6. Fachtagung IT-Beschaffung

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1 6. Fachtagung IT-Beschaffung Problemfelder der IT-Beschaffung eine Rechtsprechungsübersicht Berlin, den RA Prof. Dr. Ralf Leinemann Leinemann Partner Rechtsanwälte Berlin Düsseldorf Frankfurt Hamburg Köln 1

2 BERLIN PROF. DR. RALF LEINEMANN DR. MARC OLIVER HILGERS JOCHEN LÜDERS DR. EVA-D. LEINEMANN, LL.M. STEPHAN KAMINSKY DR. CHRISTIAN BRAUNS ANDREAS JACOB, LL.M. STEFAN ERDMANN DR. RALF AVERHAUS DR. THOMAS KIRCH JARL-HENDRIK KUES, LL.M. TIMO MAY THOMAS MAIBAUM MARCO LORENZ ARMIN PREUSSLER CHRISTOPH CONRAD KATHLEEN HARTHUN BENEDIKT OVERBUSCHMANN DR. MIRCO PETER HIRSCH GESINE KAYENBERG MARTIN STEGER ALEXANDER HOFMANN CHRISTOPH MISCHOK, LL.M. DR. MARC STEFFEN CHRISTIAN HIPPEL MICHAEL GÖGER, LL.M. HAMBURG DR. THOMAS HILDEBRANDT P. ANUSH RIENAU BASTIAN HAVERLAND RENÉ BERGER AXEL BOWMANN DR. HOLGER SCHEEL NATALIE KLARA KAESTNER GABRIEL SCHLEICHER KÖLN DR. BIRGIT FRANZ STEFAN JOCHEN HANKE DÜSSELDORF OLIVER SCHOOFS HENRIK M. NONHOFF ROBERT SCHNEIDER MARKO HELDT EGMONT NEUBAUER BENEDIKT BEßMANN VERENA MERTENS ADNAN MANZOOR FRANKFURT/MAIN SEBASTIAN THOMAS PROF. DR. ANTJE BOLDT JULIA ZERWELL DANIEL CORDES STEPHANIE PUMA JENS BERNHARDT SIMON PARVIZ DR. JAN-BERTRAM HILLIG DANIEL LINDEMANN 2

3 Problemfelder in der aktuellen Rechtsprechung 1. Produktneutrale Ausschreibung und Exklusivverhandlungen Erweiterung bestehender Systeme Berücksichtigung innovativer Entwicklungen optimale Bedarfsbefriedigung 2. Wertbarkeit von Nebenangeboten: Neue Entwicklungen 3

4 Freie Bestimmung des Beschaffungsgegenstands Ausschreibung von Sonden für Sickerwassermessstellen im Rheinseitendamm einschl. Hard- und Software zur Auswertung Fernübertragung der Messwerte per ISM-Funk Nutzung GSM-Netze ausdrücklich ausgeschlossen wegen Gefahr der Netzüberlastung in Katastrophensituationen (Hochwasser) Ungerechtfertigte Wettbewerbseinschränkung? OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 42/09 4

5 Freie Bestimmung des Beschaffungsgegenstands Bestimmung des Beschaffungsgegenstands durch AG: Vergabe und Ausschreibung vorgelagert Obliegt wie bei Privaten allein AG Leistung mit anderen Merkmalen kann nicht aufgezwungen werden OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 42/09 5

6 Freie Bestimmung des Beschaffungsgegenstands Aber: Beschreibung der Leistung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Produktneutralität (jetzt 8 Abs. 7 VOL/A-EG) Bevorzugung/Ausschluss bestimmter Verfahren/Technologien/Produkte muss durch Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein. OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 42/09 6

7 Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand Vielgestaltige Gründe möglich: besondere Aufgabenstellung technische/gestalterische Anforderungen Nutzung der Sache kaufmännische Entscheidung des AG, Differenzierung gemäß sach- und auftragsbezogenen Gründen möglich Wettbewerbseinschränkung ist dann hinzunehmen 7

8 Prüfungsmaßstab Nicht: Vertretbarkeit Nachvollziehbarkeit Richtigkeit Sondern: Prüfen, ob Entscheidung auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht. 8

9 Prüfungsmaßstab Bisher:Beurteilungsspielraum (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 93/04; OLG Celle, Beschl. v , 13 Verg 1/08; OLG Jena, Beschl. v , 9 Verg 2/06) OLG Düsseldorf neu: Negativabgrenzung: keine sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen Markterforschung/Marktanalyse bei Beschaffungsentscheidung nicht zwingend keine erschöpfenden Untersuchungen erforderlich substantiierte Darstellung reicht OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 42/09 9

10 Konsequenzen für die Praxis Entscheidung OLG Düsseldorf solitär Keine Vorlage an BGH, da These nicht streitentscheidend Auftraggeber hatte den Beschaffungsgegenstand beurteilungsfehlerfrei ermittelt 10

11 Bedeutung der Verfahrensdokumentation Wettbewerbseinschränkende Anforderungen müssen sachgerecht und auftragsbezogen sein keine sachfremden, willkürlichen, diskriminierenden Erwägungen (s. o.) Nachvollziehbare Begründung in Verfahrensdokumentation erforderlich, sonst: Zurückversetzung und Neuwertung (OLG Celle, Beschl. v , 13 Verg 16/09) OLG Karlsruhe, Beschl. v , 15 Verg 6/10 11

12 Durchführung von Exklusivverhandlungen 3 Abs. 4 lit. c VOL/A-EG: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur zulässig, wenn technische/künstlerische Besonderheiten oder Ausschließlichkeitsrechte vorliegen Auftrag kann nur von einem Unternehmen ausgeführt werden 12

13 Durchführung von Exklusivverhandlungen EuGH, Urt. v , C-275/08: Beschaffung von Software zur Verwaltung der Kfz- Zulassung Dass nationaler Wettbewerber kein entsprechendes Erzeugnis im Angebot hat, reicht nicht Ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene notwendig! 13

14 Durchführung von Exklusivverhandlungen Einkauf eines (spezifischen) Patientenüberwachungssystems Eigenschaften der verfügbaren (Standard-) Produkte sind nicht maßgeblich Auf Fähigkeiten der Unternehmen ist abzustellen! d.h. kann ein Unternehmen besondere Fähigkeiten/ Ausstattung bis zur Ausschreibung bzw. zum Zuschlagstermin erwerben? Falsche Perspektive(?) OLG Karlsruhe, Beschl. v , 15 Verg 6/10: 14

15 Zulassung und Wertung von Nebenangeboten 8 Abs. 4 VOL/A, 9 Abs. 5 VOL/A-EG: Nebenangebote müssen zugelassen werden (Ermessen) 9 Abs. 5 VOL/A-EG: Festlegung von Mindestanforderungen 15

16 Zulassung und Wertung von Nebenangeboten Einreichung von Varianten scheidet aus, wenn Zuschlagskriterium der günstigste Preis und nicht das wirtschaftlichste Angebot ist! OLG Düsseldorf, Beschl. v und , Verg 61/09 16

17 (Neue) Zulässigkeitsvoraussetzung für Nebenangebote(?) Art. 24 Abs. 1 RL 2004/18/EG lautet: Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen. Art. 53 (Zuschlagskriterium) unterscheidet zwischen wirtschaftlich günstigstes Angebot und niedrigster Preis! 17

18 Folgen Künftig evtl. Nebenangebote nur zulässig, falls nicht nur der Preis bei der Wertung zählt! Klarstellung durch BGH/EuGH wünschenswert Verfahrensaufhebung/-zurückversetzung, wenn Nebenangebote ausdrücklich zugelassen waren(?) 18

19 Wertung mit einer Teststellung Nach Angebotsabgabe wurden Bieter für Funkgeräte zur Teststellung aufgefordert Prüfungskatalog wurde übermittelt, nicht aber die Mindestkriterien Ergebnis: nur ein Bieter erfüllte Mindestbedingungen Verfahren ist rechtswidrig, da Mindestkriterien nicht nur intern festgelegt, sondern den Bietern bekannt gemacht werden müssen OLG Düsseldorf, Beschl. v , VII Verg 32/09 19

20 Eignungsnachweis bei Lieferauftrag Bewerber muss ein Referenzobjekt (von sich oder einem vorgesehenen NU) benennen, welches die Lieferung von X- Geräten für ein X-Netz in Europa in einem Volumen von mindestens Stück an in Betrieb befindlichen Geräten zum Gegenstand hat. nicht nur Lieferung, auch Betrieb Ist als Nachunternehmer-Referenz auch ein Händler anzusehen, der von einem anderen Hersteller produzierte Geräte geliefert hat? Ja! es ist unerheblich ob Bieter selbst, ein Vorlieferant oder ein Dritter, der vom Vorlieferant bezogen hatte, Vertragspartner des Referenz-AG wurde. OLG Düsseldorf, Beschl. v , VII Verg 32/09 20

21 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Berlin Düsseldorf Hamburg Frankfurt Köln 21