Handlungsspielräume bei Losbildung und Loszuschnitt

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1 6. Fachtagung IT-Beschaffung 2010 im Bundespresseamt Fachforum 3: Handlungsspielräume bei Losbildung und Loszuschnitt Rechtsanwalt Dr. Thomas Kirch Tobias Hohloch, INFORA GmbH

2 Leinemann & Partner Rechtsanwälte 2

3 Agenda Warum Lose? Rechtliche Grundlagen Prüfungsschema Losteilung der UfAB V 2.0 Diskussion 3

4 Vergabe in Losen warum? Wirtschaftspolitische Zielsetzung Förderung kleiner und mittelgroßer Unternehmen vorzugsweise durch Losaufteilung 4

5 Agenda Warum Lose? Rechtliche Grundlagen Prüfungsschema Losteilung der UfAB V 2.0 Diskussion 5

6 Modernisierung des Vergaberechts und Losvergabe Neufassung von 97 Abs. 3 GWB durch Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, am in Kraft getreten Neufassung der VOL/A, am in Kraft getreten Stärkung des Grundsatzes der Losvergabe! 6

7 Alte Rechtslage 97 Abs. 3 GWB Mittelständische Interessen sind vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen. 7

8 Neu: klare Pflicht zur Losaufteilung 97 Abs. 3 GWB Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Klares Regel-Ausnahmeverhältnis Wortgleich mit 2 Abs. 2 VOL/A-EG 8

9 Neu: Pflicht zur Losaufteilung Unterhalb der Schwelle: 2 Abs. 2 VOL/A Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Bei der Vergabe kann auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründen dies erfordern. Bloßer redaktioneller Unterschied? 9

10 Hintergrund: Stärkung des Mittelstandschutzes Zunehmende Bündelung der Nachfragemacht und Zusammenfassung teilbarer Leistungen Ausgleich der (Kapazitäts-)Nachteile mittelständischer Unternehmen Verstärkung von 97 Abs. 3 GWB durch Pflicht zur Losaufteilung (BR-Drs. 16/10117 v , S. 15) siehe bereits OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 38/04 Subjektive Rechte i.s.v. 97 Abs. 7 GWB 10

11 Der Begriff des Loses Teillos Aufteilung in der Menge Fachlos Trennung nach Art oder Fachgebiet 11

12 Schutzgüter Mittelstand Fachunternehmen Marktstruktur maßgebend (VK Bund, Beschl. v , VK 2-110/03) (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 10/07 12

13 Der Loszuschnitt eine ungeklärte Frage? Unklarer Mittelstandsbegriff Marktabschätzung schwierig Aber: Keine Bedienung bestimmter Märkte/bestimmter Anbieter individueller Leistungszuschnitt kann nicht verlangt werden! keine unwirtschaftliche Zersplitterung (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 25/09) Gilt auch für Fachlose 13

14 Gesamtvergabe Prüfung von Wirtschaftlichen Gründen Technische Gründen Einzelfallbetrachtung und -abwägung erforderlich ( Überwiegen ) Dokumentationspflichten! 14

15 Alleine nicht berücksichtigungsfähige Gründe Typische Nachteile der Losvergabe, etwa Organisatorischer Mehraufwand Koordinationsaufwand und -verantwortung Mehrzahl an Gewährleistungsgegnern Kosten der Losvergabe (OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 27/09) 15

16 Prognostische Betrachtung Zu berücksichtigen sind: Abläufe bei Leistungserbringung, Wirtschaftlichkeit der Ausführung, Einhaltung zeitlicher Vorgaben Komplexe Betrachtung, Einschätzungsprärogative des Auftraggebers, (OLG Düsseldorf, a.a.o.) Umfassende Interessenabwägung mit vertretbarer Würdigung Vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler 16

17 2-Stufentheorie (1) Aufteilung in Lose möglich? (2) Absehen von Aufteilung gerechtfertigt? OLG Celle, Beschl. v , 13 Verg 4/10: Freie Bestimmung des Beschaffungsgegenstands! Zweifelhaft, da Stufen vermengt und damit jede Gesamtvergabe gerechtfertigt werden könnte! 17

18 Agenda Warum Lose? Rechtliche Grundlagen Prüfungsschema Losteilung der UfAB V 2.0 Diskussion 18

19 Prüfungsschema Losbildung möglich Nein Gesamtvergabe Ja Rechtfertigung Gesamtvergabe Loszuschnitt prognostische Abwägung Wirtschaftliche und technische Gründe übliche Nachteile nur bedingt Fachlose Teillose 19

20 Beispiel aus der Praxis I Vergabegegenstand: Arbeitsplatzlösung bestehend aus PC, Monitor und Drucker Losbildung möglich? Ja Rechtfertigung Gesamtvergabe? Fachlose Nein Fachlose: PC, Monitor, Drucker 20

21 Beispiel aus der Praxis II Vergabegegenstand: Arbeitsplatzlösung bestehend aus PC, Monitor und Drucker, Geräte sollen geleast werden Losbildung möglich? Ja Rechtfertigung Gesamtvergabe? Fachlose (?) Nein (?) Fachlose: PC, Monitor, Drucker, Leasingvertrag (übergreifend oder pro Los?) 21

22 Beispiel aus der Praxis III Vergabegegenstand: Rahmenvertrag zur Beschaffung dreier Serverklassen Losbildung möglich? Ja / Nein Gesamtvergabe? Fachlose (?) Ja / Nein (?) Einheitliches Managementtool für alle Server notwendig - Gesamtvergabe 22

23 Beispiel aus der Praxis IV Vergabegegenstand: Sprachkommunikation (Mobilnetz und Festnetz) Losbildung möglich? Ja Gesamtvergabe? Fachlose (?) Ja / Nein Losbildung auch dann notwendig, wenn gebildete Lose immer noch nicht für den Mittelstand relevant sind? 23

24 Beispiel aus der Praxis V Vergabegegenstand: Full-Service-Vertrag für Kopier- und Multifunktionsgeräte mit verbrauchsabhängiger Vergütung Losbildung möglich? Ja Gesamtvergabe? Fachlose (?) Ja / Nein Losbildung führt zur Änderung der Auftragsart 24

25 Beispiel aus der Praxis VI Vergabegegenstand: Systemlieferung mit Softwareentwicklung, Lieferung der Hardware, Wartung und Pflege Losbildung möglich? Nein Gesamtvergabe Fachlose (?) Ja / Nein Losbildung führt zur Änderung der Auftragsart (?) Gesamtverantwortung des Auftragnehmers (EVB-IT Systemvertrag) 25

26 Agenda Warum Lose? Rechtliche Grundlagen Prüfungsschema Losteilung der UfAB V 2.0 Diskussion 26

27 Vergabe in Losen in der UfAB V, Version 2.0 (Kapitel 4.9) Wegfall der Differenzierung zwischen nationaler und EU-weiter Vergabe Neues Unterkapitel Losgrößenbestimmung Dokumentation auch zur Losgrößenbestimmung Expliziter Verweis auf Erläuterungen zur VOL/A zu den 2 Abs. 2 bzw. 2 EG Abs. 2 27

28 Begründungen für eine Gesamtvergabe Erläuterung zur VOL/A im Anhang IV Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen beispielsweise unverhältnismäßige Kostennachteile, die starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung in Betracht. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist. 28

29 EU-Bekanntmachung (II.1.8) Variante 1: Angebotseinreichung für ein Los Steigerung der Chancen von kleinen und mittleren Unternehmen Variante 2: Angebotseinreichung für ein oder mehrere Lose bevorzugt ggf. große Unternehmen Variante 3: Angebotseinreichung für alle Lose bevorzugt ggf. große Unternehmen 29

30 Losübergreifende Rabatte Problemstellung bei Variante 2 und 3 Losübergreifende Rabatte bei der Bewertung zu berücksichtigen Beispiel: Bieter A führt in der Rangfolge bei der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes in Los 1 und Bieter B führt in Los 2. Da Bieter A angeboten hat, im Falle der Auftragserteilung für beide Lose, in jedem Los den Angebotspreis um 10 % zu rabattieren, würde der Angebotspreis des Bieters A in Los 2 bei einem kombinierten Zuschlag auf beide Lose um 10 % günstiger. Dies kann zu einer Änderung der Rangfolge bei der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes in dem Einzellos 2 führen, so dass ggf. anstatt Bieter B auch in Los 2 der Bieter A den Zuschlag erhält. 30

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32 6. Fachtagung IT-Beschaffung 2010 im Bundespresseamt Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Haben Sie Fragen oder Anmerkungen?