Leitsatz: OLG Dresden, 24. Zivilsenat Familiensenat - Urteil vom , Az.: 24 UF 450/07

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1 Leitsatz: Keine Absenkung des notwendigen Selbstbehaltes wegen Ersparnissen durch Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, wenn der Partner des Unterhaltspflichtigen ausschließlich über Erziehungsgeld in Höhe des Sockelbetrages verfügt. OLG Dresden, 24. Zivilsenat Familiensenat - Urteil vom , Az.: 24 UF 450/07

2 - 2 - Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 24 UF 450/ F 2343/06 AG Dresden Verkündet am Die Urkundsbeamtin: Sch. Justizangestellte IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In der Familiensache S. H.,, - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin D. Sch.,, gegen P. B.,, - Beklagter und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte,, wegen Kindesunterhalt

3 - 3 - hat der 24. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch Richter am Amtsgericht G. als Einzelrichter für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dresden vom , Az.: 309 F 2343/06, in Ziffer 1 c) seines Tenors für die Zeit ab Juni 2008 abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für das ehegemeinschaftliche Kind J. H., geboren am.., ab dem eine dynamisierte und am 1. eines jeden Monats im voraus fällige Unterhaltsrente in Höhe von 92,9 % (derzeit 263,00 EUR) des sich nach Abzug des hälftigen staatlichen Kindergeldes für ein erstes Kind (derzeit 77,00 EUR) vom jeweiligen Mindestunterhalt gemäß 36 Nr. 4 EGZPO, 1612 a BGB (derzeit 365,00 EUR) ergebenden Zahlbetrages (derzeit 288,00 EUR) zu zahlen. 2. Weiter wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dresden vom , Az.: 309 F 2343/06, in Ziffer 2 d) seines Tenors für die Zeit ab Juni 2008 teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für das ehegemeinschaftliche Kind A. H., geboren am.., ab dem eine dynamisierte und am 1. eines jeden Monats im voraus fällige Unterhaltsrente in Höhe von 92,9 % (derzeit 263,00 EUR) des sich nach Abzug des hälftigen staatlichen Kindergeldes für ein erstes Kind (derzeit 77,00 EUR) vom jeweiligen Mindestunterhalt gemäß 36 Nr. 4 EGZPO, 1612 a BGB (derzeit 365,00 EUR) ergebenden Zahlbetrages (derzeit 288,00 EUR) zu zahlen. 3. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 4. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen 1/6 die Klägerin und 5/6 der Beklagte. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Amtsgerichts. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 6. Die Revision wird nicht zugelassen.

4 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Die Parteien waren miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe sind die am geborene J. H. und die am geborene A. H. hervorgegangen. Beide Kinder wohnen im Haushalt der Klägerin. Die Klägerin hat den Beklagten auf Barunterhalt in Höhe von zuletzt 123,42 % des jeweiligen Regelbetrages für beide Kinder in Anspruch genommen. Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Der Beklagte hält sich nur für eingeschränkt leistungsfähig. Er trägt vor, dass er aus beruflichen Gründen auf die Benutzung eines Pkw angewiesen sei. Er habe Schichtdienst und müsse Rufbereitschaft leisten. Seinen Anteil am Erlös aus der Veräußerung des gemeinsamen Hauses habe er verwenden müssen, um sich neu einzurichten. Deshalb zahle er noch monatliche Raten von 30,87 EUR auf ehebedingte Verbindlichkeiten. Des Weiteren werde er von den Eltern der Klägerin zwischenzeitlich auf die Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von ,00 EUR in Anspruch genommen. Seit dem arbeitet der Beklagte beim P. in Dresden zu einem Nettomonatsgehalt von 1.677,22 EUR. Im Januar 2008 hat er eine Einmalzahlung von 550,00 EUR erhalten.

5 - 5 - Am ist der Beklagte Vater eines weiteren Kindes, nämlich des am geborenen J. W. geworden. Mit der Mutter dieses Kindes führt er einen gemeinsamen Haushalt, zu dem auch zwei weitere Kinder seiner Lebensgefährtin gehören. Der Beklagte behauptet, dass seine Lebensgefährtin lediglich Einkünfte aus Erziehungsgeld in Höhe von monatlich 300,00 EUR habe. Der Beklagte beantragt: Unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Amtsgerichts Dresden, Az.: 309 F 2343/06, wird der Beklagte verurteilt 1. an die Klägerin für das ehegemeinschaftliche Kind J. H., geboren am..1992, a) rückständigen Unterhalt für die Zeit vom bis in Höhe von 1.055,95 EUR abzüglich am gezahlter 539,00 EUR zu zahlen sowie b) laufenden Unterhalt für die Zeit ab dem bis in Höhe von 211,19 EUR, fällig und zahlbar am 1. eines jeden Monats, im Voraus zu zahlen abzüglich für März gezahlter 137,00 EUR sowie c) laufenden Unterhalt für die Zeit ab in Höhe von 195,72 EUR, fällig und zahlbar am 1. eines jeden Monats, im Voraus abzüglich für April und Mai jeweils gezahlter Unterhaltsbeträge in Höhe von je 137,00 EUR zu zahlen. 2. an die Klägerin für das ehegemeinschaftliche Kind A. H., geboren am

6 - 6 - a) rückständigen Unterhalt für die Zeit vom bis in Höhe von 850,00 EUR abzüglich am gezahlter 539,00 EUR zu zahlen sowie b) laufenden Unterhalt für die Zeit ab bis in Höhe von 170,00 EUR, fällig und zahlbar am 1. eines jeden Monats im Voraus, abzüglich einer für März erhaltenen Unterhaltszahlung in Höhe von 137,00 EUR sowie c) laufenden Unterhalt für die Zeit ab in Höhe von 195,72 EUR, fällig und zahlbar am 1. eines jeden Monats im Voraus, abzüglich für April und Mai gezahlter je 137,00 EUR zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der Meinung, dass der notwendige Selbstbehalt des Beklagten abzusenken sei, da er wegen des gemeinsamen Wirtschaftens mit seiner Lebensgefährtin Kosten spare. Im Übrigen seien Verbindlichkeiten im Mangelfall nicht zu berücksichtigen. Auf das von ihren Eltern gegebene Darlehen leiste der Beklagte keine Zahlungen. Ihre Eltern hätten sich bereit erklärt, die Rückzahlung des Darlehens zu stunden, bis der Beklagte keinen Unterhalt mehr an die gemeinsamen Kinder zahlen müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schrift-

7 - 7 - sätze, der zu den Akten gereichten Urkunden und der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung der Lebensgefährtin des Beklagten, der Frau B. W., als Zeugin. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom verwiesen. II. Die gemäß 511 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten hat nur zum Teil Erfolg. 1. Die Klägerin verlangt vom Beklagten für die gemeinschaftlichen Töchter J. und A. für die Zeit ab April 2006 Unterhalt in Höhe von 116 % des Regelbetrages bzw. in Höhe des Mindestunterhalts ab Januar Es ist daher Sache des Beklagten, seine verminderte Leistungsfähigkeit darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom , XII ZR 20/00, FamRZ 2002, 536). Bis zur Höhe des Barexistenzminimums (135 % des Regelbetrages) bzw. des Mindestunterhalts seit dem trifft ihn gemäß 1603 Abs. 2 BGB eine sogenannte gesteigerte Erwerbsobliegenheit. Er ist verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Nach diesen Grundsätzen reichen die für den Unterhalt verfügbaren Mittel des Beklagten bis einschließlich Mai 2008 aus, um den vom Amtsgericht für die Kinder J. und A. festgesetzten Unterhalt sicherzustellen. Erst durch das Hinzutreten eines weiteren Kindes, nämlich des am geborenen J. W., tritt ein Mangelfall ein.

8 Im Jahre 2006 hat der Beklagte ausweislich der dem Senat vorliegenden Verdienstabrechnungen ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.618,68 EUR erzielt. Vom Nettoeinkommen des Beklagten hat das Amtsgericht 79,87 EUR für berufsbedingte Aufwendungen, die Kreditrate von 30,68 EUR sowie 55,00 EUR für eine Berufsunfähigkeitsversicherung in Abzug gebracht. Dies enthält keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten. Der Beklagte war nicht berechtigt, von seinem Einkommen Kosten für die Benutzung des eigenen Pkw für die Fahrten zum Arbeitsplatz abzusetzen, denn eine Notwendigkeit der Pkw-Nutzung ist nicht dargelegt. Der Arbeitsort des Beklagten in A. war mit öffentlichen Verkehrsmitteln gut zu erreichen. Eine Monatskarte für den öffentlichen Personennahverkehr hätte monatliche Kosten von 67,00 EUR verursacht. Hinsichtlich der Rufbereitschaft hat der Beklagte einräumen müssen, dass er etwa einmal monatlich im Rahmen der Rufbereitschaft tatsächlich nach A. fahren müsse. Hierfür hätte der Beklagte ein Taxi nehmen können, wodurch deutlich geringere Kosten angefallen wären. Bei einem bereinigten Nettoeinkommen von 1.452,00 EUR verblieben nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts des Beklagten von 820,00 EUR 632,00 EUR für den Unterhalt der beiden Töchter. Dieser betrug im Jahre ,00 EUR für J. und 231,00 EUR für A., so dass dem Beklagten über dem notwendigen Selbstbehalt hinaus noch 112,00 EUR monatlich verblieben. Er war leistungsfähig. 3. Im Jahre 2007 stieg das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten ausweislich der dem Senat vorliegenden Verdienstabrechnungen ohne Berücksichtigung des Krankengeldes auf mindestens 1.645,00 EUR. Nach Abzug der vom Amtsgericht anerkannten Beträge verblieb ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.479,00 EUR, so dass nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts 659,00 EUR für den Unterhalt der

9 - 9 - Töchter J. und A. zur Verfügung standen. Selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass A. im April 2007 in die 3. Altersstufe aufgerückt ist, blieb der Beklagte leistungsfähig. Ihm verblieben über dem notwendigen Selbstbehalt hinaus jedenfalls noch weitere 81,00 EUR. 4. Zum hat der Beklagte die Arbeitsstelle gewechselt. Er arbeitet nunmehr in D. für den P. und erhält ein monatliches Nettogehalt von 1.677,22 EUR. Ausweislich des dem Senat vorliegenden Arbeitsvertrages hat er im Januar 2008 eine Einmalzahlung von 550,00 EUR erhalten. Da der in D. wohnende Beklagte nunmehr auch in D. arbeitet, fallen Kosten für eine Monatskarte im öffentlichen Personennahverkehr nach den Feststellungen des Senats nur noch in Höhe von monatlich 34,58 EUR an. Nur noch in dieser Höhe sind notwendige berufsbedingte Aufwendungen für die Fahrten zum Arbeitsplatz anzuerkennen. Bereinigt man das Einkommen des Beklagten weiter um die vom Amtsgericht anerkannte Kreditrate von monatlich 30,68 EUR sowie die Berufsunfähigkeitsversicherung in Höhe von 55,00 EUR, so bleiben bei Zugrundelegung des monatlichen Nettoeinkommens von 1.677,22 EUR 1.556,54 EUR als bereinigtes Nettoeinkommen. Nach Abzug des zum auf 900,00 EUR angehobenen notwendigen Selbstbehalts verbleiben 656,54 EUR für den Unterhalt der Töchter J. und A.. Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte 287,00 EUR als Unterhalt an jede Tochter zu zahlen. Mithin ist der Beklagte leistungsfähig. Ihm verbleiben über dem notwendigen Selbstbehalt hinaus jedenfalls noch 82,54 EUR. 5. Am ist das dritte Kind des Beklagten geboren, der Sohn J,. Ab konkurrieren deshalb drei gleichrangige Kinder um das für Unterhaltszwecke verfügbare Nettoeinkommen. Dies führt dazu, dass der Beklagte

10 ohne Gefährdung seines notwendigen Selbstbehalts nicht mehr in der Lage ist, den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt zu zahlen. Auszugehen ist zunächst von dem monatlichen Nettoeinkommen von 1.677,22 EUR. Das Einkommen des Beklagten im Jahre 2008 ist jedoch auch davon geprägt, dass er im Januar 2008 eine Einmalzahlung von 550,00 EUR brutto erhalten hat. Diese Einmalzahlung ist anteilig auf das gesamte Kalenderjahr 2008 zu verteilen. Dies ergibt ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen im Jahre 2008 in Höhe von 1.697,62 EUR. Der Beklagte mag einwenden, dass ihm diese Einmalzahlung bereits vor Hinzutreten des dritten Unterhaltsberechtigten zugeflossen ist und in Zukunft nicht mehr zufließen wird. Andererseits hat aber die Zeugin W. bereitwillig bekundet, dass sie zusammen mit dem Beklagten Wohngeld beantragt habe. Die Höhe des zu bewilligenden Wohngeldes werde maßgeblich beeinflusst von dem an die Kinder J. und A. zu zahlenden Unterhalt, so dass der Senat davon ausgeht, dass sich rückwirkend ab Juni 2008 das Einkommen des Beklagten um den ihm zustehenden Anteil am Wohngeld erhöhen wird. Dies rechtfertigt es, das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen unter Hinzuziehung der dem Beklagten in Zukunft nicht mehr zufließenden Einmalzahlung zu bestimmen. Vom Einkommen absetzen darf der Beklagte 34,58 EUR für die Monatskarte im öffentlichen Personennahverkehr sowie weitere 55,00 EUR für die Prämie zur Berufsunfähigkeitsversicherung. Die Beiträge für eine Berufsunfähigkeitsversicherung kommen bei Eintritt des Versicherungsfalles auch den minderjährigen Kindern der Parteien zugute. Sie sind deshalb abzugsfähig (ebenso: OLG Hamm, Urteil vom , 10 UF 284/99, zitiert nach juris).

11 Nicht mehr abzugsfähig ist die Kreditrate in Höhe von 30,68 EUR monatlich. Ob Verbindlichkeiten das Einkommen des Verpflichteten mindern dürfen, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis des Unterhaltsverpflichteten von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld und auf andere Umstände ankommt. In die Abwägung mit einzubeziehen sind auch die Möglichkeiten des Unterhaltsschuldners, seine Leistungsfähigkeit in zumutbarer Weise ganz oder teilweise wieder herzustellen. Soweit es um den Unterhalt minderjähriger unverheirateter Kinder geht, ist zusätzlich zu beachten, dass diesen Kindern jegliche Möglichkeit fehlt, durch eigene Anstrengungen zur Deckung des eigenen Unterhalts beizutragen (BGH, Urteil vom , XII ZR 247/94, FamRZ 96, 160; OLG Dresden, Beschluss vom , 21 WF 567/08). Nach diesen Grundsätzen ist es nicht mehr gerechtfertigt, die Kreditrate weiterhin vom Einkommen des Beklagten abzusetzen. Die Klägerin hat dargelegt, dass dem Beklagten aus seinem Anteil am Erlös des Verkaufs des gemeinsamen Hauses der Parteien ausreichende Mittel zur Verfügung standen, den Kredit vollständig zu tilgen. Dem Erhalt des Geldes ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Für die behauptete Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung eines Darlehens an seine ehemaligen Schwiegereltern gilt nichts anderes. Derzeit behauptet der Beklagte nicht einmal, auf dieses Darlehen Ratenzahlungen zu leisten. Vielmehr hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass ihre Eltern bereit seien, dem Beklagten die Rückzahlung des Darlehens zu stunden, bis die minderjährigen Kinder der Parteien keinen Unterhalt mehr benötigen.

12 Damit verbleibt dem Beklagten ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.608,00 EUR. Nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts von 900,00 EUR stehen nur noch 708,00 EUR für den Unterhalt zur Verfügung. Demgegenüber steht ein Unterhaltsbedarf der Kinder J. und A. von jeweils 288,00 EUR sowie von 202,00 EUR für J.. Dies ergibt einen Gesamtbedarf von 778,00 EUR, den der Beklagte nur decken kann, wenn sein notwendiger Selbstbehalt mit Rücksicht auf das Zusammenleben mit einem Partner abzusenken ist. Der BGH hat zuletzt mit Urteil vom (XII ZR 170/05, FamRZ 2008, 594) entschieden, dass der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen um die durch die gemeiname Haushaltsführung eintretende Ersparnis, jedoch höchstens bis auf sein Existenzminimum nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen, herabgesetzt werden kann. Dem schließt sich der Senat an (ebenso OLG Dresden, Beschluss vom , 21 UF 314/08). Dennoch ist der notwendige Selbstbehalt des Beklagten nicht abzusenken. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte aufgrund des Zusammenlebens mit der Mutter seines dritten Kindes keine Kostenersparnis hat. Frau W. hat als Zeugin bekundet, dass sie nach der Geburt ihres Sohnes J. nicht berufstätig gewesen sei, weshalb sie auch nach der Geburt des Sohnes J. Erziehungsgeld nur in Höhe des Sockelbetrages von monatlich 300,00 EUR erhalte. Dies ist glaubhaft. Es entspricht der Rechtslage. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin im Erziehungsurlaub einer Nebentätigkeit nachgeht und so ihr Einkommen aufbessert, hat der Senat nicht. Vielmehr hat die Zeugin ungefragt offenbart, dass sie gemeinsam mit dem Beklagten zur Aufbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisses Wohngeld beantragt habe. Über den Antrag werde nicht entschieden, solange die Höhe des vom Beklagten für seine ehelichen Töchter zu zahlenden Unterhalts nicht feststehe. Dies ist zwanglos nachvollziehbar.

13 Der von der Zeugin für ihre Kinder M. und J. bezogene Kindesunterhalt von insgesamt monatlich 300,00 EUR, das Kindergeld für drei Kinder in Höhe von insgesamt monatlich 462,00 EUR sowie die Einmalzahlung der L. sind unterhaltsrechtlich weder Einkommen des Beklagten noch der Zeugin W.. Damit steht der Zeugin nur ein eigenes Einkommen von 300,00 EUR zur Verfügung. Mit diesem Einkommen liegt sie unter dem sozialhilferechtlichen Mindestbedarf, so dass sie gegen den Beklagten dem Grunde nach ebenfalls einen Unterhaltsanspruch nach 1615 l BGB hat, den dieser jedoch mangels Leistungsfähigkeit nicht erfüllen kann. Damit entsteht dem Beklagten durch das gemeinsame Wirtschaften mit Frau W., dem gemeinsamen Sohn J. und den weiteren Kindern der Frau W. gerade keine Kostenersparnis, die es rechtfertigen könnte, seinen notwendigen Selbstbehalt abzusenken. Vielmehr wäre die Bedarfsgemeinschaft ihrerseits gezwungen, Leistungen nach dem SGB II in Anspruch zu nehmen. 6. Damit ist eine Mangelfallberechnung vorzunehmen. Für die drei Kinder ist als Bedarf jeweils der nach Abzug des hälftigen Kindergeldes verbleibende Zahlbetrag als ungedeckter Bedarf einzustellen ( 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dies sind jeweils 288,00 EUR für J. und A.. Für J. sind es 202,00 EUR. Bei einer Verteilungsmasse von lediglich 708,00 EUR verbleiben jeweils aufgerundet 263,00 EUR für J. und A. als Unterhalt. Dies sind 92,9 % des Mindestunterhalts nach 36 Nr. 4 EGZPO, 1612 a BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 92 ZPO i.v.m. 9 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10 ZPO.

14 Veranlassung, die Revision zuzulassen, bestand nicht. Der Senat hat auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Einzelfallentscheidung getroffen. G. Für den Gleichlaut der Ausfertigung mit der Urschrift Oberlandesgericht Dresden, den H. Justizangestellte