EU / Deutschland Grds. Schlüssigkeit der Klage s. jetzt aber 33g GWB. CDC-Modell?

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1 USA Notice pleading Pre-trial discovery, FRCP Follow-on Klagen auf der Basis der sec 5 Clayton Act Keine Pass-on-Verteidigung; Keine Anspr-Berechtigung von indirect purchasers auf Bundesebene (Hanover Shoe, Illinois Brick; aber in vielen Staaten: Illinois Brick Repealers) Schadensschätzung, sec 4d Clayton Act Treble damages (sec 4(a) Clayton Act) - aber: grds kein pre-judgment interest und nur ausnahmsweise ab Klageerhebung Class actions (opt out) [+ ggf parens patriae actions, sec 4c Clayton Act] American rule + sec 4(a) Clayton Act Contingency fees No-contribution rule whipsaw effect Haftung des Kronzeugen nur auf einfachen SchE, wenn Kronzeuge privaten Klägern hilft (ACPERA) EU / Deutschland Grds. Schlüssigkeit der Klage s. jetzt aber 33g GWB 33g, 89b-89e GWB (Art 5-8 SchE-RL) Follow-on Klagen auf der Basis des 33b GWB [weitergehende Bindungswirkung als Art 9 SchE-RL; Vorsicht: im Skript Art 9 a.f.] Pass on wird berücksichtigt 33c GWB; indirekte Abnehmer sind anspruchsberechtigt (ORWI-Entscheidung des BGH; s. schon Courage v Crehan, Manfredi: any individual ) Vermutung des Ob in Kartellfällen, 33a II GWB; Schadensumfang: 33a III GWB ivm 287 ZPO Einfacher SchE, Art 3 SchE-RL - aber: Verzinsung ab Eintritt des Schadens, 33a IV GWB CDC-Modell? Grds 90 ZPO, ggf Streitwertanpassung, 89a GWB 4a RVG 33d, 33f GWB Haftung des Kronzeugen: 33e (eingeschr. Ges.schu; s.a. 33g IV: keine Herausgabe von Kronzeugenerklärungen

2 Private Kartellrechtsdurchsetzung a. Wer kann durch ein Kartell geschädigt werden? 1. Direkte Abnehmer Kartellant 1 Kartellant 2 Direkter Abnehmer 1 Direkter Abnehmer 2 Direkter Abnehmer 3 Preisaufschlag 33

3 Private Kartellrechtsdurchsetzung a. Wer kanndurch ein Kartell geschädigt werden? 2. Indirekte Abnehmer Kartellant 1 Kartellant 2 Direkter Abnehmer 1 Indirekter Abnehmer 1 Direkter Abnehmer 2 Indirekter Abnehmer 2 Direkter Abnehmer 3 Indirekter Abnehmer n Pass on des Preisaufschlags (oder eines Teils davon) - s. 33c GWB Schadensweiter-wälzung; ORWI 34 Indirekter Abnehmer II In den USA dagegen: Hanover Shoe, Illinois Brick

4 Private Kartellrechtsdurchsetzung a. Wer kann durch ein Kartell geschädigt werden? 3. Deadweight loss Kunden Kartellant 1 Kartellant 2 35 Deadweight Loss Kunde Hat nicht zum Kartellpreis gekauft; hätte aber zu niedrigerem Wettbewerbspreis gekauft; verlorener Gewinn (Problem: Schadensnachweis)

5 Private Kartellrechtsdurchsetzung a. Wer kann durch ein Kartell geschädigt werden? 4. Umbrella effect Kunden Kartellant 1 Kartellant 2 Umbrella Effect Customer Nicht- Kartellbeteiligter Nicht- Kartellbeteiliger nahm zwar nicht am Kartell teil, doch waren seine Preis unter dem Preisschirm des Kartells überhöht (umbrella effect) - Ersatzfähig (Kone- Entscheidung des EuGH) 36

6 Private Kartellrechtsdurchsetzung a. Wer kann durch ein Kartell geschädigt werden? 4. Umbrella effect (2): Zulieferer Kartellant 1 Kartellant 2 Umbrella Effect Zulieferer Nicht- Kartellbeteiligter Nicht-Kartellbeteiliger nahm zwar nicht am Kartell teil, doch waren seine Preis unter dem Preisschirm des Kartells überhöht (umbrella effect) - Zulieferer des Nicht- Kartellbeteiligten entgegen Gewinne wegen Mengeneffekt (Bueren et al.) 37

7 Private Kartellrechtsdurchsetzung a. Wer kann durch ein Kartell geschädigt werden? 5. Kartellaußenseiter durch Behinderungsmaßnahmen Kartellant 1 Kartellant 2 Nicht- Kartellbeteiligter Schaden durch Maßnahmen des Kartells gegen Kartellaußenseiter (zb Kampfpreise etc) 38

8 Wirkungen eines s für die Haftung von Gesamtschuldnern

9 Überblick A. Wirkungen des s für Gesamtschuldner im deutschen Recht B. Kartellmitglieder als Gesamtschuldner C. im (Rechts-) D. Die Lösung in Artikel 19 der Kartellschadensersatz-Richtlinie 2014/104/EU E. Die deutsche und englische Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie F. Schlussfolgerungen

10 A. Wirkungen des s im Deutschen Recht - Ausgangsbeispiel Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger

11 A. Wirkungen des s im Deutschen Recht - Ausgangsbeispiel Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger (?)

12 A. Möglichkeit 1: Gesamtwirkung Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger

13 A. Möglichkeit 2: Einzelwirkung (1) Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger

14 A. Möglichkeit 2: Einzelwirkung (2) 426 I 1: Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger

15 A. Möglichkeit 3: Beschränkte Gesamtwirkung (1) Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger Vertrag zug. Dritter: (Teil-) Aufhebung Anspr. Gl GesSchu II (Erlass zug. Dritter ausn.w. kraft gesetzl. Anordnung in 423 zulässig)

16 A. Möglichkeit 3: Beschränkte Gesamtwirkung (2) 426 I 1: 0 Gesamtschulder I Je 50% Gesamtschulder II Gläubiger Vertrag zug. Dritter: (Teil-) Aufhebung Anspr. Gl GesSchu II (Erlass zug. Dritter ausn.w. kraft gesetzl. Anordnung in 423 zulässig)

17 A. Wirkungendes s im Deutschen Recht I. Wahl zwischen diesen Lösungen: 423 BGB: Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlass wirkt auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten. II. Im Zweifel hat der nur Einzelwirkung (BGH v , IX ZR 39/99; BGH v VII ZR 7/11 Rn 21) III. Wille [scil zur Vereinbarung einer Gesamtwirkung] kann sich im Einzelfall daraus ergeben, dass der Erlass gerade mit dem Gesamtschuldnervereinbartwird, der iminnenverhältnis die Verbindlichkeit allein tragen müsste (BGH v , IX ZR 39/99) IV. ABER: Alleinhaftung im Innenverhältnis keine hinreichende Bedingung; Es kommt auf den Willen der Parteien an, ihn auch von dem Risiko zubefreien, dass der durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweisewertlos wird. Ohne weitere Anhaltspunkte kann von einem solchen Willen nicht ausgegangen werden (BGH v VII ZR 7/11 Rn 23; BGH v , VII ZR 129/11 Rn. 14). Denn der Gläubiger hat grundsätzlich eininteresse daran, sich bei dem anderen Gesamtschuldner schadlos halten zukönnen. (BGH v , VII ZR 7/11, Rn. 23)

18 B. Kartellmitglieder als Gesamtschuldner Veltins Warsteiner Krombacher Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter/Jahr AnhBusch InBev Bitburger

19 B. Kartellmitglieder als Gesamtschuldner Veltins Preiskartell: Preisüberhöhung 5 pro Hektoliter AnhBusch InBev Warsteiner Krombacher Bitburger 33 GWB a.f (plus Zins) Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr

20 B. Kartellmitglieder als Gesamtschuldner Veltins Preiskartell: Preisüberhöhung 5 pro Hektoliter AnhBusch InBev Warsteiner Krombacher Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr Bitburger

21 B. Kartellmitglieder als Gesamtschuldner: Einzelwirkung Veltins Warsteiner Krombacher AnhBusch InBev Bitburger 426 I Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr 33 GWB a.f

22 B. Kartellmitglieder als Gesamtschuldner: Beschränkte Gesamtwirkung Veltins Warsteiner Krombacher AnhBusch InBev Bitburger 426 I Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr 328, GWB a.f

23 C. im (Rechts-) : USA I. In den USA ist die Haftung von Kartellteilnehmern zwar gesamtschuldnerisch (joint and several liability), II. aber es gibt (im federal antitrust law) keinen Innenausgleich (no right to contribution) (Texas Industries v. Radcliff Materials, 451 U.S. 630 (1981). III. Hinzu kommt, dass im Urteil zugesprochener Schadensersatz verdreifacht wird, bevor geleistete szahlungen abgezogen werden. IV. Folge: whipsaw effect

24 C. im (Rechts-) : USA Veltins Warsteiner Krombacher Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr AnhBusch InBev Bitburger * = ( pro Unternehmen)

25 C. im (Rechts-) : USA Veltins AnhBusch InBev Warsteiner Bitburger Krombacher C. im (Rechts -) : usa W ies n-pils G mbh 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/ Jahr * = ( pro Unternehmen)

26 C. im (Rechts-) : USA Veltins Warsteiner Krombacher W ies n-pils G mbh 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/ Jahr AnhBusch InBev Bitburger C. im (Rechts -) : usa * = ( pro Unternehmen)

27 C. im (Rechts-) : USA Veltins AnhBusch InBev Warsteiner Krombacher Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr Bitburger * =

28 C. im (Rechts-) : USA V. Folge des whipsaw effect: stampede to settle VI. Aber: Coase Theorem: wenn Transaktionskosten hinreichend niedrigsind, spielt die ursprüngliche (dispositive) rechtliche Regelung keine Rolle für die effiziente Verteilung VII. Judgment-sharing agreements vertragliche contribution rights : Gesamtschuldner vereinbaren, ihre Quote jeglicher Auszahlungen zu tragen (doch s. Leslie (2009): seinerseitskartellrechtlich nicht unproblematisch)

29 C. im (Rechts-) : England & Wales - Grundsätzlich Einzelwirkung Veltins Warsteiner Krombacher AnhBusch InBev Bitburger (Civil Liability (Contribution) Act 1978) Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr

30 C. im (Rechts-) : England & Wales I. Einzelwirkunganimiert nicht zu en II. Aber: Coase Theorem III. Parteien können Gesamtwirkung vereinbaren (s. Heaton v Axa), wollen das aber regelmäßig nicht. IV. Parteien vereinbaren regelmäßig einen sales carve out ; das führt im Wesentlichen zu einer beschränktengesamtwirkung. Problem: kann bei Ausfalleines weiteren Gesamtschuldners zu Nachforderungen führen V. Zusätzlich ist es möglich, in dem eine Freistellungsvereinbarung zu treffen (indemnity) (Lord Bingham in Heaton v Axa)

31 C. im (Rechts-) : England & Wales - Grundsätzlich Einzelwirkung aber: Coase Veltins Warsteiner Krombacher AnhBusch InBev Bitburger (Civil Liability (Contribution) Act 1978) Wiesn-Pils GmbH 10 Jahre*1.000 Hektoliter Bier/Jahr

32 C. im (Rechts-) I. Ein zu günstiger führt zu einerkompensationslücke. Diese kann zu tragen sein: 1. vom sich vergleichenden Gesamtschuldner (Einzelwirkung in D; England) 2. vom Gläubiger ((beschränkte) Gesamtwirkung in D; England mit indemnity) 3. von den anderen Gesamtschuldnern (USA) II. Rechtspolitische Erwägungen 1. Wenn eine der sparteien die Kompensationslücke zu tragen hat, sind deren Anreize zum sabschluss vermindert 2. Daher ist die US-amerikanische Lösung die vergleichsfreundlichste. 3. Aber: ist dann ein Vertrag zu Lasten Dritter III. Zumindest in England und Deutschland tendieren die Parteien zur beschränkten Gesamtwirkung, unabhängig von der default rule

33 D. Die Kartellschadensersatzrichtlinie I. Nach langen Vorarbeiten trat im Dezember 2014 die Kartellschadensersatz-Richtlinie 2014/104/EU in Kraft; sie war bis zum 27. Dezember 2016 umzusetzen. II. Art. 11 Abs. 1 RL ordnet grds gesamtschuldnerische Haftung an III. Einschränkungen: 1. Art. 11 Abs. 2, 3: KMU haften unter engen Voraussetzungen nur ihren eigenen Abnehmern (manche behaupten, die Erfüllung der Voraussetzungen sei unmögl.) 2. Art. 11 Abs. 4: Kronzeuge haftet gesamtschuldnerisch nur den unmittelbaren und mittelbaren eigenen Abnehmern/Lieferanten (und anderen Geschädigten subsidiär zu den anderen Rechtsverletzern) IV. Art. 11 Abs. 5: Innenausgleich zwischen Rechtsverletzern ist zu gewährleisten [Ausschluss der US-Lösung]; Höhe zu bestimmen anhand der relativen Verantwortung für den Schaden V. Erwägungsgrund 37: Die Bestimmung dieses Anteils anhand der relativen Verantwortung des betreffenden Rechtsverletzers und der einschla gigen Kriterien, wie Umsatz, Marktanteil oder Rolle in dem Kartell, ist Sache des geltenden nationalen Rechts [ ] VI. Art. 11 Abs. 5 S. 2: Ausgleichsbetrag, den der Kronzeuge schuldet, darf nicht höher sein als der Schaden, der seinen unmittelbaren und mittelbaren eigenen Abnehmern/Lieferanten entstanden ist VII. Art. 11 Abs. 6: Kronzeuge haftet umbrella -Kunden anhand seiner relativen Verantwortung für den Schaden

34 D. Die Kartellschadensersatzrichtlinie VII. Art. 19 regelt die Auswirkungen eines s VIII. Art. 19 Abs. 1 bestimmt, dass sich der Anspruch des Gläubigers um den Anteil des sich vergleichenden Rechtsverletzers an dem Schaden, der dem Gescha digten durch die Zuwider handlungentstanden ist verringert IX. Art. 19 Abs. 2 bestimmt, dass der verringerte Anspruch nur gegen die sich nicht vergleichenden Rechtsverletzer geltend gemacht werden darf und dass diese keinen Ausgleich vom sich vergleichenden Rechtsverletzer verlangen können beschränkte Gesamtwirkung X. Ausnahme Art. 19 Abs. 3: wenn die anderen Rechtsverletzer den verbleibenden Anspruch nicht (voll) erfüllen können, kann der Gläubiger den sich vergleichenden Rechtsverletzer in Anspruch nehmen, es sei denn, das ist ausdrücklich (!) im ausgeschlossen. XI. Art. 19 Abs. 4: Bei der Festlegung des Ausgleichsbetrags,, tragen die nationalen Gerichte Entscha digungszahlungen gebuḧrend Rechnung, die aufgrund fru herer e, an denen der betreffende Rechtsverletzer beteiligt war, geleistet wurden

35 E. Die deutsche Umsetzung I. Deutschland hat die Kartellschadensersatz-Richtlinie mit der 9. GWB-Novelle umgesetzt (G. v , BGBl. v I Nr. 33, S. 1416) II. Die RL-Regelungen zur gesamtschuldnerische Haftung wurde in 33d GWB n.f. umgesetzt. 1. Zur Quote im Innenverhältnis bestimmt 33d Abs. 2, dass diese von den Umsta nden ab[hängt], insbesondere davon, in welchem Maß sie den Schaden verursacht haben. Im ü brigen finden die 421 bis 425 sowie 426 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 [BGB] Anwendung. 2. Die KMU-Privilegierung wird entgegen dem RL-Wortlaut auf Lieferanten ausgedehnt III. Die Regelungen zum werden mit 33f umgesetzt. Dieser beginnt mit: Wenn nicht anders vereinbart, wird im Falle [eines s] der sich vergleichende Gesamtschuldner in Höhe seines Anteils an dem Schaden von seiner Haftung gegenüber dem sich vergleichenden Geschädigten befreit. entgegen der RL nur Zweifelsregelung IV. Zu der Ausfallhaftung des sich vergleichenden Gesamtschuldners bestimmt 33f Abs. 1 S. 4, dass diese ausgeschlossen ist wenn die sparteien dies in dem ausgeschlossen haben. entgegender RL Ausdrücklichkeit keine Voraussetzung V. Keine Umsetzung der Berücksichtigung früherer e (Art 19 Abs. 4 RL)

36 E. Die englische Umsetzung I. Das Vereinigte Königreich hat die Kartellschadensersatz-RL durch Statutory Instrument 2017 No. 385 umgesetzt, das einen neuen Schedule 8A in den Competition Act 1998 einfügte. II. Im Gegensatz zur deutschen Umsetzung: 1. wird die Innenquoteder Rechtsverletzer bestimmt in the light of their relative responsibility for the wholeof the loss or damage caused by the infringement (para 38(2) Schedule 8A) 2. wird Art. 19 Abs. 4 der RL umgesetzt (para 38(3) Schedule 8A) 3. ist die Anordnung der Befreiung des sich vergleichenden Gesamtschuldners gegenüber dem Gläubiger nicht nur im Zweifel ausgeschlossen, sondern ausdrücklich unabhängig von der Vereinbarung (para 39 Schedule 8A) 4. kann die Ausfallhaftung des sich vergleichenden Gesamtschuldners nur ausdrücklich ausgeschlossen werden (para 40(3)(c) Schedule 8A)

37 F. Schlussfolgerungen (1) I. Die Wahl der beschränkten Gesamtwirkungin der Richtlinie ist zu begrüßen. In den betrachteten Rechtssystemenhaben sich vergleichende Parteien dieses Ergebnis durch Vereinbarung ohnehin erstrebt. Daher ist es sinnvoll, dieses Ergebnis zumindestals default rule einzuführen (Coase, 2. Teil) II. Das zeigt auch die überwiegend positive Aufnahme nichtnur in Deutschland (wo die Klarstellung begrüßt wird, die eine (angebliche) Unsicherheit in der Praxis beseitigt), sondern sogar von englischer Seite (und das will etwas heißen!) III. Das Coase Theorem (1. Teil) spricht für die deutsche Umsetzungals Zweifelsregelung(default rule) IV. Doch ist diese Umsetzung(im Gegensatz zur englischen) richtlinienwidrig V. Ähnliches gilt für die Ausfallhaftungdes sich vergleichenden Gesamtschuldners: zwar werden die Parteien diese regelmäßig ausschließen wollen, so dass das Erfordernis der Ausdrücklichkeit lediglich eine Falle für Unaufmerksame ist. Doch ist die RL insoweit eindeutig. VI. Wie so oft in der Richtlinienumsetzunghat sich Deutschland zwar mehr gedacht, ist aber zu einem richtlinienwidrigen Ergebnis gelangt, während das Vereinigte Königreich die RL zwar weitgehend nur 1:1 übernommen hat, aber dafür richtlinienkonform umsetzte

38 F. Schlussfolgerungen (2) VII.Die größten Probleme dürftensich zumindest in Deutschland aus der mangelndenregelung der Kriterien ergeben, nach denen die Quote für die Innenhaftungzu bestimmen ist ( insbesondereverursachungdes Schadens ) Marktanteile, Umsätze, Rolle im Kartell, kartellbedingter Mehrerlös, Höhe der Bußgelder (nur die Kopfteilsregelung des 426 Abs. 1 S. 1 BGB ist ausgenommen) VIII.Diese Unsicherheit über die Verteilung im Innenverhältnis ist ein Bremsstein für den Abschluss von en gehen die Vertragsparteien von einer zu niedrigen Innenhaftungsquote aus, drohen dem sich vergleichenden Gesamtschuldner Nachforderungen unbestimmter Höhe