fällt. 8. Die Amtsparteien Bundeskartellanwalt und Bundeswettbewerbsbehörde ersuchen um Übermittlung einer Stellungnahme zu den hier angeführten Beschwerdepunkten bis 30. September Mit freundlichen Grüßen Für den Generaldirektor Für den Bundeskartellanwalt Mag. Ines Schneider Mag. Gustav Stifter