Gewässerraum festlegen Worauf die Kantone in Recht und Praxis achten müssen NOVEMBER 4/2017

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1 Gewässerraum festlegen Worauf die Kantone in Recht und Praxis achten müssen NOVEMBER 4/2017

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3 Gewässerraum festlegen Worauf die Kantone in Recht und Praxis achten müssen Die Kantone sind verpflichtet, bis Ende 2018 die Gewässerräume an stehenden Gewässern und Fliessgewässern festzulegen. Obwohl der Auftrag an die Kantone, den Raumbedarf der Gewässer zu sichern, schon lange Jahre besteht, bereitet die Umsetzung des bundesrechtlichen Auftrags manchenorts Schwierigkeiten. Das aktuelle RAUM & UMWELT erläutert den Hintergrund der bundesrechtlichen Regelung zum Gewässerraum, fasst die wichtigsten Vorgaben des Bundes zusammen und lotet die Spielräume aus, die den Kantonen und Gemeinden bei der Umsetzung in Recht und Praxis verbleiben. 3

4 Inhalt 1 Einleitung 5 2 Verstärkung des Bundesauftrags zur Festlegung des Gewässerraums 8 3 Auswirkungen auf Recht und Praxis Auswirkungen auf das kantonale Recht Prozessuale Bestimmungen 10 a. Anhörungsrecht und Festlegung im Einzelfall 10 b. Berücksichtigung in der Richt- und Nutzungsplanung 11 c. Grundeigentümerverbindliche Festlegung 13 d. Verbleibender Gesetzgebungs spielraum und Fazit Materielle Bestimmungen 13 a. Messmethode 14 b. Breite der Uferstreifen und Gewässerräume 14 c. Zwingende Erhöhungsgründe 14 d. Abschliessende Reduktionsgründe 14 e. Bundesrechtlicher Begriff des «dicht überbauten Gebiets» 15 f. Abschliessende Verzichtsgründe 16 g. Bewilligungstatbestände 16 h. Verbleibender Gesetzgebungs spielraum und Fazit Auswirkungen auf die kantonale Praxis Nutzungen im Gewässerraum Festlegung des Gewässerraums 21 a. Asymmetrische Anordnung 21 b. Grösse des Gewässerraums 21 c. Spielräume im dicht überbauten Gebiet 21 d. Gewässerraum bei Fliessgewässern über 15 Meter natürlicher Gerinnesohlenbreite 22 e. Uferlinie bei stehenden Gewässern 22 4 Fazit 24 4

5 1 Einleitung Die Kantone sind seit 1999 verpflichtet, einen ausreichenden Gewässerraum für Gewässer festzulegen. In diesem Jahr trat der geänderte Artikel 21 der Verordnung vom 2. November 1994 über den Wasserbau in Kraft. Die Kantone müssen seither den Raumbedarf der Gewässer festlegen, der für den Schutz vor Hochwasser und die Gewährleistung der natürlichen Funktionen des Gewässers erforderlich ist (alt Abs. 2). 1 Sie sind verpflichtet, diesen Raumbedarf in der Richt- und Nutzungsplanung und bei ihren übrigen raumwirksamen Tätigkeiten zu berücksichtigen (Abs. 3). Die fachlichen Anliegen hinter diesem Bundesauftrag sind seit langem bekannt. Gewässer brauchen ausreichend Raum, damit sie ihre ökologischen Funktionen erfüllen können, der Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung wie die Erholungs- oder Wasserkraftnutzung gewährleistet ist. Die Hochwasser der letzten bald 20 Jahre zeigten, dass ein ausreichender Schutz vor dem Wasser in engen Verhältnissen und mit verbauten Gewässern nicht hergestellt werden kann. Ist ein Gewässer räumlich stark eingeengt, kann es zudem seine vielfältigen ökologischen Funktionen nicht erfüllen. Raumbedarf entlang von Gewässern haben auch wir Menschen, die wir uns am Wasser erholen wollen (sog. Erholungsnutzung). Auch für die Nutzung der Wasserkraft wird Raum benötigt, zum Beispiel für Becken zur Pumpspeicherung oder für Umgehungsgerinne bei Kraftwerken. 2 Gerade im urbanen Raum, wo das Schadenpotenzial besonders gross ist und hohe Ansprüche an die Erholungsnutzung gestellt werden, ist der Platz entlang der Gewässer jedoch oftmals eingeschränkt. 3 Der Bund hat verschiedene Wegleitungen und Leitbilder publiziert, die als fachliche Grundlage dienen, um den Raumbedarf der Gewässer zu ermitteln. 4 Ein zentrales Element dieser Wegleitungen bildet die sogenannte «Schlüsselkurve» zur Ermittlung des Raumbedarfs bei Fliessgewässern. 5 Gemäss der Schlüsselkurve (vgl. Grafik 1 S. 6) wird der Raumbedarf in Abhängigkeit zur Grösse der natürlichen Gerinnesohle eines Fliessgewässers festgelegt (zu den Begriffen Schlüsselkurve und Gerinnesohle, vgl. S. 6/7). Ein breiter Fluss braucht, vereinfacht gesagt, mehr Raum als ein kleiner Bach. 1 Vgl. alter Art. 21 Abs. 2 der Verordnung vom 2. November 1994 über den Wasserbau, WBV, SR Art. 21 Abs. 2 WBV wurde eingefügt mit Revision vom 28. Oktober 1998 (AS ), aufgehoben mit Revision vom 4. Mai 2011 (AS ). 2 Zu den verschiedenen Gewässerfunktionen vgl. HAAG HEIDI, Fliessgewässer brauchen Raum, Umfassende Interessenabwägung erforderlich, in: VLP-ASPAN, RAUM & UMWELT 5/2009, S. 2 (im Folgenden: HAAG 2009); STUTZ HANS W., Raumbedarf der Gewässer, Die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, in: PBG aktuell 4/2011, S HAAG 2009, S Vgl. Bundesamt für Wasser und Geologie BWG/ Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL/ Bundesamt für Landwirtschaft BLW/ Bundesamt für Raumplanung BRP, Raum den Fliessgewässern, 2000 (im Folgenden: BWG/ BUWAL/ BLW/ BRP, Raum den Fliessgewässern 2000); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL/ Bundesamt für Wasser und Geologie BWG/ Bundesamt für Landwirtschaft BLW/ Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Leitbild Fliessgewässer Schweiz, 2003 (im Folgenden BUWAL/ BWG/ BLW/ ARE, Leitbild Fliessgewässer Schweiz 2003). 5 BWG/ BUWAL/ BLW/ BRP, Raum den Fliessgewässern 2000, S. 2; BUWAL/ BWG/ BLW/ ARE, Leitbild Fliessgewässer Schweiz 2003, S. 4. VLP-ASPAN R&U November 4/2017 5

6 Einleitung Die Kantone haben den Bundesauftrag zur Sicherung des Gewässerraums unterschiedlich umgesetzt oder sie sind noch daran, diesen umzusetzen. 6 Zwar kennen alle Kantone in ihrer Gesetzgebung einen Gewässerabstand für Bauten und Anlagen. 7 Häufig beträgt der Abstand zwischen dem Gewässer und der baulichen oder landwirtschaftlichen Nutzung aber nur wenige Meter und ist für alle Arten von Gewässern gleich geregelt. 8 Der Raumbedarf gemäss Schlüsselkurve wurde damit vielfach in der Praxis nicht umgesetzt. 9 Schlüsselkurve Die sogenannte Schlüsselkurve ist eine Methode zur Ermittlung des Raumbedarfs bei Fliessgewässern. Die Schlüsselkurve bezeichnet die notwendige Breite des Uferbereichs in Metern und ist abhängig von der natürlichen Breite der Gerinnesohle. 10 Der Uferbereich soll einen schadlosen Abfluss von Hochwasser, genügend Raum für Strukturvielfalt und natürliche Lebensgemeinschaften, Raum für die Erholungsnutzung und genügend Abstand zur Bodennutzung durch den Menschen sicherstellen (zur Vermeidung von Gewässerverschmutzungen). Es wird unterschieden zwischen der Breite, die für den Hochwasserschutz und die ökologischen Funktionen nötig ist, und der Breite, welche es für die Biodiversität bedarf. Die Biodiversitäts-Breite fällt grösser aus, da für eine Förderung der natürlichen Vielfalt von Pflanzen und Tieren mehr Raum benötigt wird. Die Breite des Gewässerraums für Fliessgewässer gemäss Artikel 41a GSchV orientiert sich an dieser etablierten Schlüsselkurve. So unterscheidet auch die Gewässerschutzverordnung zwischen Gewässern in Biotopen, Moorlandschaften, Naturschutzgebieten und ähnlichem (Biodiversitätskurve) und den Gewässern ausserhalb solcher Gebiete (Raumbedarfskurve minimal). 11 Bei stehenden Gewässern beträgt die Breite des Gewässerraums generell mindestens 15 Meter. 12 Schlüsselkurve: Modell zur Bestimmung des Raumbedarfs der Fliessgewässer Uferbereichsbreite in Funktion zur natürlichen Gerinnesohlenbreite Uferbereichsbreite in Metern (einseitig) Biodiversitätskurve Minimalkurve zur Sicherstellung des Hochwasserschutzes und der ökologischen Funktionen Natürliche Gerinnesohlenbreite in Metern Abhängig von der Gerinnesohle legt die Schlüsselkurve die Breite des Uferbereichs fest. Lesebeispiel: bei einer natürlichen Gerinnesohlenbreite von 5 Metern verlangt die Minimalkurve eine Uferbereichsbreite von 7 Metern, die Biodiversitätskurve verlangt bereits 15 Meter Uferbereichsbreite. Quelle: BUWAL/ BWG/ BLW/ ARE, Leitbild Fliessgewässer Schweiz 2003, S. 4 6 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

7 Gerinnesohle Die Gerinnesohle eines Fliessgewässers umfasst jenen Bereich, der regelmässig von Wasser überdeckt und umlagert wird und darum keine höheren Wasser- und Landpflanzen aufweist. 13 Der notwendige Gewässerraum wird anhand der natürlichen Gerinnesohlenbreite berechnet. Gewässerraum natürliche Gerinnesohlenbreite Ein naturnahes Fliessgewässer hat eine verschiedenartige, unterschiedlich breite Gerinnesohle (sogenannt ausgeprägte Breitenvariabilität). Verbaute Fliessgewässer hingegen haben nur eine eingeschränkte oder gar fehlende Breitenvariabilität (z.b. Eindolungen). Um bei verbauten Fliessgewässern die natürliche Gerinnesohlenbreite zu berechnen, ist daher ein Korrekturfaktor anzuwenden. So ist die bestehende Gerinnesohle von Gewässern mit eingeschränkter Breitenvariabilität mit dem Faktor 1.5 zu multiplizieren. Bei fehlender Breitenvariabilität muss die bestehende Gerinnesohle gar mal 2 gerechnet werden. 14 Bildquelle: Kanton Zürich, Baudirektion, AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, Merkblatt Festlegung des Gewässerraums, Zürich 2017, Ziff. 3 6 HAAG 2009, S MAURER HANS, Revitalisierung der Gewässer, in: URP 5/2008, S. 458 f. 8 Z.B. 21 des Zürcher Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991, WWG, LS , wonach oberirdische Bauten und Anlagen gegenüber öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m einzuhalten haben; HAAG 2009, S HAAG 2009, S BUWAL/ BWG/ BLW/ ARE, Leitbild Fliessgewässer Schweiz 2003, S Bundesamt für Umwelt BAFU, Erläuternder Bericht vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer, Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung, S. 3 (im Folgenden: BAFU, Erläuternder Bericht 2011); vgl. Art. 41a Abs. 1 und 2 GSchV. 12 Vgl. Art. 41b Abs. 1 GSchV. 13 Kanton Zürich, Baudirektion, Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, Festlegung des Gewässerraums, 2017, S. 3; JUD BARBARA, Raumbedarf der Gewässer sichern, in: VLP-AS- PAN, INFORAUM 2/2012, S. 4 (im Folgenden: JUD 2012). 14 BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S. 11. VLP-ASPAN R&U November 4/2017 7

8 2 Verstärkung des Bundesauftrags zur Festlegung des Gewässerraums Das Parlament beschloss am 11. Dezember 2009 eine Änderung des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG, SR ). Gegenstand dieser Gesetzesänderung bildeten verschiedene Themen im Bereich des Gewässerschutzes (u.a. Gewässerrevitalisierung, Gewässerraum, Schwall und Sunk). Diese Bestimmungen wurden als indirekter Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Lebendiges Wasser» erlassen. Diese Volksinitiative des Schweizerischen Fischerei-Verbandes zielte auf einen neuen Verfassungsartikel über die Renaturierung von Gewässern. Mit dem Begriff «Renaturierung» waren sämtliche Bereiche zur Aufwertung der Gewässer gemeint; die Kantone hätten dazu umfassende Massnahmen anordnen und einen Renaturierungsfonds einrichten sollen. 15 Der Fischerei-Verband zog die Volksinitiative später zurück, da das Parlament die verfolgten Anliegen auf Gesetzesstufe umsetzte. Der Bundesgesetzgeber hat zum Thema Gewässerraum mit Artikel 36a GSchG eine Bestimmung auf Gesetzesstufe erlassen (vgl. Kasten). Der Wortlaut dieser Bestimmung orientiert sich stark am bisherigen Recht (Art. 21 Abs. 2 und 3 WBV). Der Bundesauftrag, den Gewässerraum festzulegen, wurde aber durch den Erlass auf Stufe Gesetz verstärkt. Zudem wurde der Bundesrat beauftragt, die Einzelheiten zu regeln (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Diesem Auftrag ist er am 4. Mai 2011 nachgekommen, indem er neue Bestimmungen in die Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV, SR ) einfügte. Am 4. November 2015 und 22. März 2017 fügte der Bundesrat jeweils weitere Bestimmungen zum Gewässerraum hinzu. Artikel 36a GSchG Gewässerraum 1 Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum): a. die natürlichen Funktionen der Gewässer; b. den Schutz vor Hochwasser; c. die Gewässernutzung. 2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. 3 Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. Der Gewässerraum gilt nicht als Fruchtfolgefläche. Für einen Verlust an Fruchtfolgeflächen ist nach den Vorgaben der Sachplanung des Bundes nach Artikel 13 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 Ersatz zu leisten. Die Kantone müssen den Gewässerraum grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2018 festlegen (Abs. 1 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011). Zwar sieht das Bundesrecht keine Sanktionen für den Fall vor, dass die Kan- 15 Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer, Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008, S (im Folgenden: Bericht UREK-S 2008). 8 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

9 tone diese Frist nicht einhalten. Solange die Gewässerräume aber nicht festgelegt sind, gelten pauschale Abstandsvorschriften entlang der Gewässer (Abs. 2 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011). Diese übergangsrechtlichen Uferstreifen sind zumindest bei kleinen Fliessgewässern breiter als der minimal festzulegende Gewässerraum. Die bauliche Nutzung in den übergangsrechtlichen Uferstreifen ist begrenzt (vgl. Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV). Es liegt daher im Interesse der Kantone, die definitive Festlegung des Gewässerraums so rasch als möglich vorzunehmen überschwemmte ein Hochwasser das Dorf Courroux im Jura. Seit damals investierten die Gemeinde und der Kanton mehrere Millionen Franken, um einem nächsten hundertjährlichen Hochwasser vorzubeugen. Quelle: > SCH > SIC > Communiqués 2017 > Important projet contre les crues VLP-ASPAN R&U November 4/2017 9

10 3 Auswirkungen auf Recht und Praxis Die Gewässerräume sind an allen oberirdischen Gewässern festzulegen, das heisst an stehenden Gewässern (Seen, Weiher) und Fliessgewässern (Flüsse, Bäche). Auch mit der Regelung in Artikel 36a GSchG liegt es wie bis anhin an den Kantonen, den bundesrechtlichen Auftrag zu vollziehen und die Gewässerräume festzulegen. Die Kantone sind generell für den Vollzug der Gewässerschutzgesetzgebung zuständig, weshalb auch die dafür notwendige Rechtsetzung in ihrer Kompetenz liegt. 16 Die Kantone haben alle Bestimmungen zu erlassen, die für die Umsetzung des bundesrechtlichen Auftrags notwendig sind. Sie müssen das Verfahren bestimmen und die Zuständigkeiten festlegen. Es steht ihnen frei, die Gewässerräume selber festzulegen oder diese Aufgabe an die Gemeinden zu delegieren. Im Gegensatz zur knappen Regelung zur Festlegung des Gewässerraums im alten Artikel 21 WBV weist das Bundesrecht mit den Normen im GSchG und der GSchV nun jedoch eine viel höhere Regelungsdichte auf. Die bundesrechtlichen Vorgaben sind deutlich zahlreicher geworden und die Wirkungen in der Praxis spürbar. 17 Worauf die Kantone vor diesem Hintergrund bei der kantonalen Gesetzgebung und der Anwendung des Rechts achten müssen, wird nachfolgend dargelegt. Wie erwähnt, sind die Kantone dafür zuständig, die für den Vollzug des Bundesrechts notwendigen Bestimmungen zu erlassen. Zu unterscheiden ist zwischen prozessualen (verfahrensrechtlichen) Bestimmungen und materiellen (inhaltlichen) Bestimmungen Prozessuale Bestimmungen Das Bundesrecht kennt wenige, dafür aber wichtige Vorgaben in prozessualer Hinsicht, die vom kantonalen Recht respektiert werden müssen. a. Anhörungsrecht und Festlegung im Einzelfall Bereits der Gesetzestext selber sieht vor, dass die Kantone die Gewässerräume «nach Anhörung der betroffenen Kreise» festlegen müssen (Art. 36a Abs. 1 GSchG). Damit verlangt das Bundesrecht ein Verfahren, bei dem sich die von der Festlegung des Gewässerraums Betroffenen äussern können. Wer von der Festlegung betroffen ist, entscheidet sich von Fall zu Fall. Anders als dies häufig bei nutzungsplanerischen Verfahren der Fall ist, verlangt das Gewässerschutzrecht aber nicht, dass sich «jedermann» äussern kann. 18 Ein solches Anhörungs- oder Äusserungsrecht der Betroffenen ist nur in einem Verfahren gewährleistet, das eine Festlegung 3.1 Auswirkungen auf das kantonale Recht 16 Verwaltungsgericht AG WNO vom 27. September 2012 E , in: URP 2/2013 S. 145; vgl. Art. 45 GSchG. 17 Vgl. JUD 2012, S. 5 f. und 8, welche auf die problematisch kurze Frist zwischen Erlass und Inkrafttreten der Übergangsbestimmungen und das Unbehagen in den Kantonen hinweist. 18 KEHRLI JEANNETTE, Spielräume der Kantone in der Gesetzgebung und der Rechtsanwendung, in: URP 7/2016, S. 744 (im Folgenden: KEHRLI 2016). 10 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

11 des Gewässerraums «im Einzelfall» vorsieht. 19 Somit kann der Gewässerraum nicht durch pauschale gesetzliche Abstandsvorschriften (z.b. Gewässerabstände) festgelegt werden. Eine solche generell-abstrakte Festlegung in einem kantonalen Gesetz ist nicht zulässig. 20 Würden die Gewässerräume per Gesetz mit einer bestimmten Meterzahl festgelegt, würden die Betroffenen nicht angehört. Sie könnten sich nur in einem Rechtsmittelverfahren «äussern». So hat kürzlich das Kantonsgericht Basel-Landschaft in einem noch nicht veröffentlichten Urteil entschieden, dass der Kanton die Gewässerräume nicht mittels gesetzlicher Abstandsregelung festlegen darf. Nach dem Baselbieter Raumplanungs- und Baugesetz hätten unter anderem «die gesetzlichen Abstandsvorschriften an öffentlichen Gewässern» als vom Kanton festgelegter Gewässerraum gelten sollen. Das Kantonsgericht machte deutlich, dass diese generell-abstrakte Festlegung nicht bundesrechtskonform ist. 21 Nicht nur das Anhörungsrecht macht eine einzelfallweise Festlegung des Gewässerraums notwendig. Wie noch zu zeigen sein wird, belässt das Bundesrecht den Kantonen in der Rechtsanwendung so viele Spielräume, dass nur eine Festlegung im Einzelfall den Anforderungen des Bundesrechts gerecht wird. 22 So verlangt das Bundesrecht zum Beispiel, dass der Gewässerraum in bestimmten Gebieten verbreitert werden muss, ohne dass klar ist, wie weit diese Verbreiterung geht (Art. 41a Abs. 3 GSchV). Weiter besteht in gewissen Fällen die Möglichkeit, auf eine Festlegung des Gewässerraums zu verzichten, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (z.b. wenn das Gewässer eingedolt oder künstlich angelegt ist, Art. 41a Abs. 5 GSchV). Eine Interessenabwägung kann immer nur mit Bezug auf die konkreten Verhältnisse erfolgen. Aus diesem Grund kann nicht per Gesetz auf die Gewässerraumfestlegung verzichtet werden. Das hat bereits das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in einem Urteil aus dem Jahr 2012 festgestellt. 23 Unzulässig wäre zum Beispiel eine kantonale Regelung, die bei allen eingedolten Gewässern einen Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums vorsieht. b. Berücksichtigung in der Richt- und Nutzungsplanung Das Bundesrecht sieht vor, dass die Kantone den Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung «berücksichtigen» (Art. 36a Abs. 3 GSchG). Diese Vorgabe verlangt nicht, dass die Kantone die Festlegung des Gewässerraums mit den Instrumenten der Richt- und Nutzungsplanung vornehmen. Das kantonale Recht kann aber durchaus ein nutzungsplanerisches Verfahren vorsehen und zum Beispiel eine Art «Gewässerraumzone» verlangen oder auf bestehende Instrumente wie Freihaltezonen, Grünzonen, Natur- oder Landschaftsschutzzonen zurückgreifen Vgl. STUTZ HANS W., Anmerkungen zum Urteil des Verwaltungsgerichts AG WNO vom 27. September 2012, in: URP 2/2013, S. 161 f. (im Folgenden: STUTZ 2013). 20 Generell-abstrakte Festlegungen sind Bestimmungen in Gesetzen, die sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richten und eine unbestimmte Zahl von Fällen erfassen. HÄFELIN ULRICH / MÜLLER GEORG / UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 N Kantonsgericht BL vom 22. März 2017, in URP zur Publikation vorgesehen. 22 KEHRLI 2016, S. 744 f.; FRITZSCHE CHRISTOPH, Kommentar GSchG/WBG, Art. 36a N 34, in: HETTICH PETER/ JANSEN LUC/ NORER ROLAND (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zürich/ Basel/ Genf 2016 (im Folgenden: FRITZSCHE, Kommentar GSchG, Art. 36a). 23 Verwaltungsgericht AG WNO vom 27. September 2012 E. 6.6, in: URP 2/2013 S FRITZSCHE, Kommentar GSchG, Art. 36a N 35. VLP-ASPAN R&U November 4/

12 Auswirkungen auf Recht und Praxis Gewässerraumzone im Kanton Uri Im Kanton Uri sind die Gemeinden dafür zuständig, im Rahmen der Nutzungsplanung die Gewässerräume auszuscheiden; dies gilt sowohl für Fliessgewässer wie auch für stehende Gewässer und unabhängig davon, ob sich das Gewässer in der Bau- oder Nichtbauzone befindet. Während früher im Kanton Uri laut Baugesetz Baulinien und Bauabstände genutzt wurden (Art. 21 abaug/ur), können die Gemeinden seit dem In-Kraft-Treten des kantonalen Planungs- und Baugesetzes am 1. Januar 2012 auch Gewässerraumzonen ausscheiden (Art. 41 PBG/UR). Gewässerraumzone GRZ, nicht überlagert Gewässerraumzone GRZ, überlagert Gewässer Baulinie Gewässer Grundwasserschutzzone rechtskraeftig Ausschnitt des Nutzungsplans der Gemeinde Erstfeld UR mit den Gewässerraumzonen entlang der Reuss. Der Regierungsrat des Kantons Uri hat den «Nutzungsplan Dorf» am 11. April 2017 genehmigt. Quelle: Nutzungsplan Gemeinde Erstfeld, Angepasst durch VLP-ASPAN. 12 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

13 Die Kantone können anstatt eines nutzungsplanerischen Verfahrens auch eine kantonale oder kommunale Fachplanung vorsehen. 25 Die Gewässerräume würden dabei in einem separaten Plan festgelegt und die bestehende Zonierung überlagern. 26 Bei einem solchen Fachplanungsverfahren würde sich an der Grundzonierung vorerst nichts ändern. Damit in einem solchen Fall den Anforderungen des Bundesrechts entsprochen wird, sollen bei einer späteren Änderung der Richt- oder Nutzungspläne keine Festlegungen getroffen werden, die mit den Zielen des Gewässerraums im Widerspruch stehen. Nicht zulässig wäre es zum Beispiel, Gebiete, die in den Gewässerraum zu liegen kommen, ein- oder aufzuzonen. Mit der Berücksichtigung in der Richtund Nutzungsplanung ist somit gemeint, dass die raumplanerischen Festlegungen auf lange Sicht auf die Gewässerräume abgestimmt werden müssen. Ziel ist es, eine dem Gewässerraum angemessene Nutzung planerisch zu sichern. 27 c. Grundeigentümerverbindliche Festlegung Damit die Gewässer ihre verschiedenen Funktionen erfüllen können, sind Gewässerräume extensiv zu gestalten und zu bewirtschaften (Art. 41c GSchV). Die bauliche und landwirtschaftliche Nutzung im Gewässerraum ist darum eingeschränkt und nur nach Massgabe von Artikel 41c GSchV zulässig. Um diese Einschränkungen gegenüber Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern zur Geltung zu bringen, muss das gewählte Verfahren eine parzellenscharfe, grundeigentümerverbindliche und anfechtbare Festlegung des Gewässerraums ermöglichen. 28 Ungenügend wäre etwa eine rein behördenverbindliche Festlegung auf Stufe Richtplan. d. Verbleibender Gesetzgebungs - spielraum und Fazit Die Kantone können zwar das Verfahren und die Organisation der Festlegung des Gewässerraums selber bestimmen, sie sind aber an gewisse Leitplanken des Bundesrechts gebunden. Sie dürfen das Instrument frei wählen und können die Festlegung des Gewässerraums zum Beispiel mittels Änderungen der Nutzungsplanung oder mittels einer Fachplanung vorsehen. Ob der Kanton selber oder die Gemeinden für die Festlegung zuständig sind oder ob eine gemischte Zuständigkeit besteht, entscheidet sich ebenfalls nach kantonalem Recht. Wichtig ist, dass die genannten Leitplanken, insbesondere die Anhörung der betroffenen Kreise und die Festlegung im Einzelfall, beachtet werden. Unzulässig wären etwa eine generell-abstrakte Festlegung oder ein generell-abstrakter Verzicht auf eine Festlegung im kantonalen Gesetz Materielle Bestimmungen Die materiellen (inhaltlichen) Vorgaben des Bundesrechts zur Festlegung des Gewässerraums sind deutlich zahlreicher als die prozessualen Vorschriften. Im Sinne einer Übersicht werden nachfolgend die wichtigsten inhaltlichen Vorgaben dargestellt. Von diesen Vorgaben darf das kantonale Recht nicht abweichen. 25 FRITZSCHE, Kommentar GSchG, Art. 36a N FRITZSCHE, Kommentar GSchG, Art. 36a N 36. Überlagernde Festlegungen kennt das Umweltrecht z.b. auch bei der Ausscheidung von Gewässerschutzbereichen Au und Ao nach Art. 19 GSchG oder beim Kataster belasteter Standorte nach Art. 32c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG, SR ). 27 Bericht UREK-S 2008, S FRITZSCHE, Kommentar GSchG, Art. 36a N 33. VLP-ASPAN R&U November 4/

14 Auswirkungen auf Recht und Praxis a. Messmethode Die bundesrechtlichen Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV und Artikel 41b GSchV (bezüglich stehende Gewässer) geben die Messmethode vor. So sind die übergangsrechtlichen Uferstreifen (bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums) ab der Gerinnesohle, die Gewässerräume von stehenden Gewässern ab der Uferlinie zu messen. Wie die Uferlinie genau bestimmt wird, ist hingegen ein Spielraum, der den Kantonen verbleibt (vgl e. Uferlinie bei stehenden Gewässern). b. Breite der Uferstreifen und Gewässerräume Die übergangsrechtlichen Bestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV geben bis zur definitiven, individuellen Festlegung der Gewässerräume fixe Abstände vor, von denen die Kantone nicht abweichen dürfen. Innerhalb dieser übergangsrechtlichen Uferstreifen gelten die Baueinschränkungen gemäss Artikel 41c Abs. 1 und 2 GSchV. Weiter sind die Mindestbreiten der Gewässerräume sowohl für Fliessgewässer als auch für stehende Gewässer verbindlich (vgl. Art. 41a und 41b GSchV). Die Kantone dürfen nicht schmälere Mindestbreiten vorsehen, schon gar nicht generell-abstrakt in einem Gesetz. 29 Spielraum bleibt nur bei Fliessgewässern, die ausserhalb von Schutzgebieten liegen und eine natürliche Gerinnesohle grösser als 15 Meter aufweisen. Da das Bundesrecht für diese Fliessgewässer keine Mindestbreite vorsieht, bestehen hier kantonale Regelungsmöglichkeiten (vgl. Ziff h. und d.). c. Zwingende Erhöhungsgründe Die GSchV gibt verschiedene Gründe vor, die zwingend zu einer Verbreiterung des Gewässerraums führen müssen (vgl. Art. 41a Abs. 3 und 41b Abs. 2 GSchV). Die Gewässerraumbreite muss demnach erhöht werden, soweit dies für den Schutz vor Hochwasser, für eine Revitalisierung, überwiegende Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes oder die Gewässernutzung erforderlich ist. Die Kantone können diese Erhöhungsgründe nicht durch anderslautende kantonale Regelungen umgehen. d. Abschliessende Reduktionsgründe Weiter zählt die GSchV sowohl für Fliessgewässer als auch für stehende Gewässer abschliessend auf, wann die Gewässerräume reduziert (d.h. verschmälert) werden können. Bei Fliessgewässern kann der Gewässerraum im dicht überbauten Gebiet den baulichen Gegebenheiten angepasst werden. Zudem kann er in Gewässerabschnitten reduziert werden, bei denen das Gewässer den Talboden weitgehend ausfüllt und die beidseitig von Hängen gesäumt werden, deren Steilheit keine landwirtschaftliche Bewirtschaftung zulässt (Art. 41a Abs. 4 GSchV). Gemeint sind Abschnitte, wo das Gewässer in keinem oder engem Talboden liegt, und wo es nicht sinnvoll wäre, den Gewässerraum weit über die Hänge hinauf festzulegen, da diese Hänge natürlicherweise frei von Bauten und Anlagen und landwirtschaftlicher Nutzung sind. 30 Bei stehenden Gewässern (Seen, Weiher) kann der Gewässerraum nur im dicht überbauten Gebiet den baulichen Gegebenheiten angepasst werden (Art. 41b Abs. 3 GSchV). Die Kantone haben keine Kompetenz, weitere Regelungen zu treffen, die den Gewässerraums verkleinern. Bei der Festlegung des Gewässerraums müssen sie zudem immer zwingend prüfen, ob bei einer Verkleinerung des Gewässerraums der Hochwasserschutz noch gewährleistet bleibt. 29 STUTZ 2013, S Bundesamt für Umwelt BAFU, Erläuternder Bericht zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 22. März 2017, Verordnungspaket Umwelt Frühling 2017, S. 3 (im Folgenden: BAFU, Erläuternder Bericht 2017). 14 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

15 Dicht überbaute Gebiete im Kanton Aargau Das kantonale Gesetz über Raumentwicklung und Bauwesen vom (BauG/AG, SAR ) verlangt in 127 Absatz 3 vom Regierungsrat, dass er in einer behördenverbindlichen Gewässerraumkarte den Raumbedarf der Fliessgewässer festlegt. Mögliche «dicht überbaute» Gebiete, bei denen Artikel 41a Absatz 4 und Artikel 41b Absatz 3 GSchV Ausnahmen erlauben, sind in der Gewässerraumkarte braun schraffiert. Diese Flächen haben lediglich orientierenden Charakter. Sie basieren auf einer GIS-Auswertung und es muss im Einzelfall bei der kommunalen Nutzungsplanung beurteilt werden, ob tatsächlich ein dicht überbautes Gebiet vorliegt. Revidieren die Gemeinden ihre Nutzungspläne, müssen sie die kantonale Gewässerraumkarte umsetzen, indem sie Gewässerraumzonen ausscheiden. Im Kanton Aargau gilt die Gewässerraumzone als Schutzzone nach Artikel 17 RPG. Sie kann sowohl im «Nutzungsplan Siedlung» als auch im «Nutzungsplan Kulturland» als Grundnutzungszone oder als eine die Grundnutzungszone überlagernde Zone ausgestaltet werden. dicht überbaute Gebiete (Orientierungsinhalt) Hochwasserentlastung Dolungen Lage bestimmt Gewässer Gewässerraum gemäss 127 BauG Gewässerraum gemäss Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV (behördenverbindlich) Bauzone eingeschränkt (Freihaltung) Bauzone Wald 150 Meter Ausschnitt der behördenverbindlichen Gewässerraumkarte in der Gemeinde Bremgarten AG. Quelle: Aargauisches Geografisches Informationssystem (AGIS). e. Bundesrechtlicher Begriff des «dicht überbauten Gebiets» Der erwähnte Begriff des «dicht überbauten Gebiets», welcher für die Reduktion des Gewässerraums, aber auch für die Bewilligung von Bauten und Anlagen von grosser Bedeutung ist, stellt einen Begriff des Bundesrechts dar und ist bundesweit einheitlich auszulegen. 31 Es besteht keine Kompetenz der Kantone, den Begriff im kantonalen Recht selber zu definieren und zum Beispiel alle rechtskräftig ausgeschiedenen Bauzonen als dicht überbaut zu bezeichnen. 32 Spielraum besteht nur beim Vollzug im Einzelfall. 31 BGE 140 II 428 E Vgl. Verwaltungsgericht AG WNO vom 27. September 2012 E. 6.4, in: URP 2/2013 S VLP-ASPAN R&U November 4/

16 Auswirkungen auf Recht und Praxis f. Abschliessende Verzichtsgründe Die GSchV zählt auch abschliessend auf, wann auf eine Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden kann (vgl. Art. 41a Abs. 5 und 41b Abs. 4 GSchV). Auf die Festlegung des Gewässerraums kann zum Beispiel verzichtet werden, wenn das Gewässer eingedolt oder künstlich angelegt ist. Die Kantone können im kantonalen Recht nicht weitere Verzichtsgründe festlegen. Ein Verzichtsgrund, nämlich derjenige der «sehr kleinen Gewässer», ist aber auslegungsbedürftig. Hier besteht für das kantonale Recht ein Spielraum (vgl. Ziff h.). Der Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums selbst muss zudem den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen entsprechend immer im Einzelfall erfolgen und verlangt eine umfassende Interessenabwägung. 33 g. Bewilligungstatbestände Von grosser Bedeutung sind schliesslich die verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten im Gewässerraum. Die GSchV regelt mögliche Bauten und Anlagen im Gewässerraum sowie die zulässige landwirtschaftliche Nutzung (Art. 41c GSchV). Dieser Katalog an Bewilligungstatbeständen und Nutzungsmöglichkeiten ist grundsätzlich abschliessend und kann nicht durch kantonales Recht ergänzt oder geändert werden. Einzige Ausnahme bildet die erweiterte Besitzstandsgarantie innerhalb von Bauzonen, welche einer kantonalen Regelung zugänglich ist (vgl. Ziff h.). h. Verbleibender Gesetzgebungs - spielraum und Fazit Das Gesagte zeigt, dass das Bundesrecht sehr zahlreiche und detaillierte inhaltliche Vorgaben zur Festlegung des Gewässerraums macht. Der kantonale Gesetzgebungsspielraum ist entsprechend begrenzt. Dennoch gibt es einzelne Bereiche, in denen die Kantone ergänzendes materielles Recht erlassen können: Strengeres kantonales Recht: Kantonales Recht, das strenger wirkt als die bundesrechtlichen Regeln zum Gewässerraum, ist zulässig, wenn damit andere Ziele verfolgt werden (z.b. raumplanerische Ziele) oder die Wirksamkeit des Bundesrechts verstärkt werden soll. 34 Zulässig wäre zum Beispiel eine kantonale Regelung, welche grössere Mindestbreiten der Gewässerräume vorsehen würde, als dies die GSchV vorgibt. Erweiterte Besitzstandsgarantie: Im kantonalen Recht sind Bestimmungen möglich, welche die Besitzstandsgarantie für bestehende Bauten und Anlagen in den Bauzonen über das bundesrechtliche Minimum hinaus regeln. 35 Das kantonale Recht kann also innerhalb der Bauzonen eine sogenannte «erweiterte Besitzstandsgarantie» vorsehen, die nicht nur den Bestand der Bauten, sondern auch deren Umbau und Erweiterung ermöglicht. 36 Definition der natürlichen Gerinnesohlenbreite: Die GSchV stellt auf die natürliche Breite der Gerinnesohle ab, um die Gewässerräume zu berechnen. Häufig sind Gewässer jedoch stark verbaut und daher naturfremd. Gemäss den Erläuterungen des Bundesamts für Umwelt BAFU und verschiedenen Wegleitungen muss bei solchen Gewässern die bestehende Gerinnesohlenbreite mit einem Faktor 1.5 oder 2 multipliziert werden, um die natürliche Gerinnesohlenbreite zu berechnen. 37 Das kantonale 33 Dies ergibt sich bereits aus dem klaren Wortlaut der Verordnungsbestimmungen («Soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden»). 34 BGE 140 I 218 E. 5.1; 139 I 242 E. 3.2; 130 I 82 E BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S Z.B. 15 m der Zürcher Verordnung über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei vom 14. Oktober 1992 (HWSchV, LS ), welcher eine erweiterte Besitzstandsgarantie und das Brandstattrecht im Gewässerraum regelt. 37 BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S. 11; Bundesamt für Wasser und Geologie BWG, Hochwasserschutz an Fliessgewässern, 2001, S VLP-ASPAN R&U November 4/2017

17 Kantonales Recht kann für Fliessgewässer, die breiter als 15 Meter sind wie die Reuss in Bremgarten AG Mindestbreiten für den Gewässerraum festlegen. Vielfältige Ansprüche an den Gewässerraum und dichte Bebauung verunmöglichen es allerdings vielerorts, dem Gewässer mehr Raum zuzugestehen. Foto: A. Straumann/ VLP-ASPAN Recht kann diese fachlichen Grundsätze rechtsverbindlich ergänzen. 38 Mindestbreiten für Fliessgewässer grösser als 15 Meter: Wie erwähnt, macht das Bundesrecht für Fliessgewässer mit einer natürlichen Gerinnesohlenbreite grösser als 15 Meter ausserhalb von Schutzgebieten keine Vorgaben zur Mindestgewässerraumbreite (vgl. Art. 41a Abs. 2 GSchV). Kantonales Recht kann daher eine Mindestbreite für solche Fliessgewässer vorsehen. 39 Das bundesrechtlich vorgeschriebene Verfahren (Festlegung im Einzelfall, Anhörung der Betroffenen) muss aber auch hier gewährleistet sein. Unzulässig wäre darum auch hier eine generell-abstrakte Festlegung des Gewässerraums im Gesetz. Das kantonale Recht soll daher nur die Mindestbreite regeln. Ferner wäre auch eine kantonale Regelung, die für Fliessgewässer über 15 Meter Gerinnesohlenbreite kleinere Mindestbreiten vorsieht, als die GSchV für Fliessgewässer bis 15 Meter, nicht mit dem Sinn und Zweck des Bundesrechts zu vereinbaren. Übergangsrecht für stehende Gewässer mit einer Wasserfläche unter 0.5 Hektaren: Das Bundesrecht kennt keine Übergangsbestimmungen für stehende Gewässer mit einer Wasserfläche kleiner als 0.5 Hekt- 38 Vgl. 15 k Abs. 2 der Zürcher HWSchV. 39 Verwaltungsgericht AG WNO vom 27. September 2012 E. 6.1, in: URP 2/2013 S VLP-ASPAN R&U November 4/

18 Die Gemeinde Etagnières VD legte 2014 den Weiher im «Bois Neuf» an und schaffte damit ein naturnahes Gebiet für Erholungssuchende wie Fischer. Mit einer Wasserfläche von nur 0,18 ha gelten für den Weiher keine Übergangsbestimmungen seitens Bundesrecht. Quelle: Wikimedia Commons (Abaddon1337), aren. Daher kann der kantonale Gesetzgeber eigene Übergangsbestimmungen für solch kleine Gewässer vorsehen. 40 Interessenabwägung vorstrukturieren: Wo das Bundesrecht eine Interessenabwägung verlangt, muss die rechtsanwendende Behörde bei der Festlegung des Gewässerraums eine solche vornehmen (vgl. z.b. Art. 41a Abs. 5 und 41b Abs. 4 GSchV). Teilweise besteht das Bedürfnis, diese Interessenabwägung in eine bestimmte Richtung zu lenken und zum Beispiel den Schutz des Privateigentums stark zu gewichten. Solche kantonalen Regelungen sind zulässig, solange den rechtsanwendenden Behörden ein ausreichender Handlungsspielraum verbleibt. 41 Die Interessenabwägung darf nicht ausgeschlossen, sondern nur vorstrukturiert werden. Definition der «sehr kleinen Gewässer»: Das Bundesrecht sieht seit dem 1. Mai 2017 einen weiteren Tatbestand vor, der den Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums bei Fliessgewässern erlaubt. Soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, 40 Vgl. z.b. die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 13. Dezember 2011 der Zürcher HWSchV. Gemäss dieser Bestimmung gelten die Vorschriften für Bauten und Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche bis zu 0.5 ha auf einem Streifen entlang des Gewässers von 8 m. 41 KEHRLI 2016, S. 749 f.; BGer Urteil 1C_157/2014 vom 4. November 2015 E. 3.8 und VLP-ASPAN R&U November 4/2017

19 kann auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer «sehr klein» ist (Art. 41a Abs. 5 lit. d GSchV). Anders als bei stehenden Gewässern, wo ein Verzicht bei einer Wasserfläche unter 0.5 Hektaren möglich ist, nennt das Bundesrecht bei den Fliessgewässern keine Masse, die ein sehr kleines Gewässer definieren würden. Den Kantonen kommt bei der Definition der sehr kleinen Gewässer daher ein Spielraum zu. 42 Wie den Erläuterungen des BAFU zu entnehmen ist, kann ein Gewässer dann nicht als sehr klein bezeichnet werden, wenn es auf der Landeskarte 1:25'000 verzeichnet ist. 43 Das kantonale Recht kann aber darüber hinaus Kriterien festlegen, um die sehr kleinen Gewässer zu definieren. Ob bei einem sehr kleinen Gewässer schliesslich auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet wird, entscheidet aber immer die notwendige Interessenabwägung. 3.2 Auswirkungen auf die kantonale Praxis Die rechtsanwendenden Behörden verfügen beim Vollzug der Bundesvorgaben über unterschiedlich grosses Ermessen. Es ist zwischen Spielräumen im Rahmen der Nutzung des Gewässerraums (Bewilligungstatbestände) und Spielräumen bei der Festlegung des Gewässerraums zu unterscheiden. Begriffe des Bundesrechts handelt, sollen sie bundesweit einheitlich ausgelegt werden. Es verbleibt somit wenig Spielraum. Ein Spielraum besteht zum Beispiel bei den sogenannt «standortgebundenen» Vorhaben im Gewässerraum. Im Gewässerraum sind Bauten und Anlagen zulässig, wenn sie standortgebunden sind und im öffentlichen Interesse liegen (Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV). Typischerweise handelt es sich dabei um Bauten und Anlagen, die aufgrund ihres Verwendungszwecks auf einen Standort am Gewässer angewiesen sind (z.b. Brücken, Wasserkraftwerke). Wie die Erläuterungen des BAFU klarstellen, können darüber hinaus aber auch «standörtliche Verhältnisse» vorliegen, welche eine Standortgebundenheit im Sinne von Artikel 41c Abs. 1 GSchV begründen können. Gemeint sind etwa «durch Schluchten oder Felsen eingeengte Platzverhältnisse», die es verunmöglichen, ein Bauvorhaben ausserhalb des Gewässerraums anzusiedeln. 44 In der Bewilligungspraxis lassen sich noch weitere solche standörtlichen Verhältnisse definieren. Zu denken ist zum Beispiel an ein Moor oder ein wertvolles Naturschutzgebiet, das an einen Gewässerraum angrenzt. Ist eine Anlage auf eine bestimmte Linienführung angewiesen (z.b. Trinkwasserleitung), so können die standörtlichen Verhältnisse dem Bau ausserhalb des Gewässerraums entgegenstehen, da zum Beispiel nicht in das Moor ausgewichen werden darf Nutzungen im Gewässerraum Welche Nutzungen (bauliche und landwirtschaftliche) im Gewässerraum zulässig sind, bestimmt das Bundesrecht grundsätzlich abschliessend (Ausnahme «erweiterte Besitzstandsgarantie» innerhalb Bauzonen, vgl. vorangehend Ziff h.). Die kantonale Bewilligungspraxis kann die bundesrechtlichen Begriffe (z.b. dicht überbaut, Standortgebundenheit) lediglich auslegen. Da es sich um 42 BAFU, Erläuternder Bericht 2017, S BAFU, Erläuternder Bericht 2017, S BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S Ausführlich zu den standörtlichen Verhältnissen: KEHRLI JEANNETTE, Bauen im Gewässerraum und Uferstreifen, Eine Übersicht über die geltende Rechtslage unter Einbezug von Rechtsprechung und Vollzug, in: URP 8/2015, S. 687; KEHRLI 2016, S. 755 f. VLP-ASPAN R&U November 4/

20 Espace réservé au cours d eau (Biodiversité) = 55m Auswirkungen auf Recht und Praxis JURA: Der Sondernutzungsplan «Scheulte-Birse Secteur C4» 2 verschiedene einheimische Bäume und Sträucher anpflanzen 3 schmale bestockte Fläche beseitigen 4 verstreut Sumpfpflanzen setzen (keine Aussaat) 5 einheimische Blumenmischungen am Ufer aussäen 6 Steinblöcke der Uferbefestigung entfernen 7 Asthaufen für Kleintiere anlegen 8 Obstwiese erhalten Parzellengrenze Parzellengrenze 3 8 Km Steilufer abflachen und ökologische Qualität verbessern Q300 Q100 kleines Flussbett am rechten Ufer aufwerten und anpassen terrestrischer Lebensraum aquatischer Lebensraum für Amphibien Lebensraum 20m 5.50m 15.50m Gewässerraum für Fliessgewässer (Biodiversität) = 55m Steilufer abflachen und ökologische Qualität verbessern Lebensraum für Amphibien 4m 5 terrestrischer Lebensraum 10m 5 Im Querschnitt zu sehen ist die Uferverbauung des Scheltenbachs in Courroux JU vor der Einmündung in die Birs. Die Strichlinien zeigen die Lage der alten Uferverbauung. Durch das Verbreitern des Gewässerraums wird dem Hochwasserschutz Rechnung getragen und gleichzeitig entstehen Flächen für die Biodiversität. Quelle: «Plan spécial Scheulte-Birse, secteur C4», Kanton Jura, 2017 (angepasst durch VLP-ASPAN) Der Sondernutzungsplan «Scheulte-Birse Secteur C4» der Gemeinde Courroux wird als erster Planungsschritt des lokalen Gewässerrichtplans realisiert. Mit dieser Planung für die beiden Flüsse sollen in erster Linie Überschwemmungen wie im Jahr 2007 verhindert werden. Die Abbildung oben zeigt, wie die Gemeinde den Gewässerraum ausgeschieden hat. Sie stützte sich auf den Artikel 41a Abs. 3 Bst. a und b der Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR ), um die Uferbereiche spezifisch anzupassen und zu vergrössern. Sie erreichte dadurch einen besseren Schutz gegen Hochwasser. Die Vergrösserung des Uferbereiches half zugleich, die Biodiversität zu verbessern und den Gewässerraum zu revitalisieren. Durch die Festlegung des Gewässerraums und die vorgesehene Erweiterung der Gerinnesohlen der beiden Flüsse bringt dieser Sondernutzungsplan einen Verlust an Fruchtfolgeflächen mit sich. Diese Verkleinerung der Fruchtfolgeflächen wird durch die Festlegung anderer Fruchtfolge flächen auf dem Gemeindegebiet ausgeglichen werden. 20 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

21 3.2.2 Festlegung des Gewässerraums Wie dargelegt, sind die Nutzungen im Gewässerraum stark durch das Bundesrecht vorgegeben. Die Festlegung der Gewässerräume bietet mehr Spielraum, wie folgende Beispiele erläutern. a. Asymmetrische Anordnung Der Gewässerraum wird bei Fliessgewässern grundsätzlich als Korridor über das Gewässer gelegt. Das Gerinne muss dabei nicht genau in der Mitte zu liegen kommen. Die zuständigen Behörden können den Gewässerraum auch asymmetrisch anordnen und ihn damit den Gegebenheiten im Umfeld des Gewässers (z.b. Gebäude, Strassen, Fruchtfolgeflächen) anpassen. 46 Eine asymmetrische Anordnung kann zum Beispiel in Betracht gezogen werden, wenn eine Seite des Gewässers bebaut ist, die andere hingegen nicht. Durch die Umlegung auf die nicht bebaute Seite wird der Gewässerraum naturnaher ausgestaltet. Allerdings werden so die verschiedenen Anstösser unterschiedlich stark belastet. Die rechtsanwendende Behörde muss unter Abwägung der verschiedenen berührten Interessen entscheiden, welche Anordnung sachlich richtig ist. 47 b. Grösse des Gewässerraums Die Vorschriften des Bundesrechts zu den Gewässerraumbreiten sehen, wie erläutert, lediglich Mindestbreiten vor. Die zuständige Behörde muss daher festlegen, wie breit die Gewässerräume schliesslich effektiv ausfallen sollen. Sie muss dazu die verschiedenen berührten Interessen ermitteln und auf dieser Grundlage ihren Entscheid fällen. Dies gilt selbst für die Fälle, bei denen der Gewässerraum zum Beispiel zur Gewährleistung des Hochwasserschutzes zwingend verbreitert werden muss (vgl. Art. 41a Abs. 3 und 41b Abs. 2 GSchV). Wie weit der Gewässerraum verbreitert wird, ist im konkreten Anwendungsfall zu bestimmen. 48 c. Spielräume im dicht überbauten Gebiet Die bundesrechtlichen Mindestbreiten können, wie dargelegt, nur im dicht überbauten Gebiet und bei speziellen topografischen Verhältnissen reduziert werden. In der Praxis wird vor allem die Anpassung des Gewässerraums an die baulichen Gegebenheiten im dicht überbauten Gebiet von Bedeutung sein. Die Kantone können im Rahmen ihrer Vollzugspraxis unter anderem folgende Spielräume nutzen: Sie können entscheiden, ob das «dicht überbaute Gebiet» von Fall zu Fall bestimmt wird oder ob es in einer gesamthaften Betrachtung des Siedlungsgebiets oder der einzelnen Gemeinden ermittelt wird. 49 Die Kantone sind in der Wahl des Verfahrens frei und haben unterschiedliche Vollzugsmodelle entwickelt. 50 Wichtig ist, dass die bundesrechtlichen Kriterien zur Bestimmung des dicht überbauten Gebiets (z.b. aus Wegleitungen, Leitentscheide des Bundesgerichts 51 ) beachtet werden. Sie können entscheiden, ob und wieweit der Gewässerraum im dicht überbauten Gebiet den baulichen Gegebenheiten angepasst 46 BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S Ausführlich zur Interessenabwägung im Landwirtschaftsgebiet: HAAG 2009, S. 18 f. 48 KEHRLI 2016, S KEHRLI 2016, S Z.B. werden im Kanton Zürich die dicht überbauten Gebiete sowohl bei der Festlegung des Gewässerraums als auch im Bewilligungsverfahren von Fall zu Fall ermittelt. Im Kanton Luzern kann die Dienststelle Verkehr und Infrastruktur, Abteilung Naturgefahren, den Gemeinden sogenannte «Hinweiskarten dicht überbaute Gebiete» zur Verfügung stellen. Zur Berechnung der Überbauungsdichte wird die Bodenversiegelung eines Gebiets herangezogen. Vgl. dazu Kanton Luzern, Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement, Richtlinien, Der Gewässerraum im Kanton Luzern, 1. März 2012, S BGE 139 II 470, Gemeinde Rüschlikon ZH, 140 II 428, Gemeinde Dagmersellen LU, 140 II 437, Gemeinde Rüschlikon ZH; vgl. JUD BARBARA, Gewässerraum beschäftigt das Bundesgericht, in: VLP-ASPAN, INFORAUM 6/2014, S. 3 ff. VLP-ASPAN R&U November 4/

22 Auswirkungen auf Recht und Praxis wird. Die Kantone können den Gewässerraum im dicht überbauten Gebiet reduzieren, sie sind aber nicht dazu verpflichtet. 52 Die Vollzugsbehörde wird im Einzelfall eine Abwägung zwischen den Interessen der Siedlungsentwicklung und einer langfristigen Raumsicherung für die Gewässer vornehmen. Zwingendes Minimum bildet immer die Gewährleistung des Hochwasserschutzes. Sinnvollerweise wird der Raum, der für den Hochwasserschutz nötig ist, mit einem Wasserbauprojekt ermittelt. d. Gewässerraum bei Fliessgewässern über 15 Meter natürlicher Gerinnesohlenbreite Die Gewässerräume von Fliessgewässern ausserhalb von Schutzgebieten mit einer Gerinnesohle von mehr als 15 Meter werden im Einzelfall festgelegt, zum Beispiel anhand eines Fachgutachtens. Für die Grösse des Gewässerraums ist auch bei solch grossen Fliessgewässern entscheidend, wie viel Raum für die natürlichen Funktionen, den Hochwasserschutz und die Gewässernutzung benötigt wird. 53 Den Vollzugsbehörden kommt ein grosser Spielraum zu. Allerdings würde eine Festlegung des Gewässerraums, die kleiner ausfällt als jene für Gewässer bis 15 Meter Breite, im Widerspruch zu Sinn und Zweck der Bundesvorschriften stehen. 54 Auch die Schlüsselkurve im Leitbild Fliessgewässer sieht für Gewässer ab 15 Meter Breite einen mindestens gleich grossen Raumbedarf vor, wie für solche bis 15 Meter Breite. 55 Einen Ausnahmefall bildet immer die Reduktion im dicht überbauten Gebiet. e. Uferlinie bei stehenden Gewässern Der Gewässerraum bei stehenden Gewässern wird ab der Uferlinie gemessen (vgl. Art. 41b Abs. 1 GSchV). Als Uferlinie gilt «die Begrenzungslinie eines Gewässers, bei deren Bestimmung in der Regel auf einen regelmässig wiederkehrenden höchsten Wasserstand abgestellt wird.» 56 Den Kantonen kommt bei der Definition des regelmässig wiederkehrenden höchstens Wasserstands ein gewisser Spielraum zu. 57 Auf welchen Wasserstand abgestellt wird, ist bei Seen mit Flachufern von grosser Bedeutung, da die Wasserstände stark variieren können. 52 KEHRLI 2016, S BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S Vgl. KEHRLI 2016, S BUWAL/ BWG/ BLW/ ARE, Leitbild Fliessgewässer Schweiz 2003, S BAFU, Erläuternder Bericht 2011, S Ob ein Abstellen auf einen hundertjährlichen Hochwasserstand zulässig ist, wurde im Urteil des Verwaltungsgerichts ZH VB vom 27. März 2013 E. 2.3 offen gelassen. 22 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

23 Uferlinien bei stehenden Gewässern im Kanton Bern und Neuenburg P Hochwasser P Mittelwasser Teilraum WP Uferbreite Teilraum GP Der Teilraum Wasserpegel WP umfasst die Pegelschwankungen zwischen dem Mittelwasserpegel und der mittleren jährlichen Hochwasserlinie. Der Gewässerraum, der mindestens 15 Meter breit sein muss, wird ab dem Punkt P1 gemessen. P1 Der regelmässig wiederkehrende höchste Wasserstand wird im Kanton Bern als mittlere jährliche Hochwasserlinie bezeichnet. Die Pegelschwankungen der grossen Seen in der Schweiz werden seit längerem systematisch aufgezeichnet und ausgewertet. Aus den gesammelten Pegeldaten wurde im Kanton Bern die mittlere jährliche Hochwasserlinie bestimmt; sie lässt sich aus dem kantonalen Geoportal ablesen. Für kleinere Seen, bei denen der regelmässig wiederkehrende höchste Wasserstand nicht erfasst wurde, kann der bestehende Mittelwasserpegel (P Mittelwasser) als Grundlage beigezogen werden. Der Mittelwasserpegel ist die gemittelte Höhe des Wasserspiegels an einem ausgewählten Punkt eines Gewässers. Um die mittlere jährliche Hochwasserlinie zu berechnen, wird dem P Mittelwasser die Höhe von 0.5 Meter dazugerechnet. Quelle: Kanton Bern, Amt für Gemeinden und Raumordnung, Tiefbauamt des Kantons Bern, Arbeitshilfe Gewässerraum, Strategische Planungen nach GSchG/GSchV, Stand Der Kanton Neuenburg hat für die zwei grossen Seen auf seinem Kantonsgebiet, den Neuenburger- und den Bielersee, den regelmässig wiederkehrenden höchsten Wasserstand mit einer gesetzlichen Höhe festgelegt. Der regelmässig wiederkehrende höchste Wasserstand liegt für den Neuenburgersee bei 430,10 Meter über Meer, für den Bielersee 430 Meter über Meer. Gewässerraum für stehende Gewässer Grafische Darstellung des Gewässerraums beim Neuenburgersee, der ab dem Punkt bei 430,10 Meter über Meer gemessen wird. Art. 30 LPGE: Ufer des Neuenburgersees: Quelle: Méthodologie de détermination de l espace réservé aux eaux, Kanton Neuenburg, Juni VLP-ASPAN R&U November 4/

24 4 Fazit Die bundesrechtlichen Vorschriften zum Gewässerraum sind seit dem Jahr 2011 deutlich zahlreicher und präziser geworden. Vor allem in den Bereichen Verfahren und Organisation bleibt Raum für kantonales Recht. Die Kantone nutzen diesen Spielraum und haben unterschiedliche Vollzugsmodelle und Zuständigkeiten festgelegt. Damit das kantonale Recht mit dem Bundesrecht vereinbar ist, müssen die Kantone die Gewässerräume aber im Einzelfall, grundeigentümerverbindlich und nach Anhörung der betroffenen Kreise festlegen. Ein solches Vorgehen ist aufwändig und bindet personelle und finanzielle Ressourcen. Manche Vollzugsbehörde hätte sich daher die Möglichkeit einer generell-abstrakten Festlegung im Gesetz gewünscht. Das vom Bundesrecht vorgegebene Verfahren ist aber sachlich und rechtlich gerechtfertigt. Wie jede raumwirksame Aufgabe muss sich auch die Festlegung des Gewässerraums an den örtlichen Gegebenheiten und den konkret betroffenen Interessen orientieren. Wie viel Raum für den Hochwasserschutz, die Ökologie oder die Gewässernutzung benötigt wird, ist von Fall zu Fall verschieden. Das Gleiche gilt für die baulichen Gegebenheiten und die planerisch gewünschte Siedlungsentwicklung. Auch diese gestaltet sich von Ort zu Ort unterschiedlich. Mit den bundesrechtlichen Vorgaben der Festlegung im Einzelfall unter Anhörung der betroffenen Kreise wird sichergestellt, dass die Betroffenen in geeigneter Weise ihre Anliegen einbringen können, ähnlich der Mitwirkung der Bevölkerung bei sonstigen Planungsaufgaben. 58 Die Festlegung des Gewässerraums ist somit verwandt mit nutzungsplanerischen Verfahren, auch wenn, wie dargelegt, die Gewässerräume nicht zwingend mit Instrumenten der Nutzungsplanung festgelegt werden müssen. Werden Gewässerräume mittels einer überlagernden Fachplanung festgelegt, ist aber die Abstimmung der Grundzonierung in einer späteren Planungsrunde der Gemeinden sinnvoll und notwendig. Nur durch eine dem Gewässerraum angepasste Raumnutzung und Siedlungsentwicklung wird der Gewässerraum seine Funktionen wirklich erfüllen können. Die inhaltlichen Vorgaben des Bundesrechts sind grösstenteils abschliessend, weshalb in diesem Bereich nur ganz punktuell Raum für kantonales Recht verbleibt. Den Vollzugsbehörden kommt aber trotz der bundesrechtlichen Vorgaben bei der Rechtsanwendung ein grosser Spielraum zu. Sie können den örtlichen Verhältnissen zum Beispiel durch eine asymmetrische Anordnung oder Anpassungen im dicht überbauten Gebiet Rechnung tragen. 58 Zum Mitwirkungsgebot im Raumplanungsrecht vgl. Art. 4 RPG. 24 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

25 Die Giesse vor dem Einmünden in die Aare in Muri bei Bern. Als Teil des Projekts «Nachhaltiger Hochwasserschutz Aare Thun Bern» weitete der Kanton die Giesse auf. Sie war davor durch einen Kanal geflossen. Foto: F. Wyss, VLP-ASPAN VLP-ASPAN R&U November 4/

26 Autor Impressum Impressum RAUM & UMWELT, VLP-ASPAN Dossiers zur Raumentwicklung für Mitglieder der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung VLP-ASPAN. Erscheinen viermal jährlich in deutscher und französischer Sprache. Jeannette Kehrli Dr. iur., Stv. Leiterin Abteilung Recht, AWEL, Baudirektion Kanton Zürich Jeannette Kehrli arbeitet seit 2014 in der Abteilung Recht des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft der Baudirektion Kanton Zürich. Sie befasst sich u.a. mit den Themen Gewässernutzung, Gewässerraum, Raumplanung und Naturgefahren. Ihre Aufgaben umfassen Rechtsetzungsprojekte, Vollzug und juristische Beratung für Behörden und Private. Sie promovierte zum Thema «Der Begriff der Landwirtschaft im Raumplanungsrecht des Bundes» an der Universität Luzern. Herausgeberin VLP-ASPAN Sulgenrain 20 CH-3007 Bern Redaktion Lukas Bühlmann, Direktor Annemarie Straumann, Kommunikation Bildbearbeitung Felix Wyss Titelfoto Das Restaurant Fähribeizli in Muri bei Bern am Ufer der Aare. Foto: Felix Wyss, VLP-ASPAN Gestaltung Ludwig Zeller Druck galledia ag, 9442 Berneck Nachdruck von Texten und Bildern unter Angabe der Quelle erlaubt 26 VLP-ASPAN R&U November 4/2017

27 Neuerscheinung Kommentierung zum Bauen ausserhalb der Bauzone nach revidiertem RPG Mitglieder der VLP-ASPAN erhalten 10% Rabatt PrintPlu Buch inkl. E-Book Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone Heinz Aemisegger Pierre Moor Alexander Ruch Pierre Tschannen (Hrsg.) Februar 2017 Print ca. 400 Seiten, gebunden ISBN CHF statt ca. CHF PrintPlu ca. 400 Seiten, PrintPlu ISBN CHF statt ca. CHF Herausgeber: Dr. iur. Dr. h.c. Heinz Aemisegger Prof. Dr. iur. Pierre Moor Prof. Dr. iur. Alexander Ruch Prof. Dr. iur. Pierre Tschannen Der Gesetzgeber hat die Bestimmungen zum Bauen ausserhalb der Bauzonen in jüngerer Zeit mehrfach geändert. Diese Änderungen und die Entwicklung der Rechtsprechung werden im zweiten Band des Praxis kommentars RPG erläutert. Er ist dem Bauen ausserhalb der Bauzone gewidmet. Der Grundsatz der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet und die gesellschaftlichen und landwirtschaftspolitischen Hintergründe, die zur heutigen Rechtslage führten, werden einleitend dargestellt. Anschliessend werden die einzelnen Gesetzesartikel zu Bauten und Anlagen, die in der Landwirtschaftszone zonenkonform sind, unter die Lupe genommen. Weiter sind die vielen Ausnahmen für landwirtschaftsfremde Zwecke Thema dieses Bandes. Bestelltalon Ich bestelle folgenden Titel mit 10% Rabatt gegen Rechnung: Fax +41 (0) Online-Shop: Ex. Aemisegger Moor Ruch Tschannen (Hrsg.) Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone (Print), , CHF statt ca. CHF Ex. Aemisegger Moor Ruch Tschannen (Hrsg.) Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone (PrintPlu ), , CHF statt ca. CHF Vorname / Name Titel / Funktion Firma / Behörde Strasse / Nr. Datum / Unterschrift PLZ / Ort Es gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( Rabatte können nicht kumuliert werden, ausser wenn explizit erwähnt. Schulthess Juristische Medien AG Zwingliplatz Zürich