BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

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1 BUNDESVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS BVerwG 1 WDS-VR 4.07 In dem Wehrbeschwerdeverfahren des Herrn Oberstabsarzt Dr....,..., - Bevollmächtigte: Rechtsanwälte...,... - hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer am 26. Juni 2007 beschlossen: Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

2 - 2 - Gründe: I 1 Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes, das Bundesministerium der Verteidigung, Personalamt der Bundeswehr, zu verpflichten, ihm vorläufig die Weiterführung der Weiterbildungsmaßnahme Subspezialisierung Gefäßchirurgie zu gewähren. 2 Der 1963 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer auf zwölf Jahre festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 31. Dezember 2007 endet. Zum Oberstabsarzt wurde er am 16. Februar 2003 ernannt. Derzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier im Bundeswehrkrankenhaus B. verwendet. 3 Der Antragsteller leistete vom 1. Juli 2003 bis zum 31. März 2007 Dienst als Sanitätsstabsoffizier im Bundeswehrkrankenhaus L. Mit Verfügung vom 6. Juni 2003 wurde er für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 an das Städtische Klinikum... in L. kommandiert, um dort an einer Weiterbildung mit dem Ziel der Subspezialisierung für Gefäßchirurgie teilzunehmen. Nach Ende des Kommandierungszeitraums erkrankte der Antragsteller und wurde nach seiner Genesung wieder als Arzt am Bundeswehrkrankenhaus L. eingesetzt. Da die Weiterbildungsordnung der Sächsischen Ärztekammer für die Weiterbildung Subspezialisierung Gefäßchirurgie eine Dauer von zwei Jahren festlegt, war geplant, den Antragsteller ab dem 1. Dezember 2006 für ein weiteres Jahr an das Städtische Klinikum... zu kommandieren. 4 Am 23. Juni 2006 leitete der Wehrdisziplinaranwalt für den Bereich Sanitätskommando... gegen den Antragsteller disziplinare Vorermittlungen ein. Im Juli 2006 wurde die Sache gemäß 33 Abs. 3 WDO wegen des Verdachts der fahrlässigen Körperverletzung durch Unterlassen an die Staatsanwaltschaft L. abgegeben (dort Az.:...) und das Disziplinarverfahren bis zur Beendigung des Strafverfahrens ausgesetzt. Dem Antragsteller wird vorgeworfen, einen Entlassungsbericht für einen Patienten unterzeichnet zu haben, in dem es u.a. heißt, die laborchemischen Parameter lägen im Normbereich, obwohl dem Antragstel-

3 - 3 - ler gleichzeitig ein Laborbefund vorgelegen habe, wonach erhöhte Laborwerte auf einen pathologischen Befund hinwiesen, der den Antragsteller - neben weiteren beschuldigten Ärzten - dazu hätte veranlassen müssen, den Patienten u- rologisch untersuchen zu lassen. 5 Mit Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Juli 2006 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass in der bisherigen Planung seiner weiteren Verwendung eine Weiterbildung zum Schwerpunkt Gefäßchirurgie vorgesehen gewesen sei. Hierzu sei im Personalgespräch am 9. Dezember 2005 eine einjährige Kommandierung an eine zivile Klinik in die Planung aufgenommen worden. Aufgrund der Ermittlungen wegen des Verdachts einer Straftat sei gemäß Nr. 135 ZDv 20/7 von förderlichen Maßnahmen, zu denen auch eine Kommandierung zur zivilen Aus- und Weiterbildung zähle, zumindest bis zum Abschluss der Untersuchungen abzusehen. Der Antragsteller werde auf dem bisherigen Dienstposten in der bisherigen Verwendung weiter eingesetzt. 6 Unter dem 12. Oktober 2006 wurde dem Antragsteller ein Aktenvermerk über eine Personalmaßnahme des Personalamts der Bundeswehr übersandt. In dem Aktenvermerk wird u.a. ausgeführt, dass aufgrund des laufenden Vorgangs beim Wehrdisziplinaranwalt derzeit von jeder förderlichen Personalmaßnahme abzusehen sei, so dass die zunächst vorgesehene einjährige zivile Weiterbildung mit Beginn zum 1. Dezember 2006 nicht umgesetzt werden könne. Es sei vorgesehen, den Antragsteller bis zum 31. März 2007 im Bundeswehrkrankenhaus L. zu belassen und zum 1. April 2007 an das Bundeswehrkrankenhaus B. zu versetzen. 7 Mit Verfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 17. Oktober 2006 wurde der Antragsteller an das Bundeswehrkrankenhaus B. versetzt, wo er seit dem 2. April 2007 Dienst leistet. 8 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 4. Dezember 2006 forderte der Antragsteller das Personalamt der Bundeswehr auf, die Wehrbereichsverwaltung Ost zu veranlassen, im Zusammenhang mit der mit dem Städtischen Klinikum

4 in L. getroffenen Rahmenvereinbarung einen Vertrag zur Fortsetzung der Weiterbildung Gefäßchirurgie zu schließen. 9 Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 an die Bevollmächtigten des Antragstellers wies das Personalamt der Bundeswehr nochmals auf die disziplinaren Vorermittlungen und auf die Abgabe der Sache an die Staatsanwaltschaft hin. Eine Teilnahme an der Weiterbildung komme gemäß Nr. 135 ZDv 20/7 nicht in Betracht. Gründe für die Annahme eines Härtefalles seien nicht erkennbar. 10 Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2007 schlugen die Bevollmächtigten des Antragstellers vor, die Dienstzeit des Antragstellers zum 31. Januar 2007 einvernehmlich zu beenden. Mit Bescheid vom 17. Januar 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr dieses Begehren, das es als Antrag auf Verkürzung der Dienstzeit von SaZ 12 auf SaZ 11 Jahre und 1 Monat auslegte, mangels eines dienstlichen Interesses an der Entlassung des Antragstellers ab. 11 Unter dem 5. März 2007 beantragte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten beim Verwaltungsgericht L. den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, das Personalamt der Bundeswehr zu verpflichten, ihm vorläufig die Weiterführung der Weiterbildungsmaßnahme Subspezialisierung Gefäßchirurgie zu gewähren. 12 Mit Beschluss vom 23. April 2007 (Az.:...) erklärte das Verwaltungsgericht L. den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate Zur Begründung seines vor dem Senat weiterverfolgten Begehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor: Es sei fraglich, ob das ihm vorgeworfene Fehlverhalten tatsächlich strafrechtlich zu sanktionieren sei. Nach dem derzeitigen Kenntnisstand gehe er nur von einem geringen Mitverschuldensanteil aus, so dass auch seine strafrechtliche Verantwortung als gering einzustufen sei. Die ZDv 20/7 könne nicht als Grundlage für die Verweigerung der Weiterbildung dienen. Nach der Vorbemerkung in Nr. 1 ZDv 20/7 würden in dieser ausschließlich Regelungen über die Beförde-

5 - 5 - rung, Einweisung in Planstellen, Einstellung und Übernahme sowie für die Zulassung zur Laufbahn der Laufbahngruppen der Mannschaften, Unteroffiziere und Offiziere getroffen, nicht jedoch Regelungen über die Verweigerung einer Weiterbildung. Zudem sei seine Weiterbildung keine Förderung im Sinne von Nr. 135 ZDv 20/7. Die ZDv 20/7 biete allenfalls die Grundlage dafür, den Beginn einer Fördermaßnahme zu verhindern, nicht jedoch - wie hier - eine bereits begonnene Weiterbildung zu unterbrechen. Bei Nr. 135 ZDv 20/7 handele es sich um eine Ermessensvorschrift; ein Ermessen habe das Personalamt jedoch nicht ausgeübt. Die Weiterbildungsmaßnahme sei ihm, dem Antragsteller, verbindlich zugesagt worden, sodass er nun einen Rechtsanspruch auf deren Fortsetzung habe. Schließlich sei die Verweigerung der Weiterbildung auch willkürlich, da der Vorgesetzte des Antragstellers, Oberstarzt B., gegen den in derselben Strafsache ermittelt werde, während des laufenden Ermittlungsverfahrens am 1. Oktober 2006 zum Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses L. ernannt worden sei. 14 Der Antragsteller beantragt, das Bundesministerium der Verteidigung, Personalamt der Bundeswehr, gemäß 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, ihm vorläufig die Weiterführung der Weiterbildungsmaßnahme Subspezialisierung Gefäßchirurgie zu gewähren. 15 Mit Schreiben vom 1. Juni 2007 teilte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - dem Antragsteller mit, dass die Voraussetzungen zum Erlass einer Entscheidung nach 3 Abs. 2 WBO nicht vorlägen. Die Ablehnung der Fortsetzung der Weiterbildung sei bestandskräftig. Auch bestehe keine Veranlassung, eine neue Entscheidung über die Fortführung der Weiterbildungsmaßnahme zu treffen; Gründe im Sinne des 51 VwVfG lägen nicht vor. Hinsichtlich des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt der Bundesminister der Verteidigung, den Antrag zurückzuweisen.

6 Dem Antrag fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller hätte eine Regelung entsprechend einer einstweiligen Anordnung auch gemäß 3 Abs. 2 WBO erreichen können. Einen solchen Antrag habe er jedoch vor dem Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz durch die Gerichte nicht gestellt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei außerdem unstatthaft. Anders als nach der Verwaltungsgerichtsordnung sei die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Rahmen der Wehrbeschwerdeordnung immer auch von der Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs in Form der Beschwerde abhängig; diesen habe der Antragsteller jedoch nicht eingelegt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei ferner auch deshalb unzulässig, weil die Weiterführung der Weiterbildungsmaßnahme mittlerweile bestandskräftig abgelehnt worden sei. Der Antrag sei im Übrigen auch offensichtlich unbegründet. Gemäß Nr. 134 ZDv 20/7 könne jedes Dienstvergehen Auswirkungen auf eine mögliche Förderung, wozu ausdrücklich auch Verwendungsentscheidungen gehörten, haben. Der Antragsteller sei entgegen seinem Vortrag auch nicht von einer laufenden Weiterbildung abgelöst worden. Mit der Kommandierung an das Städtische Klinikum... für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2004 sei ein Teil der Weiterbildung abgeschlossen gewesen. Die geplante Fortsetzung der Weiterbildung hätte einer entsprechenden neuen Entscheidung, nämlich einer weiteren Kommandierung, bedurft; diese Kommandierungsverfügung sei eine Verwendungsentscheidung im Sinne von Nr. 134 ZDv 20/7. Wegen der disziplinaren Ermittlungen gegen den Antragsteller habe das Personalamt der Bundeswehr daher zu Recht die Weiterbildung abgelehnt. Aufgrund der Soll-Vorschrift der Nr. 135 ZDv 20/7 sei das Personalamt der Bundeswehr bei seiner Ermessensausübung gebunden gewesen; dass es im Übrigen sein Ermessen ausgeübt habe, zeigten die Aussagen zur Frage des Vorliegens eines Härtefalls im Schreiben vom 19. Dezember Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung fehle es schließlich auch an einem Anordnungsgrund, weil die vom Antragsteller begehrte Weiterbildung, auch wenn diese sofort angetreten würde, nicht mehr vor dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem Dienstverhältnis zu Ende geführt werden könnte. Gründe dafür, warum die Maßnahme unbedingt noch in der aktiven Dienstzeit des

7 - 7 - Antragstellers begonnen werden müsse, seien weder ersichtlich noch vorgetragen worden. 19 Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die im Zusammenhang mit dem Antrag auf Weiterführung der Weiterbildungsmaßnahme angefallenen Verwaltungsvorgänge, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Akte des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht (Az.:...) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II 20 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist unzulässig. 21 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in entsprechender Anwendung von 123 VwGO auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren grundsätzlich statthaft (strspr, vgl. Beschlüsse vom 17. Juni BVerwG 1 WB DokBer B 1993, 197, vom 24. August BVerwG 1 WB BVerwGE 93, 389 <390>, vom 16. August BVerwG 1 WDS-VR und vom 30. Juni BVerwG 1 WDS-VR ). 22 Der Senat ist zur Entscheidung über den Antrag berufen. Die - auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zulässige (Beschluss vom 27. Mai BVerwG 1 WDS-VR Buchholz SG Nr. 4; anderer Ansicht Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, 17 Rn. 137, 18 Rn. 91) - Verweisung durch das Verwaltungsgericht ( 23 Abs. 7 i.v.m. 18 Abs. 3 WBO) ist entsprechend 17a Abs. 2 Satz 3 GVG hinsichtlich des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten bindend. Das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - ist auch das sachlich zuständige Gericht. Zuständig für Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz ist das Gericht, das über den Hauptantrag zu entscheiden hat bzw. - wenn die Hauptsache noch nicht anhängig ist - über den entsprechenden Hauptsacherechtsbehelf zu entscheiden hätte (vgl. Böttcher/Dau, a.a.o., 17 Rn. 146). Das ist hier das Bundesverwaltungsgericht, weil über Beschwerden

8 - 8 - gegen Maßnahmen des Personalamts der Bundeswehr der Bundesminister der Verteidigung entscheidet, gegen dessen Entscheidung wiederum der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unmittelbar zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet ist ( 21 Abs. 1 WBO). 23 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil das Begehren des Antragstellers, die Weiterbildung Subspezialisierung Gefäßchirurgie im Wege einer (zweiten) Kommandierung an eine geeignete Klinik für die Dauer eines weiteren Jahres fortführen (und abschließen) zu können, durch das Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Juli 2006 bestandskräftig abgelehnt worden ist (vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand 2006, 123 Rn. 102; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, 123 Rn. 16). Da über das Begehren in der Hauptsache bei summarischer Prüfung des Sachverhalts bereits unanfechtbar entschieden ist, geht der Antrag auf eine vorläufige Regelung ins Leere. 24 Das Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 31. Juli 2006 stellt eine Maßnahme dar, die zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werden kann und gemacht werden muss, wenn sie nicht in Bestandskraft erwachsen soll. Der Begriff der Maßnahme im Sinne des 17 Abs. 3 Satz 1 (i.v.m. 21 Abs. 2 Satz 1) WBO setzt eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (strspr, grundlegend: Beschlüsse vom 25. März BVerwG 1 WB BVerwGE 53, 160 <161> und vom 12. November BVerwG 1 WB , BVerwGE 83, 242 <246>). Zum Begriff der Maßnahme rechnen insbesondere auch ablehnende Entscheidungen auf Anträge des Soldaten sowie Kommandierungen bzw. deren Ablehnung (vgl. Böttcher/Dau, a.a.o., 1 Rn. 106). Die Mitteilung in dem Schreiben vom 31. Juli 2006, wonach von förderlichen Maßnahmen zugunsten des Antragstellers, zu denen auch eine Kommandierung zur zivilen Aus- und Weiterbildung zähle, zumindest bis zum Abschluss der strafrechtlichen Untersuchungen abgesehen werde, stellt eine

9 - 9 - solche Maßnahme dar. Ausdrücklich und unmissverständlich wurde dem Antragsteller erklärt, dass die bis dahin geplante Fortsetzung der Weiterbildungsmaßnahme Subspezialisierung Gefäßchirurgie und die damit verbundene einjährige Kommandierung an eine zivile Klinik nicht erfolgen und der Antragsteller stattdessen weiter auf dem bisherigen Dienstposten und in der bisherigen Verwendung eingesetzt werde. 25 Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der Antragsteller rechtzeitig gegen diese mit dem Schreiben vom 31. Juli 2006 getroffene Maßnahme Beschwerde eingelegt hat. Nach 6 Abs. 1 WBO muss eine Beschwerde spätestens binnen zwei Wochen, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat, eingelegt werden. Der Antragsteller hat das - von ihm als Anlage AS 7 zum Antragsschriftsatz vom 5. März 2007 vorgelegte - auf den 31. Juli 2006 datierte Schreiben des Personalamts offenkundig erhalten. Es ist vom Antragsteller weder vorgetragen noch gibt es sonst Anhaltspunkte dafür, dass es bei der Übermittlung des Schreibens wesentliche Verzögerungen gegeben hätte. Das genaue, aus den vorliegenden Akten nicht ersichtliche Datum der Kenntnisnahme durch den Antragsteller kann daher dahingestellt bleiben. Denn der Antragsteller hat jedenfalls in hinreichender zeitlicher Nähe zu der Mitteilung, dass von einer Fortsetzung der Weiterbildung abgesehen wird, keine Beschwerde eingelegt. Soweit man in der Weigerung des Antragstellers, den Aktenvermerk über eine Personalmaßnahme vom 12. Oktober 2006 in dem Feld Zustimmend zur Kenntnis genommen zu unterzeichnen (Beiakte zu Az /07 Bl. 19), oder in dem Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 4. Dezember 2006 sinngemäß (auch) eine Beschwerde gegen das Schreiben des Personalamts vom 31. Juli 2006 sehen wollte, wäre diese nach dem Ablauf der Beschwerdefrist und damit verspätet erhoben. Im Übrigen hat der Antragsteller auch gegen das - den Inhalt der Verfügung vom 31. Juli bekräftigende Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 19. Dezember 2006 keinen Rechtsbehelf eingelegt. 26 Der Antragsteller war auch nicht durch einen unabwendbaren Zufall im Sinne von 7 WBO an der Einhaltung der Frist gehindert. Insbesondere kommt eine Verlängerung der Beschwerdefrist gemäß 7 Abs. 2 WBO wegen fehlender

10 Rechtsbehelfsbelehrung nicht in Betracht. Auf diese Vorschrift kann sich ein Beschwerdeführer nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur berufen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung bestand, ihm eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen, oder wenn eine solche im Hinblick auf eine nicht vorauszusetzende Kenntnis der Frist verfassungsrechtlich geboten war (Beschluss vom 4. November BVerwG 1 WB m.w.n.). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats bedürfen indessen truppendienstliche Erstmaßnahmen - wie die hier angefochtene Mitteilung des Personalamts der Bundeswehr - keiner Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. Beschlüsse vom 25. April BVerwG 1 WB 47, BVerwGE 46, 251 <f.> und vom 20. Juli BVerwG 1 WDS-VR Buchholz WBO Nr. 1 jeweils m.w.n.). Die Wehrbeschwerdeordnung schreibt Rechtsbehelfsbelehrungen verpflichtend nur für ablehnende Beschwerdeentscheidungen in 12 Abs. 1 Satz 4 und 16 Abs. 4 WBO vor. Eine darüber hinausgehende verfassungsrechtliche Verpflichtung ist nicht ersichtlich. Den Antragsteller auf die Frist des 6 Abs. 1 WBO hinzuweisen, bestand rechtlich keine Veranlassung, weil diese Frist bei allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden kann. Gleiches gilt für die Frage, wer nächster Disziplinarvorgesetzter ist, bei dem die Beschwerde eingelegt werden kann (Beschluss vom 20. Juli 2004 a.a.o.). 27 Die Bestandskraft des Schreibens vom 31. Juli 2006, mit dem das Personalamt die Fortsetzung der Weiterbildungsmaßnahme abgelehnt hat, ist schließlich auch nicht im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens durchbrochen worden (zur entsprechenden Anwendung von 51 VwVfG vgl. Beschlüsse vom 16. Mai BVerwG 1 WB Buchholz SÜG Nr. 2 und vom 13. Juni BVerwG 1 WB Buchholz SÜG Nr. 2 = NZWehrr 2007, 78 jeweils m.w.n.). Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat dem Antragsteller mit Schreiben vom 1. Juni 2007 mitgeteilt, dass keine Veranlassung bestehe, eine neue Entscheidung hinsichtlich der Weiterbildungsmaßnahme zu treffen. Der Antragsteller habe weder neue Beweismittel vorgebracht noch habe sich die Sach- und Rechtslage nach Bestandskraft der Ablehnung geändert. Auch seien die disziplinaren Ermittlungen weiterhin bis zu dem - noch offenen - Abschluss des Strafverfahrens ausgesetzt. Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass der Bundesminister der

11 Verteidigung unter diesen Umständen ein Wiederaufgreifen des unanfechtbar abgeschlossenen Verfahrens abgelehnt hat. 28 Von der Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat ab, weil er die Voraussetzungen des 20 Abs. 2 i.v.m. 21 Abs. 2 WBO zwar für gegeben erachtet, der Antrag aber nicht mutwillig erscheint. Dies gilt auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, weil dieses Teil des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ist ( 4 Abs. 1 GKG). Golze Dr. Frentz Dr. Langer