Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK /13 Leitsätze: Gem. 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung der Auftragswert von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Gem. 3 Abs. 3 Nr. 1 VgV ist bei wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer - oder Dienstleistungen der Auftragswert auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwertes entsprechender aufeinander folgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr zu schätzen; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen. Antragstellerin: Vergabestelle: Vergabeverfahren:.. Bevollmächtigte:.. r ( Antragstellerin - ASt ).. Bevollmächtigte:.. ( Vergabestelle - VSt ) Unterlassung einer europaweiten Ausschreibung für einen Labormanagementvertrag Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende.., den hauptamtlichen Beisitzer.. und den ehrenamtlichen Beisitzer.. folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle war notwendig.

2 Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,--. Auslagen sind nicht angefallen. S a c h v e r h a l t : 1. Die ASt führt seit 2008 Laborleistungen für die VSt durch. Mit vom wurde die ASt von der VSt zur Erstellung eines Angebots für einen Labormanagementvertrag aufgefordert. Hierin heißt es: Preis pro CM-Punkt brutto (Basis Punkte pro Jahr) Laufzeit 1 Jahr In diesem Preis soll folgende Leistung enthalten sein: - Fremdlabor (wie gehabt) - Gesamte Krankenhausanalytik incl. Reagenzien und Kontrollen (gem. Statistik von..) - Gerätestellung incl. Wartung - Blutzuckermessgeräte und Blutzuckeranalysen (wie im Haus vorhanden) - LIS-System incl. Wartung - Elektronische Bereitstellung der Laborwerte für das KIS-System Mit Schreiben vom hat die ASt ein Angebot für die mit vom abgefragte Leistung abgegeben. Der Angebotspreis liegt unterhalb des Schwellenwertes gem. 2 Nr. 2 VgV. Mit Schreiben vom kündigte die VSt die bestehende Vereinbarung zur Erbringung von Laborleistungen mit der ASt zum Weiterhin teilte die VSt in dem Schreiben mit, dass das Angebot der ASt vom nicht berücksichtigt werden könne und die VSt sich für einen anderen Anbieter entschieden habe. Ein förmliches Vergabeverfahren auf EU-Ebene war nicht durchgeführt worden.

3 Mit Schreiben vom beantragt die ASt bei der VSt die Übersendung folgender Informationen: - Name des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll oder wurde; - die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots; - Mitteilung über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses; - die Gründe über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots, umfassend auch die Merkmale und Vorteile eines erfolgreichen Angebots. 3. Mit Schreiben vom teilte die VSt mit, dass sie sich bezüglich des Labormanagementvertrags für einen Mitbewerber entschieden habe. Maßgeblich für diese Entscheidung sei gewesen, dass die ASt kein klar erkennbares EDV-Konzept vorgelegt habe und auch keine Referenzen in diesem Bereich vorweisen könne. 4. Mit Schreiben vom eingegangen bei der Vergabekammer am stellt der Bevollmächtigte der ASt Nachprüfungsantrag und beantragt: 1. Den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen. 2. Der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. 3. Im Falle, dass ein Zuschlag bereits erteilt wurde, beantragen wir der ASt folgende Informationen zu geben: - Name des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll oder wurde; - die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt; - Mitteilung über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses; - die Gründe über die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt, umfassend nach Merkmalen und Vorteilen des erfolgreichen Angebots darzulegen. 4. Ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags und eines Vertragsabschlusses bleibt vorbehalten. 5. Wir beantragen des Weiteren die Beiziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären. Der Antrag sei zulässig und begründet.

4 - 4 - Die ASt sei durch das Vorgehen der VSt in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt. Das GWB sei anwendbar. Der Schwellenwert von EUR sei überschritten. Dieser errechne sich nicht nur nach dem Angebot für den Labormanagementvertrag. Vielmehr sei auch die Abrechnung von Laborleistungen insbesondere bei Privatpatienten einzubeziehen, die die VSt selbst nicht erbringen und abrechnen kann. Der Ausschluss der ASt sei vergaberechtswidrig. Ein EDV-Konzept sei nicht Gegenstand der Verfahrensbedingungen gewesen. Ein Ausschluss mangels Vorlage eines EDV- Konzeptes verletze die ASt daher in ihren Rechten n. 97 Abs. 7 GWB. Weiterhin verweigere die VSt die Auskunft über die Gründe der Nichtberücksichtigung. Ein Verstoß gegen 101a GWB sei daher ebenfalls gegeben. 5. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 6. Mit Schreiben vom , per Telefax bei der Vergabekammer eingegangen am , beantragen die Bevollmächtigten der VSt: 1. Der Antrag wird ohne Maßnahmen zurückgewiesen. 2. Die ASt trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens. Insbesondere die Kosten der notwendigen Rechtsverteidigung. Der Antrag sei unzulässig und unbegründet. Die ASt habe trotz Kündigung vom erst am reagiert. Eine unverzügliche Rüge sei nicht erfolgt. Auch sei der Schwellenwert von EUR nicht erreicht. Das Auftragsvolumen sei ausweislich des Angebots der ASt vom deutlich niedriger. Die Abrechnung von Laborleistungen bei Privatpatienten sei keinesfalls zu berücksichtigen. Die Abrechnung gegenüber dem Privatpatienten erfolge direkt durch das Labor. Ein Auftrag der VSt liege diesbezüglich nicht vor. Ein Vergabeverfahren sei nicht durchzuführen. Mangels Anwendbarkeit des GWB scheide ein Verstoß gegen 101a GWB ebenfalls aus. Mit gleichem Schreiben beantragt die VSt vorsorglich die Gestattung des Vertragsschlusses mit einem anderen Anbieter gem. 115 Abs. 2 GWB. Es sei beabsichtigt spätestens ab dem Laborleistungen im Rahmen eines Labormanagementvertrages von einem anderen Anbieter leisten zu lassen.

5 Mit Schreiben vom übermittelt die VSt Unterlagen, die mit dem Labormanagementvertrag in Zusammenhang stehen. Sie trägt vor, dass mit den verschiedenen Anbietern Gespräche geführt wurden über Angebotsinhalte und Anforderungen. Aus den übersendeten drei Verträgen anderer Anbieter ergebe sich, dass der Schwellenwert nicht erreicht werde. Neben dem Angebot der ASt liegen den Unterlagen drei weitere Vertragsentwürfe verschiedener Anbieter über Analysegerätebeschaffung, Verbrauchsmaterialbeschaffung, Fremdlaborleistungen und IT-Leistungen bei. 8. Mit Schreiben vom trägt die ASt vor, dass der angestrebte Labormanagementvertrag ein größeres Leistungsspektrum enthalte, als die frühere Vereinbarung. Daher liege der Schwellenwert für die einzelnen Verträge bzw. Losgrößen bei gem. 2 Ziff. 7 VgV. Bei der Ermittlung des Schwellenwertes komme es insbesondere nicht auf die Höhe des Angebots der ASt vom an. Der Schwellenwert sei ein Prognosewert des Auftraggebers bzgl. des Gesamtvertragsvolumens des von ihm beabsichtigen Vertrages. Eine gezielt niedrige Schätzung oder Aufteilung von Verträgen um den Schwellenwert zu umgehen sei nicht zulässig. Es sei davon auszugehen, dass der Vertrag eine Verlängerungsklausel enthalte, so dass sich der Auftragswert gem. 3 Ziff. 2 VgV aus dem 48-fachen Monatssatz errechne. Bei der Schätzung seien die Privatpatienten einzubeziehen, da in die angesetzten Casemix-Preise bereits die zu erwartenden Untersuchungen im Hinblick auf Privatpatienten eingerechnet worden seien aufgrund des ersten Zugangs des Labors zum Privatpatienten. Sie trägt weiterhin vor, dass ein EDV-Konzept in der vom nicht gefordert gewesen sei. Mit der Einholung mehrerer Angebote habe die ASt ein förmliches Vergabeverfahren nach dem GWB durchgeführt ohne sich an die Vergabevorschriften zu halten. 9. Mit Schreiben vom stellt die VSt dar, dass die zu erbringende Leistung zum einen aus sog. Fremdleistungen bestehe, die im hauseigenen Labor nicht erbracht werden könnten (O2 und O3- Leistungen). Die jeweiligen Proben würden verschickt, ggf. durch Einzelauftrag an unterschiedliche Labors. Für die DRG-Patienten (gesetzlich Versicherte) ergebe sich hier ein finanzieller Aufwand von xx.000,00 bis xx.000 pro Jahr.

6 - 6 - Zum anderen sollen Laborleistungen im hauseigenen Labor erbracht werden (O1- Leistungen). Für diese Leistungen solle das beauftragte Labor Geräte und Reagenzien zur Verfügung stellen. Hinsichtlich der EDV gehe es nicht um eine zusätzliche EDV-Leistung, sondern um die Klarstellung, dass das beauftragte Labor eine Software benutzen solle, um die ausgewerteten Analysen zu speichern, zu verwalten und in das Krankenhausinformationssystem (KIS) zu überspielen. Das Ziel sei der Datentransport über eine Schnittstelle. Dies sei Voraussetzung bei der Erbringung der Laborleistungen. Diese Leistungen (Nutzung der Gerätschaften und Schaffung einer Schnittstelle) stellten das "Labormanagement" dar. Die Leistung solle für ein Jahr vergeben werden. Einem Vertrag mit automatischer Laufzeitverlängerung werde nicht zugestimmt. Es sei daher von einem Auftragswert bei 12 Monaten auszugehen. Dieser könne nach den Erfahrungswerten mit einem Wert von xxx.000 bis xxx.000 angesetzt werden. Einzelne Lose lägen nicht vor, da die anderen Punkte (Gerätschaften und Software) lediglich eine Regelung der Umstände darstellten unter denen die Laborleistung erbracht werde. Laborleistungen für Privatpatienten seien nicht zu berücksichtigen. Der Schwellenwert sei nicht überschritten, ein Vergabeverfahren daher nicht durchzuführen. Das Angebot der ASt habe die angestrebten Vertragsziele der VSt nicht vollständig erfasst und habe unkonkrete Angaben enthalten. 10. Mit Schreiben vom nimmt die VSt den Antrag auf Gestattung gem. 115 Abs. 2 GWB zurück. 11. Mit Schreiben vom verlängert die Kammer die Fünf-Wochen Frist des 110 Abs. 1 Satz 1 GWB aufgrund besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis einschließlich Mit Schreiben vom legt der Bevollmächtigte der ASt die Vollmacht des.. vor. Er trägt vor, dass der finanzielle Aufwand für Fremdleistungen für DRG-Patienten von der VSt zu niedrig angesetzt sei. Die Prognose des Auftragswertes sei nach den DRG-Fallpauschalen bzw. nach dem Krankenhausentgeltgesetz festzulegen. Auch Fahrdienstleistungen seien anzusetzen.

7 - 7 - Bzgl. der O1-Leistungen habe die VSt keinen Wertbereich angegeben. Der Wert dieser Leistungen übersteige den Wert der Fremdleistungen schon aufgrund deren weitaus höherer Untersuchungsanzahl um ein Vielfaches. Auch hinsichtlich der Geräte und Reagenzien, sowie hinsichtlich der EDV- Leistungen, habe die VSt keinen Wert angegeben. Insbesondere dürfe ein Prognosewert nicht über eine Case-Mix-Betrachtung ausgehebelt werden. Die Abrechnung von Privatpatienten durch das Labor stelle eine geldwerte Leistung dar und sei daher ebenfalls anzusetzen. 13. In der mündlichen Verhandlung am hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die Parteien stellen die schriftsätzlich vorgetragenen Anträge. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem Labormanagementvertrag inkl. Fremdlaborleistungen handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 GWB. c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach 98 Nr. 2 GWB. d) Die ASt hat durch die Abgabe eines Angebotes ein Interesse am Auftrag geltend gemacht und konnte schlüssig darlegen, dass ihr durch die behaupteten Rechtsverletzungen ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). Der Bevollmächtigte der ASt hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass der Geschäftsführer der ASt von den beiden anderen der ASt bevollmächtigt ist. e) Der Schwellenwert ist laut Vortrag der VSt jedoch nicht überschritten ( 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 2 VgV ). Die VSt hat in der mündlichen Verhandlung am im Einzelnen erläutert, dass der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge i.h.v EUR

8 - 8 - für den vorliegenden 12-monatigen Auftrag nicht überschritten wird. Die entsprechende Kostenschätzung der VSt ist nicht zu beanstanden. Vom Schwellenwert hängt ab, welches Ausschreibungsverfahren zu wählen ist und welches Rechtsschutzsystem gilt (Lausen in Juris Praxiskommentar, 3. Auflage 2011, 3, Rn 4). Der Auftragswert, der für den Schwellenwert maßgebend ist, ist zu Beginn der Ausschreibung durch eine Schätzung - eine Prognose - zu ermitteln (a.a.o., Rn 5). Gem. 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung der Auftragswert von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Gem. 3 Abs. 3 Nr. 1 VgV ist bei wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer - oder Dienstleistungen der Auftragswert auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwertes entsprechender aufeinander folgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr zu schätzen; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen. 3 Abs. 1 VgV gebietet eine eigenständige Schätzung des Auftragswerts durch den Auftraggeber (a.a.o., Rn 18). Der vorliegende Auftrag umfasst nach dem Vortrag der VSt in der mündlichen Verhandlung Fremdlaborleistungen (O2 und O3- Leistungen), die Bereitstellung von Geräten und Reagenzien für klinikinterne Laboruntersuchungen (O1-Leistungen), sowie die elektronische Bereitstellung der Laborergebnisse anhand einer Standardschnittstelle für die Krankenhaussoftware. Laut Ausführungen der VSt in der mündlichen Verhandlung hat sich die VSt bei ihrer Kostenschätzung für den vorliegenden Auftrag auf den Auftragswert aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr bezogen. Es handelt sich um einen wiederkehrenden Auftrag. Für die Fremdlaborleistungen, die bisher durch die ASt erbracht worden sind, sei für den zu vergebenden 12-monatigen Auftrag ein Schätzwert von xx.000 netto anzusetzen gewesen. Dieser Betrag entspreche, so die Erläuterung der VSt, dem vorangegangenen Haushaltsjahr. Für die Bereitstellung der Geräte und Reagenzien wurden durch die VSt, nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung, xxx.xxx brutto (xx.xxx netto) angesetzt. Auch dieser Betrag entspreche dem vorangegangenen Haushaltsjahr. Die elektronische Bereitstellung der Laborergebnisse anhand einer Schnittstelle werde laut Erläuterung der VSt nicht gesondert vergütet, sei vielmehr Voraussetzung der Laborleistung. Die Kostenschätzung habe sich daher auf insgesamt ca. xxx.000 (ca. xxx.000 netto) belaufen.

9 - 9 - Ein Anbieter habe die Gesamtleistung nun für xxx.000 angeboten. Der Schwellenwert sei daher weder hinsichtlich der ursprünglichen Kostenschätzung noch hinsichtlich der tatsächlichen Angebote erreicht. Die Kostenschätzung der VSt erfolgte zulässig auf Grundlage des vorangegangenen Haushaltsjahres. Die Nichteinbeziehung der Laborleistungen für Privatpatienten in den Schwellenwert ist nicht zu beanstanden. Die Leistungen für Privatpatienten werden allein zwischen dem Patienten und dem Labor abgerechnet. Eine Vergütung durch das Krankenhaus erfolgt gerade nicht. Die Kostenschätzung der VSt ist nicht willkürlich und daher nicht zu beanstanden. Insbesondere ist diese nicht durch eine Kostenschätzung der Kammer zu ersetzen. Der Schwellenwert ist hinsichtlich des zu vergebenden 12-monatigen Auftrags daher nicht erreicht. Die Vergabekammer ist nicht zuständig bei Vergaben von Leistungen unterhalb des Schwellenwertes. Der Antrag auf Nachprüfung ist mithin bereits unzulässig. f) Die ASt ist darüber hinaus ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen. Sie hat weder nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch nach Erhalt des Absageschreibens vom im Sinne des 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt. Nach Auskunft des Bevollmächtigten der ASt in der mündlichen Verhandlung hat die ASt einzig ein Auskunftsersuchen mit Schreiben vom an die VSt gerichtet. Eine Rüge erfolgte erstmals als Nachprüfungsantrag vom Mangels Geltendmachung von Vergabeverstößen ist das Schreiben vom nicht als Rüge i.s.d. 107 Abs. 3 GWB zu werten, so dass es auf die Unverzüglichkeit in diesem Sinne nicht ankommt. Insbesondere war eine Rüge auch nicht entbehrlich, da es sich nicht um eine De-facto-Vergabe handelt. Eine De-facto-Vergabe i.s.d. 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB liegt nur dann vor, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen. Die VSt hat vorliegend jedoch mind. drei Unternehmen darunter auch die ASt beteiligt, so dass ein Verzicht auf eine Rüge gegenüber der VSt nicht möglich ist. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch mangels Rüge unzulässig. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 GWB.

10 a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen, weil sie unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB ). b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. ). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da auch die ASt durch eine Bevollmächtigte vertreten war, war eine Gleichstellung der Parteien zudem interessengerecht. d) Die Gebühr war nach 128 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf das Honorarangebot der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxxxx. e) Die Gebühr wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,-- verrechnet. Die Kostenrechnung für den Restbetrag in Höhe von xxxxx wird nachgereicht. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:...