Landesarbeitsgericht München BESCHLUSS

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1 5 BV 22/09 (ArbG Kempten) Verkündet am: Kübler Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Landesarbeitsgericht München Im Namen des Volkes BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren 1. Betriebsrat der Firma R. GmbH mit den Beteiligten Verfahrensbevollmächtigte: - Antragsteller und Beteiligter zu 1 und Beschwerdeführer - 2. Firma R. GmbH Verfahrensbevollmächtigte: - Beteiligte zu 2 -

2 - 2 - hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Anhörung vom 25. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Rosenfelder und die ehrenamtlichen Richter Kahlich und Lubrich für Recht erkannt: 1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom BV 22/09 - wird zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe: I. Die Beteiligten streiten über die Auslegung einer Betriebsvereinbarung über leistungsabhängiges Entgelt. Die Beteiligte zu 2 ist kraft Verbandsmitgliedschaft an den Entgeltrahmentarifvertrag für die Bayerische Metall- und Elektroindustrie vom (ERA-TV) gebunden. 6 ERA-TV regelt die Zahlung eines leistungsabhängigen Entgelts. Um dieses Entgelt zu ermitteln, sieht 7 ERA-TV ein Verfahren zur Leistungsbeurteilung vor. Dort ist - unter anderem - geregelt: 7 Leistungsbeurteilung Bei Neueingestellten bzw. aus dem Berufsausbildungsverhältnis Übernommenen erfolgt die Leistungsbeurteilung spätestens zum Ablauf des 3. Monats der Einstel-

3 - 3 - lung bzw. der Übernahme. Diese Frist kann in den Entgeltgruppen 6 bis 12 durch freiwillige Betriebsvereinbarung bis zum Ablauf des 6. Monats verlängert werden. 9. Bei Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit und entsprechender Höhergruppierung erfolgt eine neue Leistungsbeurteilung analog Ziff. 2. Bis zur Neufestsetzung der Leistungszulage ist der bisherige Geldbetrag weiter zu gewähren. Zur Ausfüllung dieser Tarifregelung schlossen die Beteiligten am eine Betriebsvereinbarung Leistungsabhängiges Entgelt. Dort ist in 3 Ziffer 5 geregelt: Bei Neueingestellten bzw. aus dem Berufsausbildungsverhältnis Übernommenen erfolgt die Leistungsbeurteilung grundsätzlich zum Ablauf des 3. Monats der Einstellung bzw. Übernahme. In den Entgeltgruppen 6 bis 12 erfolgt die Leistungsbeurteilung abweichend von Satz 1 zum Ablauf des 6. Monats der Einstellung bzw. Übernahme. Der antragstellende Betriebsrat ist der Auffassung, 3 Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung vom sei auch im Falle der Höhergruppierung anzuwenden; dies ergebe sich aus 7 Ziffer 9 ERA-TV. Die Festlegung des Zeitpunkts der Leistungsbeurteilung in der Betriebsvereinbarung vom halte sich an die Vorgaben der tarifvertraglichen Öffnungsklausel in 7 Ziffer 2 ERA-TV, weil der Beurteilungszeitpunkt innerhalb der - zulässigerweise verlängerten - Frist liege, auch wenn es sich um den spätestmöglichen Zeitpunkt innerhalb dieser Frist handele. Dies gelte auch für den Fall der Höhergruppierung, weil sich 7 Ziffer 9 ERA-TV auf Ziffer 2 beziehe. Die Folge hiervon sei, dass die Arbeitgeberin im Falle von Höhergruppierungen verpflichtet sei, die bisherige Leistungszulage für den Zeitraum von sechs Monaten bis zur neuen Leistungsbeurteilung weiterzuzahlen. Demgegenüber ist die Beteiligte zu 2 der Auffassung, die Betriebsvereinbarung vom sei im Sinne des ERA-TV auszulegen, der nur die Verlängerung des Beurtei-

4 - 4 - lungszeitraums, nicht jedoch die Festlegung eines Beurteilungszeitpunkts zulasse. Sie sei daher berechtigt, bei Höhergruppierungen die Leistungsbeurteilung früher als vor Ablauf des sechsten Monats nach der Höhergruppierung vorzunehmen. Das Arbeitsgericht Kempten hat mit Beschluss vom BV 22/09 -, auf den hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts verwiesen wird, dem Begehren des Antragstellers, der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, in den Entgeltgruppen 6 bis 12 die Leistungsbeurteilung früher als sechs Monate nach einer Höhergruppierung vorzunehmen, und festzustellen, dass im Falle von Höhergruppierungen die bisherige Leistungszulage für den Zeitraum von sechs Monaten bis zur neuen Leistungsbeurteilung gemäß der Betriebsvereinbarung vom abzurechnen ist, nicht stattgegeben und demzufolge die entsprechenden Anträge vollumfänglich zurückgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien bestünde nur in den tariflich vorgegebenen Grenzen. 7 Ziffer 2 ERA-TV regele, dass die Leistungsbeurteilung spätestens zum Ablauf des dritten Monats nach der Einstellung bzw. Übernahme zu erfolgen habe. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Leistungsbeurteilung auch früher erfolgen könne. Die Tarifregelung sehe somit keinen bestimmten Beurteilungszeitpunkt, sondern einen Beurteilungszeitraum vor. Die tarifliche Öffnungsklausel des 7 Ziffer 2 Satz 2 ERA-TV knüpfe an die Regelung des 7 Ziffer 2 Satz 1 ERA-TV an und erlaube lediglich die Verlängerung eines Beurteilungszeitraums. Sie enthalte jedoch keine Befugnis dahin, einen bestimmten Beurteilungszeitpunkt festzulegen. Der Wortlaut der Regelung sei insoweit eindeutig und keiner Auslegung zugänglich. Mit der Festlegung eines Beurteilungszeitpunkts hätten die Betriebsparteien den Regelungsspielraum der tariflichen Öffnungsklausel überschritten. Dies verstoße gegen 7 Ziffer 2 ERA-TV mit der Folge, dass - bei der hier vorliegenden freiwilligen Vereinbarung auf betrieblicher Ebene - der Tarifvorbehalt des 77 Abs. 3 BetrVG zu beachten sei. Nachdem 3 Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung vom die Tariföffnungsklausel überschreite, sei diese Bestimmung wegen Missachtung der Regelungssperre des 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob diese Regelung entgegen ihrem Wortlaut auch die Fälle der Höhergruppierung umfasse.

5 - 5 - Der Antragsteller hat gegen den ihm am zugestellten Beschluss vom mit einem am beim Beschwerdegericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am eingegangenen Schriftsatz begründet. Er bringt vor, das Arbeitsgericht habe zwar zutreffend festgestellt, dass in der Betriebsvereinbarung ein fester Beurteilungszeitpunkt vereinbart worden sei. Auch sei der Ausgangspunkt richtig, dass die Öffnungsklausel in 7 Ziffer 2 Satz 2 ERA-TV an die Regelung des Satzes 1 anknüpfe und es ermögliche, durch freiwillige Betriebsvereinbarung die Frist zur Leistungsbeurteilung von drei auf sechs Monate zu erhöhen. Der Schluss jedoch, die abgeschlossene Betriebsvereinbarung sei nicht mehr von der tarifvertraglichen Öffnungsklausel gedeckt, sei unrichtig, weil die Festlegung eines Beurteilungszeitpunkts zum Ablauf des sechsten Monats eine Beurteilung innerhalb dieses als Höchstdauer vorgegebenen Zeitraums bewirke. Die vom Tarifvertrag gezogenen Grenzen würden dadurch nicht überschritten. Die Verweisung in 7 Ziffer 9 ERA-TV auf Ziffer 2 bedeute, dass eine Fristveränderung - wie hier - auch für die Fristen bei der Leistungsbeurteilung nach Höhergruppierung gelte. Der Antragsteller meint, die Regelung in der Betriebsvereinbarung sei auch sachgerecht, weil ein Arbeitnehmer gemäß Tarifvertrag bis zu sechs Monaten beobachtet werden müsse, um eine angemessene Beurteilung seiner Leistung zu ermöglichen. Bei den hier in Frage stehenden Fällen einer Höhergruppierung in den Entgeltgruppen 6 bis 12 verstoße der Arbeitgeber sowohl gegen die tarifvertraglichen als auch die betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben, wenn er ohne beobachtende Feststellung der Bezugsleistung eine Ad-hoc-Beurteilung vornehme, die im Falle der Beteiligten zu 2 stets die Folge habe, dass sich das Leistungsentgelt verringere und der betroffene Arbeitnehmer trotz höherem Grundentgelt stets ein geringeres Gesamtentgelt erhalte. Dies bedeute, dass die Beteiligte zu 2 für neueingestellte Mitarbeiter bis zum Ablauf des dritten bzw. sechsten Monats (je nach Entgeltgruppe) noch gar keine Leistungszulage zu zahlen brauche. Andererseits bedeute es, dass bei einer Höhergruppierung so lange der

6 - 6 - bisherige Leistungszulagenbetrag erhalten bleibe, bis die beobachtende Neubeurteilung - hier nach sechs Monaten - abgeschlossen sei. Der Antragsteller beantragt deshalb: 1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Kempten vom BV 22/09 - wird abgeändert. 2. Der Beschwerdegegnerin zu 2 wird aufgegeben, es zu unterlassen, Leistungsbeurteilungen früher als sechs Monate nach einer Höhergruppierung vorzunehmen. 3. Die Beschwerdegegnerin zu 2 wird verpflichtet, im Falle von Höhergruppierungen die bisherige Leistungszulage für den Zeitraum von sechs Monaten bis zur neuen Leistungsbeurteilung gemäß der Betriebsvereinbarung vom zum leistungsabhängigen Entgelt abzurechnen. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bleibt dabei, die tarifliche Regelung in 7 Ziffer 2 ERA-TV enthalte eine Öffnungsklausel, die es nur erlaube, den Beurteilungszeitraum zu verlängern, nicht aber, einen bestimmten Beurteilungszeitpunkt festzulegen. Dies folge aus der Verwendung des Wortes spätestens in 7 Ziffer 2 Satz 1 ERA-TV, auf den 7 Ziffer 2 Satz 2 Bezug nehme. Nach dem Wortlaut der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung habe die Beurteilung jedoch zum Ablauf des jeweiligen Monats, also zu einem festen Zeitpunkt, zu erfolgen. Unzutreffend sei, dass der Arbeitnehmer gemäß Tarifvertrag bis zu sechs Monate beobachtet werden müsse, um die Bezugsleistung zu ermitteln und eine angemessene Beurteilung seiner Leistung zu ermöglichen. Damit sei die Betriebsvereinbarung vom im Sinne der tarifvertraglichen Regelung auszulegen, so dass eine Beurteilung im Beurteilungszeitraum, also bis zum Ende des dritten bzw. sechsten Monats erfolgen könne; andernfalls komme man zu dem Ergebnis, dass die Betriebsvereinbarung gegen 77 Abs. 3 BetrVG verstoße.

7 - 7 - Hinsichtlich des sonstigen Vorbringens der Beteiligten im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze des Antragstellers vom und der Beteiligten zu 2 vom sowie auf die Sitzungsniederschrift vom verwiesen. II. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht folgt dem Arbeitsgericht sowohl im Ergebnis als auch in allen Punkten der Begründung, die deshalb hier lediglich in der gebotenen Kürze nochmals ausgeführt und vertieft werden soll: 1. Dem Arbeitsgericht ist darin beizupflichten, dass 5 Ziffer 3 der Betriebsvereinbarung vom , weil dort Beurteilungszeitpunkte und nicht Beurteilungszeiträume festgelegt bzw. verlängert sind, die von 7 Ziffer 2 und Ziffer 9 ERA-TV gezogenen Grenzen des Regelungspielraums der Betriebsparteien überschritten sind. Wegen dieser Missachtung der tarifvertraglichen Öffnungsklausel verstößt 3 Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung gegen den Tarifvorbehalt gemäß 77 Abs. 3 BetrVG und ist somit nichtig. Daraus resultiert, dass sämtliche vom Betriebsrat im vorliegenden Falle verfolgten Begehren unbegründet erscheinen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers entspricht die genannte betriebliche Regelung nicht der Tariföffnungsklausel im Hinblick darauf, dass die von den Betriebsparteien festgelegten Beurteilungszeitpunkte noch innerhalb der in der Tarifregelung genannten Beurteilungszeiträume liegen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die in Frage stehende Tarifvertragsbestimmung dahin ausgelegt (zur Auslegung von Tarifverträgen grundlegend z. B. BAG AZR 180/00), dass der Wortlaut von 9 Ziffer 2 ERA-TV eindeutig für eine Regelungskompetenz der Betriebsparteien nur in Bezug auf die Erstreckung einer Beurteilungsfrist und nicht hinsichtlich der Festlegung eines Beurteilungszeitpunktes spricht. Es ist nicht davon

8 - 8 - auszugehen, dass insoweit lediglich ein Redaktionsversehen der Tarifvertragsparteien vorliegt, weil der Unterschied zwischen der Festlegung eines Beurteilungszeitpunkts einerseits und der Festlegung eines Beurteilungszeitraums andererseits, wie er sich anschaulich aus dem Vortrag des Antragstellers im Beschwerdeverfahren ergibt, ganz erheblich ist. Dieser Unterschied kann sich ganz erheblich auf den Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers auf die Leistungszulage auswirken - und er hat sich nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Antragstellers auch im Betrieb der Beteiligten zu 2 konkret ausgewirkt. Es ist schlechterdings unvorstellbar, dass den Tarifvertragsparteien dieser Unterschied und seine Folgen nicht geläufig waren. Dafür, dass die tarifvertragliche Öffnungsklausel den Betriebsparteien lediglich die Verlängerung eines Zeitraums und nicht die Festlegung eines Zeitpunkts erlaubt, spricht zum einen die Verwendung des Adverbs spätestens. Diese Wortwahl kann nur bedeuten, dass die Handlung - hier die Leistungsbeurteilung - innerhalb einer Frist vorgenommen werden kann. Sonst hätte es heißen müssen: die Leistungsbeurteilung (erfolgt) zum Ablauf. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass in 7 Ziffer 2 Satz 2, der sich auf Satz 1 bezieht, klar von einer Frist und nicht etwa von einem Termin oder einem Zeitpunkt die Rede ist. Schließlich wird dieses Ergebnis zusätzlich dadurch untermauert, dass in 7 Ziffer 2 Satz 2 das Wort verlängert verwendet wird. Diese Wortwahl deutet ebenfalls zwingend auf eine Frist hin. Denn nur eine solche kann verlängert werden. Ein Termin oder ein Zeitpunkt wird nicht verlängert, sondern verschoben, hinausgeschoben oder verlegt. Eine andere Auslegung der Tarifregelung erscheint, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, ausgeschlossen. Die von den Tarifvertragsparteien getroffene Regelung mag den Betriebsparteien unzweckmäßig erscheinen, weil sie dem Arbeitgeber gegebenenfalls eine Beurteilung der Leistungen eines Arbeitnehmers nach einem für nicht ausreichend gehaltenen Zeitraum ermöglicht. Gleichwohl verbietet es die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG), in einer im Rahmen der Tariföffnungsklausel geschlossenen Betriebsvereinbarung

9 - 9 - die Grundentscheidung der Tarifparteien zu korrigieren bzw. - aus ihrer Sicht - zu verbessern. 2. Somit kann dahinstehen, ob 3 Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung vom überhaupt eine Regelung betreffend die Leistungsbeurteilung nach Höhergruppierung enthält, ob die Betriebsparteien also überhaupt von der Ermächtigung zur Schaffung einer betrieblichen Regelung durch die Tariföffnungsklausel des 7 Ziffer 9 ERA-TV Gebrauch gemacht haben. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass dies hier mehr als zweifelhaft ist, weil sich die Verlängerungsregelung in der Betriebsvereinbarung betreffend die Beurteilung nach Neueinstellungen und Übernahmen von Auszubildenden nicht automatisch über 7 Ziffer 9 ERA-TV auf den Fall der Höhergruppierung erstreckt. 7 Ziffer 9 ERA-TV bezieht sich zwar auf 7 Ziffer 2 dieses Tarifvertrags unter Einschluss der Öffnungsklausel und erstreckt diese Klausel demnach auch auf den Fall der Leistungsbeurteilung nach Höhergruppierung. Damit wird jedoch nur die Möglichkeit für die Betriebsparteien eröffnet, (auch) insoweit eine freiwillige Betriebsvereinbarung zu treffen. Ob diese Möglichkeit genutzt wird, hängt jedoch von der getroffenen betrieblichen Regelung ab. Diese erwähnt hier den Fall der Beurteilung nach Höhergruppierung nicht. Die Rechtsbeschwerde wird für den Antragsteller zugelassen. Näheres hierzu ist der nachfolgenden Rechtsmittelbelehrung zu entnehmen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss kann der Antragsteller Rechtsbeschwerde einlegen. Für die Beteiligte zu 2 ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.

10 Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Die Rechtsbeschwerde muss beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Postanschrift: Bundesarbeitsgericht Erfurt Telefax-Nummer: eingelegt und begründet werden. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände - für ihre Mitglieder - oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder oder von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten Absatz bezeichneten Organisationen stehen,

11 wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt - und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben. Zur Möglichkeit der Rechtsbeschwerdeeinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter Dr. Rosenfelder Kahlich Lubrich Hinweis der Geschäftsstelle: Das Bundesarbeitsgericht bittet, alle Schriftsätze in siebenfacher Ausfertigung einzureichen.