Leitsätze: Sonstige Bemerkungen: Die (zugelassene) Revision gegen das Urteil wurde zurückgenommen.

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1 Leitsätze: 1. Eine mehraktige Verfügung ist auch dann eine Verfügung im Sinne des 81 Abs. 1 Satz 1 InsO (und kein sonstiger Rechtserwerb im Sinne des 91 Abs. 1 InsO), wenn eine Mitwirkung des Schuldners für die Vollendung des Rechtserwerbs nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erforderlich ist (obiter dictum). 2. Eine Verfügung des Schuldners im Sinne des 81 Abs. 1 Satz 1 InsO liegt vor, wenn bei einer Vorausabtretung die Vollendung des Rechtserwerbs nur noch vom Entstehen der Forderung abhängt und der Schuldner selbst beispielsweise durch die Annahme eines Angebots nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an der Entstehung mitwirkt. Sonstige Bemerkungen: Die (zugelassene) Revision gegen das Urteil wurde zurückgenommen. Oberlandesgericht Dresden, 13. Zivilsenat Urteil vom Aktenzeichen: 13 U 1924/05

2 2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 13 U 1924/05 1 O 4711/03 LG Chemnitz Verkündet am Die Urkundsbeamtin:... Justizobersekretärin IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit Rechtsanwalt..., als Insolvenzverwalter über das Vermögen der GmbH,...,... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte......,......, vertreten durch den Vorstand,...,... gegen - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte......, wegen Forderung

3 3 hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., Richterin am Oberlandesgericht... und Richter am Oberlandesgericht... für Recht erkannt: I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom , Az. 1 O 4711/03, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen aufgehoben und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,97 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz p.a. aus ,56 EUR für die Zeit vom bis sowie aus ,97 EUR seit dem zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 14 % und die Beklagte zu 86 %. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung des Gläubigers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. V. Die Revision gegen das Urteil wird für die Beklagte in dem aus nachstehenden Gründen unter D. ersichtlichen Umfang zugelassen. G r ü n d e : A. Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom am um 20:00 Uhr eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der... GmbH (Schuldnerin) und verlangt von der Beklagten, die für die Schuldnerin ein im Kontokorrent geführtes Girokonto unterhielt, die Auszahlung von Geldern, die die Beklagte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entgegengenommen hat. Die Beklagte

4 4 verlangt vom Kläger die Auszahlung der Gelder, die dieser von Drittschuldnern eingezogen hat mit der Behauptung, diese stünden ihr als Zahlung auf sicherungshalber abgetretene Forderungen zu. I. Auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils wird mit folgenden Änderungen bzw. Ergänzungen Bezug genommen: Die Beklagten nahm für die Schuldnerin Überweisungen in Höhe von insgesamt ,93 DM entgegen, nämlich 7.591,77 DM, der eine Bestellung vom zugrunde lag, ,52 DM, der Bestellungen vom über 3.900,00 DM, vom über ,94 DM, vom über 3.740,63 DM, vom über 1.615,95 DM sowie eine Gutschrift vom über 1.077,52 DM zugrunde lagen, und über weitere 5.108,64 DM, der eine Bestellung vom zugrunde lag. Die Schuldnerin übersandte der Beklagten am eine Aufstellung über ihre Verbindlichkeiten einschließlich ihrer Zahlungsplanung (Anlage K 18). II. Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte habe die der Klageforderung zugrunde liegenden Zahlungsansprüche mit eigenen Forderungen verrechnet. Die Verrechnung sei nicht bereits gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam, weil die Aufrechnungslage nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung geschaffen worden sei. Die Verrechnung selbst könne nicht mehr angefochten werden, weil der Anfechtungsanspruch gem. 146 Abs. 1 InsO verjährt sei. 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei nicht einschlägig, weil die Beklagte auf Grund der Gutschrift nichts zur Insolvenzmasse schuldig geworden sei. Die Widerklage sei jedenfalls auf Grund der vom Kläger erklärten Aufrechnung mit der diese ü- bersteigenden Klageforderung unbegründet. Gemäß 215 BGB sei die Aufrechnung zulässig.

5 5 III. Gegen diese Entscheidung richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien. Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Forderungen als verjährt angesehen, weil er keinen Anfechtungsanspruch verfolge. Nachdem die Forderungen erst nach Insolvenzantragstellung entstanden seien, habe die Beklagte die Forderungen gem. 24 Abs. 1, 21 Abs. 2 Nr. 2, 81 InsO nicht mehr auf der Grundlage der Globalzession erwerben können. Entsprechend seien die Verrechnungen bereits nach 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam. Im Rahmen der Widerklage habe das Landgericht die Hilfsaufrechnung mit der Klageforderung nicht berücksichtigen dürfen, ohne sich zuvor mit dem Vorbringen zur Einrede der Anfechtbarkeit auseinanderzusetzen. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an den Kläger ,56 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Der Kläger verkenne, dass jedenfalls die den Zahlungen der Firma...in Höhe von 5.794,16 EUR auf die Rechnungen Nr und zugrunde liegenden Forderungen bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nämlich durch Bestellung vom vor 18:00 Uhr entstanden seien. In Höhe von weiteren 73,07 EUR sei die Berufung unbegründet, weil insoweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am die Aufrechnung erklärt habe. Im Übrigen habe das Landgericht zu Recht die Verjährung der Klageforderung angenommen. Der Kläger lege zwar zu Recht dar, dass ein

6 6 Teil der Forderungen nicht mehr von der Globalzession umfasst gewesen sei. Er verkenne jedoch, dass die Beklagte die eingegangenen Zahlungen mit eigenen Forderungen verrechnet habe und diese Verrechnung gem. 146 Abs. 1 InsO nicht mehr angreifbar sei. 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei nicht einschlägig, weil die Beklagte absonderungsberechtigt sei. Aus dem Schreiben des Klägers vom ergebe sich zudem, dass der Kläger seinerseits die Aufrechnung erklärt habe. Mit ihrer Anschlussberufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Anfechtungseinrede nach 146 Abs. 2 InsO zugelassen. Die Vorschrift privilegiere den Insolvenzverwalter nur, wenn die Ansprüche, denen er sich ausgesetzt sehe, unmittelbar auf anfechtbaren Handlungen beruhten. Dies sei vorliegend jedoch zu verneinen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte ,29 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Er macht geltend, die Widerklage sei unbegründet, weil die Zession hinsichtlich der der Widerklage zugrunde liegenden Forderungen der Anfechtung nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO bzw. 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterliege. Ergänzend wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom sowie das schriftliche Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

7 7 B. Die Berufungen sind zulässig, diejenige der Beklagten als Anschlussberufung gem. 524 Abs. 1 Satz 1 ZPO. In der Sache führt die Berufung des Klägers zu einer Verurteilung der Beklagten in Höhe von ,99 EUR nebst Zinsen. Die Anschlussberufung der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg. I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gem. 667, 675 Abs. 1 BGB auf Zahlung von ,56 EUR. 1. Die Beklagte hat an die Schuldnerin gerichtete Überweisungen in Höhe von ,93 DM auf Grund des mit der Schuldnerin geschlossenen Kontovertrags vereinnahmt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Zahlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleistet wurden. Zwar endet mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Girovertrag und das Kontokorrentverhältnis (BGHZ 74, 253, 254; BGH NJW 1995, 1483). In Nachwirkung des Vertragsverhältnisses ist die Bank jedoch weiterhin befugt, Überweisungsbeträge für einen ehemaligen Kunden entgegenzunehmen (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 6. Aufl., Rn. 3.70). 2. Von den vereinnahmten Zahlungen sind ,78 DM (entspricht ,46 EUR) herauszugeben, nachdem der Kläger bereits vorprozessual in Höhe von 3.363,15 DM die Aufrechnung erklärt hat. a) Die Beklagte kann dem Kläger nicht entgegenhalten, das vereinnahmte Geld stehe ihr - nach Abzug der Kosten für Feststellung und Verwertung - als Erlös aus der Verwertung einer sicherungszedierten Forderung gem. 170 Abs. 1 Satz 2, 166 Abs. 2 InsO selbst zu.

8 8 aa) Dabei wäre allerdings die Zahlung der jeweiligen Drittschuldner an die Beklagte als Leistung an die Masse gem. 362 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB anzusehen. Die Bank ist im Überweisungsverkehr nicht Dritter im Sinne des 362 Abs. 2 BGB, sondern Zahlstelle des Gläubigers. Bei einer - wie hier - nicht offen gelegten Abtretung der Forderung an die Bank stellt sich die Zahlung des Drittschuldners als Leistung an den bisherigen Gläubiger dar (BGHZ 72, 316, 318 f.). Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des BGH (ZIP 2002, 2182, 2183) im Falle der Zahlung auf ein bei dem gesicherten Kreditinstitut geführten Konto, dieses die Beträge als "wahrer Berechtigter" erhält, da diese Rechtsfolge nur durch das Zusammenwirken von erlöschender Sicherungszession und Begründung des Pfandrechts nach Nr 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken, das hier nicht gegeben ist, eintritt. bb) Die Beklagte hat aber gem. 81 Abs. 1, Abs. 3 InsO die den Zahlungen zugrunde liegenden Forderungen nicht mehr auf Grund der am vereinbarten Globalzession erworben. (1) Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist eine Verfügung des Schuldners gem. 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Ob eine Vorausabtretung, wenn die Wirksamkeit der Zession nur noch vom Entstehen der Forderung abhängt, eine auf einer Handlung des Schuldners beruhende Verfügung im Sinne des 81 Abs. 1 Satz 1 InsO oder ein sonstiger Rechtserwerb im Sinne des 91 InsO ist, ist in der insolvenzrechtlichen Literatur umstritten und von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden (vgl. einerseits Ott, in: MüKo, InsO, 81 Rn. 9 f.; Kroth, in: Braun, InsO, 2. Aufl., 81 Rn. 6; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., 81 Rn. 6; Eickmann, in: Heidelberger Kommentar, InsO, 3. Aufl., 91 Rn. 14; vgl. auch BGHZ 135, 140,

9 9 146 f.; Begründung Regierungsentwurf zu 91 InsO, abgedruckt in Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, RWS-Dokumentation 18, und andererseits: Heß, in: Heß/Weiß/Wienberg, InsO, 2. Aufl., 81 Rn. 11; Lüke, in: Kübler/Paulus/Prütting, InsO, 81 Rn. 9; App, in: Frankfurter Kommentar, InsO, 3. Aufl., 81 Rn. 21; Eckart, Vorausverfügung und Sequestration, ZIP 1997, 957, 964). Der Senat sieht in dem durch Entstehen der Forderung begründeten Rechtserwerb eine Verfügung des Schuldners im Sinne des 81 Abs. 1 InsO. Soweit in der Kommentarliteratur ein Rechtserwerb gem. 91 InsO mit dem Argument befürwortet wird, der Schuldner selbst wirke in dem nach 81 InsO maßgeblichen Zeitpunkt an dem Rechtserwerb des Zessionars nicht mehr mit, ist dem jedenfalls dann nicht zu folgen, wenn - wie vorliegend - der Rechtserwerb auf Grund einer Vorauszession durch die Entstehung der Forderung eintritt und diese wiederum (auch) von der Vertragsannahme der Schuldnerin abhängt. In diesem Fall fehlt es gerade nicht an einer den Rechtserwerb vollendenden Mitwirkungshandlung des Schuldners. Zudem geht der Senat von (nur) einer Verfügung auch dann aus, wenn diese aus mehreren Teilakten besteht. Dabei kommt es für die Qualifizierung einer Verfügung als solche des Schuldners nicht darauf an, dass neben seiner Mitwirkung auch diejenige Dritter erforderlich ist. Dies zugrunde gelegt kann es aber auch nicht darauf ankommen, ob die Mitwirkung des Schuldners noch im letzten Teilakt erforderlich ist. Vielmehr ist in jedem Fall von einer (einheitlichen) Verfügung auszugehen, die nicht - auf Grund mangelnder Mitwirkung des Schuldners im letzten Teilakt - zu einem sonstigen Rechtserwerb im Sinne des 91 InsO wird. (2) Entsprechend konnte die Beklagte an den den Zahlungen zugrunde liegenden Forderungen keine Rechte mehr erwerben. Die Beklagte konnte auch hinsicht-

10 10 lich der Forderungen, die auf einer Bestellung vom beruhen, die aus 81 Abs. 3 InsO folgende Vermutung nicht entkräften. Dabei mag entsprechend ihrem Vortrag unterstellt werden, dass die Bestellung am vor 18:00 Uhr bei der Schuldnerin einging. Sie vermochte indes nicht darzutun, dass noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an diesem Tage um 20:00 Uhr mit der Annahme des Vertrags durch die Schuldnerin eine Forderung begründet wurde. b) Der Beklagten steht an dem Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Guthabens kein Pfandrecht gem. Nr. 21 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu. Nach Beendigung des Giroverhältnisses gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. Nr. 27 der AGB der Beklagten nur in dem für die Abwicklung und in dem Abwicklungsverhältnis entsprechenden Umfang weiter. Ein Pfandrecht entsteht daher nach 21 der AGB an einem erst nach Verfahrenseröffnung in den Verfügungsbereich der Bank gelangten Wert nicht mehr. Bereits im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbeziehung ist nicht mehr davon auszugehen, dass während der Abwicklung der Geschäftsbeziehung noch die Einigung zur Bestellung des Pfandrechts fortdauert (Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., Rn. 10 zu Nr. 19 AGB Banken). Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens käme es zudem gem. 80 Abs. 1 InsO auf die Einigung mit dem Insolvenzverwalter an, für die vorliegend nichts ersichtlich ist. c) Hat aber die Beklagte kein Absonderungsrecht an den nach Insolvenzeröffnung entstandenen Forderungen erlangt, konnte die Klägerin - dies ergibt sich aus 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO - nicht mit ihren Ansprüchen aus der Geschäftsverbindung aufrechnen. Das Landgericht nimmt unzutreffend an, die Beklagte sei nichts zur Insolvenzmasse schuldig gewor-

11 11 den. Dabei verkennt es, dass die Zahlungen der Drittschuldner von der Beklagten als zu Gunsten der Masse geleistet entgegengenommen wurden (siehe oben a) aa)). d) In Höhe von 1.719,55 EUR (entspricht 3.363,15 DM) ist der Anspruch erloschen, weil der Kläger insoweit bereits vorprozessual die Aufrechnung erklärt hat (vgl. Seite 2 f. des Schreibens vom , Anlage B 5). Betroffen sind die von der Beklagten in der Anschlussberufung näher bezeichneten Zahlungen der Drittschuldner...,... und... abzüglich eines Feststellungsund Verwertungsbeitrags in Höhe von 9 % sowie Umsatzsteuer in Höhe von 16 %. II. Die der Widerklage zugrunde liegende Forderung ist in Höhe von 7.094,47 EUR begründet, und zwar für die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingezogenen Beträge aus 667 BGB, für die Zahlung vom aus 170 Abs. 1 Satz 2, 166 Abs. 2 InsO. 1. Der Senat wertet die Erklärung des Klägers im Schriftsatz vom , von der Widerklageforderung werde ein Teilbetrag in Höhe von 73,04 EUR anerkannt, nicht als prozessuales Anerkenntnis i.s.d. 307 ZPO, sondern als rein materiell rechtliches Anerkenntnis. Zwar steht die Erklärung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem für die mündliche Verhandlung angekündigten Antrag, der zudem inhaltlich das Anerkenntnis berücksichtigt. Allerdings setzt sie sich in Widerspruch zu der im selben Schriftsatz enthaltenen Aufrechnungserklärung. Will aber der Kläger die Abweisung der Widerklage (hilfsweise) auch im Wege der Aufrechnung mit der Klageforderung erreichen, ist für ein prozessuales Anerkenntnis kein Raum.

12 12 2. Das Landgericht durfte den Bestand der Widerklageforderung nicht offen lassen, weil es dann unklar bleibt, ob und gegebenenfalls inwieweit die Forderung des Klägers verbraucht ist (BGH NJW 1961, 1862; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., 145 Rn. 13). 3. Der Kläger hat unstreitig Zahlungen auf die der Globalzession unterfallende Forderungen in Höhe von ,41 DM vereinnahmt. In Höhe von ,11 DM kann der Kläger der Globalzession gem. 146 Abs. 2 InsO die Einrede der Anfechtbarkeit entgegenhalten (nachstehend a)), weitere 231,58 DM darf der Kläger gem. 170 Abs. 1 Satz 1, 171 InsO in Abzug bringen (nachstehend b)), so dass ein Betrag von ,72 DM verbleibt. a) In Höhe von ,11 DM kann der Kläger der Globalzession die Einrede der Anfechtbarkeit gem. 146 Abs. 2 InsO entgegenhalten (vgl. hierzu Nerlich, in: Nerlich/Römermann, InsO, 146 Rn. 12). aa) Die Sicherungsabtretungen unterliegen der Anfechtung gem. 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, soweit die zugrunde liegenden Forderungen nach dem entstanden sind. Dies betrifft Forderungen über insgesamt ,91 DM. (1) Gemäß 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung als vorgenommen, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Bei der Vorausabtretung einer Forderung ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt ihres Entstehens abzustellen (BGH ZIP 2003, 808 für die Pfändung einer künftigen Forderung; Senatsurteil vom , Az.: 13 U 2364/04, abgedruckt in: ZIP 2005,

13 , 2168; OLG Karlsruhe, ZIP 2005, 1248, 1249). Hiernach sind Forderungen in Höhe von ,01 DM innerhalb der Frist von einem Monat vor dem Insolvenzantrag entstanden. Dies gilt unstreitig für die Forderung der... in Höhe von 4.584,11 DM, die auf einer Bestellung vom beruht. Auch hinsichtlich der Forderung des Herrn..., betreffend eine Lieferung vom in Höhe von 2.056,80 DM ist davon auszugehen, dass die Forderung innerhalb der Monatsfrist entstanden ist. Zwar trägt die Beklagte vor, die Bestellung sei vor der Dreimonatsfrist abgegeben worden. Der Kläger trägt seinerseits jedoch unwidersprochen vor, der Vertrag sei erst mit der Lieferung zustande gekommen. Dass es vor diesem Zeitpunkt zu einer Annahme des Angebots durch die Schuldnerin gekommen ist, behauptet die Beklagte nicht. Der Anspruch gegen die Siemens AG in Höhe von ,00 DM ist durch die Vereinbarung vom entstanden. Aus der Vereinbarung ergibt sich, dass die in ihr geregelten Ansprüche erst begründet wurden. Dass auf dieselbe Rechtsfolge gerichtete Ansprüche schon vorher bestanden, ist von der Beklagten nicht mit Tatsachen unterlegt. Die Ansprüche gegen die Schuldner... und... sind unstreitig ebenfalls nach dem entstanden. (2) Die Sicherung der Beklagten ist inkongruent. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob sich aus dem Sicherungsvertrag auch ein schuldrechtlicher Anspruch auf Abtretung der dort genannten künftigen Forderungen ergibt. Jedenfalls war die Sicherheit vor dem Entstehen der Forderung nicht hinreichend konkretisiert, so dass sie nicht mehr in kongruenter

14 14 Weise begründet werden konnte (Senatsurteil vom , Az. 13 U 2364/04, abgedruckt in ZIP 2005, 2167, 2168; OLG Karlsruhe ZIP 2005, 1248, 1249; BGH ZIP 2002, 812, 813 für ein Pfandrecht). (3) Die Gläubiger wurden durch die Abtretungen auch benachteiligt. Ohne sie stünden die Forderungen der Insolvenzmasse zu. bb) Soweit die Forderung der... GmbH in Höhe von 81,20 DM betroffen ist, ergibt sich ein Anfechtungsgrund aus 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. (1) Der Kläger hat für diese Forderung nicht dargetan, dass sie innerhalb der Monatsfrist entstanden ist. Er trägt vor, die Leistung sei im Februar 2001 in Anspruch genommen worden. Dies schließt eine Inanspruchnahme vor dem , mithin nur innerhalb der Zweimonatsfrist, nicht aus. Entgegen der Sicht der Beklagten ist allerdings nicht auf den Abschluss des Rahmenvertrags abzustellen, sondern - wenn Zeit und Umfang der Inanspruchnahme durch den Rahmenvertrag bestimmt sind - auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Leistung. (2) Die Sicherung der Beklagten ist auch in diesem Fall inkongruent (siehe oben aa) (2)). (3) Die Schuldnerin war spätestens im November 2000 zahlungsunfähig. Dies ergibt sich zwanglos aus der Anlage zum Schreiben vom (Anlage K 18), mit dem die Schuldnerin der Beklagten gegenüber ihre Verbindlichkeiten und mittelfristige Liquiditätsplanung mitgeteilt hat. Nachdem der Beklagten

15 15 diese Verbindlichkeiten bereits von der Schuldnerin mitgeteilt wurden, reicht es auch nicht aus, dass die Beklagte diese pauschal bestreitet. Aus der Übersicht ergibt sich allein auf Grund der Lohnverbindlichkeiten, Steuerverbindlichkeiten und der Ansprüche der Sozialversicherungsträger, dass die Schuldnerin wesentliche Teile der ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten nicht mehr binnen der nächsten drei bis vier Wochen erfüllen konnte (vgl. zu dieser Voraussetzung BGHZ 149, 178 und neuerdings noch enger BGH ZIP 2005, 1426). Die Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt mit Gehaltszahlungen mehr als zwei Monate, mit den Forderungen der Sozialversicherungsträger mehr als drei Monate und mit Steuerforderungen mehr als sechs Monate in Rückstand geraten. Hinzu kommen erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten, die offensichtlich nur auf Grund von Zahlungsvereinbarungen beglichen werden konnten. Angesichts dessen kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Nichterfüllung dieser Verbindlichkeiten nicht auf einem nur kurzfristigen Liquiditätsengpass beruhte. Dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nach diesem Zeitpunkt wieder hergestellt wurde, hat die Beklagte nicht behauptet. (4) Die Gläubiger wurden durch die Abtretung auch benachteiligt (siehe oben aa) (3)). cc) Bezüglich der Forderung der... AG in Höhe von ,24 DM greift die Einrede der Anfechtbarkeit nicht. Der Kläger hat weder konkret dargelegt noch unter Beweis gestellt, wann die Forderung entstanden ist, so dass eine Anfechtung nur nach 133 InsO in

16 16 Betracht käme, dessen Voraussetzungen aber nicht dargelegt sind. b) Von diesem Betrag sind gem. 170 Abs. 1 Satz 1, 171 InsO 231,58 DM in Abzug zu bringen. aa) Der Kläger kann von der - nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am eingegangenen - Zahlung in Höhe von 2.573,12 DM gem. 170 Abs. 1 Satz 1, 171 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 InsO einen Feststellungsbeitrag in Höhe von 4 %, einen Verwertungskostenbeitrag in Höhe von 5 % in Abzug bringen, mithin 231,58 DM. Ein Abzug von Umsatzsteuer gem. 171 Abs. 2 Satz 3 InsO ist nicht gerechtfertigt, weil die Masse nicht durch die Verwertung mit Umsatzsteuer belastet wurde (Becker in: Nerlich/Römermann, InsO, 171 Rn. 26). bb) Im Übrigen kann der Kläger Feststellungs- und Verwertungsbeiträge nicht verlangen. Dem erst vorläufigen Insolvenzverwalter stehen Kostenbeiträge nach 170, 171 InsO regelmäßig nicht zu (BGH NJW 2003, 2240, 2242). Dies gilt auch dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen berechtigt auf Grund einer (fortbestehenden) Einziehungsermächtigung des Sicherungsgläubigers einzieht (Kirchhof, ZInsO 1999, 436, 438; Haarmeyer, in: MüKo, InsO, 22 Rn. 82). Die Einziehung erfolgt in diesem Fall allein auf Grund der vertraglichen Absprachen, nicht aber auf Grund einer insolvenzrechtlichen Befugnis. Die Einziehungsbefugnis bestand nach Ziff. 9.1 i.v.m. Ziff der Abtretungsvereinbarung vom (Anlage B 3) auch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens

17 17 fort, nachdem die Beklagte von ihrem Recht zur Offenlegung der Zession und Verwertung der Sicherheit keinen Gebrauch machte. Die Berechtigung zur Erhebung von Kostenbeiträgen folgt daraus allerdings nicht. 4. Von den verbleibenden ,72 DM sind weitere 3.363,15 DM abzuziehen, so dass ein Betrag in Höhe von ,57 DM (= 7.094,47 EUR) verbleibt. Wie von der Beklagten auch berücksichtigt, hat der Kläger insoweit vorprozessual die Aufrechnung erklärt. II. Die wechselseitigen Zinsansprüche ergeben sich aus 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. III. Soweit sich Klage- und Widerklageforderung aufrechenbar gegenüberstehen, sind sie in Folge der vom Kläger mit Schriftsatz vom (Bl. 46 da) erklärten Aufrechnung erloschen. Dabei sind neben der der Widerklage zugrunde liegenden Hauptforderung von 7.094,47 EUR Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom bis , mithin 51,12 EUR zu berücksichtigen.

18 18 C. Die Kostenentscheidung folgt aus 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf 708 Nr. 10, 711 ZPO. D. Die Revision war gem. 543 Abs. 2 Nr Fall zuzulassen, soweit die Beklagte auch zur Herausgabe derjenigen Zahlungen verurteilt wurde, die auf Bestellungen vom beruhen. Es bedarf insoweit der Auslegung von 81 Abs. 1 Satz 1 InsO zu der Frage, ob eine Verfügung des Schuldners auch dann vorliegt, wenn die Rechtswirkung einer Vorausabtretung im maßgeblichen Zeitpunkt nur noch vom Entstehen der abgetretenen Forderung abhängt. Der Senat konnte die Entscheidung dieser Rechtsfrage nicht offen lassen, weil entgegen der Sicht des Landgerichts keine Aufrechnung mit einem möglicherweise verjährten Anfechtungsanspruch gegen die der Widerklage zu Grunde liegende Forderung in Betracht kommt. Ungeachtet der Frage, ob die Verrechnung der Beklagten bereits unter 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fällt oder vom Insolvenzverwalter nach 143 Abs. 1 InsO geltend gemacht werden muss, liegt eine Gläubigerbenachteiligung nur vor, wenn der Kläger die Globalzession hinsichtlich der der Klage zugrunde liegenden Forderungen nach anfechten kann. Nachdem aber vorliegend der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Kläger die Globalzession nicht mehr anfechten, so dass ein Anfechtungsanspruch nicht nur verjährt, sondern mangels Gläubigerbenachteiligung bereits unbegründet wäre