VOM WUNSCH ZUR REALITÄT: ZIELORIENTIERTE BESCHAFFUNGEN

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1 VOM WUNSCH ZUR REALITÄT: ZIELORIENTIERTE BESCHAFFUNGEN 2. Berliner VergabeKongress RA Prof. Dr. Christian-David Wagner Fachanwalt für Vergaberecht Ferdinand-Rhode-Str. 3b Leipzig

2 Vorstellung RA Prof. Dr. Christian-David Wagner Gründungsanwalt Wagner Rechtsanwälte (Schwerpunkt öffentlicher Einkauf/Beihilferecht für die Bereiche IT, Gesundheit, Tourismus und Bau Fachanwalt für Vergaberecht Über 15 Jahre praktische Erfahrungen im Vergaberecht Lehrauftrag für Beschaffungswesen und Vergaberecht an der HS Harz seit 2010 Honorarprofessor für Vergaberecht seit 2017 Mitautor jurispk-vergaberecht sowie Kommentar für Beschaffungen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich Herausgeber online-vergabetrainer (Bundesanzeiger Verlag) und DTVP-Newsletter Ständiger Mitarbeiter Zeitschrift VergabeR Mitglied im BITKOM e.v.; DVNW Mitglied im Fachanwaltsausschuss Vergaberecht (RAK Sachsen) sowie Praxisbeirat des FB Verwaltungswissenschaften der HS Harz Kontakt: 2

3 Vom Wunsch zur Realität: Zielorientierte Beschaffungen Bedarfsermittlung und Markterkundung 3

4 Bedarfsermittlung und Markterkundung Ziel eines Beschaffungsvorhabens ist die Versorgung der Bedarfsträger mit den richtigen Gütern und Dienstleistungen, in der richtigen Art und Menge, zur richtigen Zeit, am richtigen Ort, zu möglichst geringen Kosten, unter Beachtung der Mitarbeiterinteressen und Umweltbelange. 4

5 Bedarfsermittlung und Markterkundung Die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist der alleinigen Bestimmung des Auftraggebers unterworfen, der genau wie Private allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand bestimmt. Entschließt sich der Auftraggeber zur Beschaffung, ist er frei in seiner Entscheidung, welchen Auftragsgegenstand er für erforderlich oder wünschenswert hält. sog. Leistungsbestimmungsrecht öffentlicher Auftraggeber 5

6 Bedarfsermittlung und Markterkundung Das Leistungsbestimmungsrecht öffentlicher Auftraggeber knüpft nicht an die Marke oder den Markennamen an, sondern an die Leistungsmerkmale, die zur Bedarfserfüllung erforderlich sind. 6

7 Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts: Die Bestimmung muss durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sein. Es müssen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen und die Bestimmung muss folglich willkürfrei getroffen worden sein. Die Gründe müssen tatsächlich vorhanden und erwiesen sein.

8 31 VgV Leistungsbeschreibung (1) (5) (6) In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen. 8

9 Schutz von Leben und Gesundheit VK Bund, Beschl. v VK 1 130/15 Bagger mit Schiffzulassung an Land IT-Sicherheit VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v VK LSA 27/16 Leittechnik / Firewall - Systemsicherheit Weiterverwendung vorhandener Module Betriebssicherheit OLG Düsseldorf, Beschl. vom Verg 29/13 HIS Software; OLG Karlsruhe v Verg 5/13 Erweiterung seines bereits vorhandenen Einsatzleitsystems der Polizei VK Baden-Württemberg, Beschl. v VK 18/16 Gebäudeautomation bei Feuerwehr Vermeidung von Schnittstellen OLG Karlsruhe v Verg 5/13 Erweiterung seines bereits vorhandenen Einsatzleitsystems der Polizei Vermeidung von Ausfallzeiten OLG Düsseldorf, Beschl. vom Verg 29/13 HIS SoftwareForschungszwecke Außenwirkung OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 33/12 Außenputz mit Glimmereffekt Künstlerische Aspekte OLG Karlsruhe, Beschl. v Verg 7/16 Steinway & Sons Flügel 9

10 Bedarfsermittlung und Markterkundung Die Bedarfsermittlung ist Fundament jedweden Beschaffungsvorhabens. Über die Bedarfsermittlung wird sicher gestellt, dass der Auftraggeber diejenige Leistung erhält, die er tatsächlich benötigt; und zwar von einem leistungsfähigen Vertragspartner. Unzulänglichkeiten auf der ersten Stufe des Beschaffungsprozesses lassen sich im weiteren Verfahrensablauf kaum heilen und kommen Auftraggebern im Rahmen der Beschaffungsabwicklung zumeist teuer zu stehen. 10

11 Bedarfsermittlung und Markterkundung Die Bedarfsermittlung hat auch Einfluss auf Wahl des Verfahrens Festlegung der Eignungskriterien Festlegung der Zuschlagskriterien Vergabeunterlagen offenes Verfahren nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren Bewertung des Anbieters (Umsatz, Referenzen) Bewertung der zu beschaffenden Leistung (Preis, Qualität etc.) Eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung 11

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14 Bedarfsermittlung und Markterkundung Markterkundung Bedarfsermittlung Wechselwirkung Vergabeverfahren/ Beauftragung Beschaffungsabwicklung 14

15 Bedarfsermittlung und Markterkundung Das Verhältnis zwischen Bedarfsermittlung auf der einen und dem Vergaberecht auf der anderen Seite lässt sich am Besten mit dem Verhältnis zwischen Henne und Ei beschreiben. Mal beeinflussen die vergaberechtliche Vorschriften die Erkenntnisse der Bedarfsermittlung und manches Mal ist es umgekehrt. 15

16 Bedarfsermittlung und Markterkundung Eine den Bedürfnissen des Auftraggebers genügende Bedarfsermittlung und folglich auch die Durchführung eines zielorientierten Vergabeverfahrens setzt allerdings Marktkenntnisse voraus. Mit der Bedarfsermittlung einher geht daher stets eine Markterkundung durch den Auftraggeber. 16

17 28 VgV Markterkundung (1) Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der öffentliche Auftraggeber Markterkundungen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und -anforderungen durchführen. (2) Die Durchführung von Vergabeverfahren lediglich zur Markterkundung und zum Zwecke der Kosten- oder Preisermittlung ist unzulässig. 17

18 Bedarfsermittlung und Markterkundung Markterkundungen sind gestattet, solange dabei die Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und des Wettbewerbs beachtet werden. D.h., dass 18

19 Bedarfsermittlung und Markterkundung stets mehrere Unternehmen, mindestens drei, angesprochen (z.b. Messebesuche) oder angeschrieben müssen (auch per ). alle Unternehmen dieselben Informationen erhalten. 19

20 Bedarfsermittlung und Markterkundung Eine Markterkundung kann auch im Wege einer Teststellung erfolgen, um zum Beispiel bei Gestaltungskonzepten eine konkrete Ausführungsvariante im Vorfeld der Ausschreibung festlegen zu können. 20

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22 14 VgV Wahl der Verfahrensart (1) (5) (6) Die in Abs. 4 Nummer 2 Buchstabe a) und b) genannten Voraussetzungen (Anm. Verfasser: nur ein Unternehmen kommt in Betracht) für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gelten nur dann, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. 22

23 Bedarfsermittlung und Markterkundung EU-weite Nachforschungen! Keine Marktforschung zu alternativen Anbietern / Lösungen erforderlich Bsp: OLG Düsseldorf, Beschl v VII Verg 7/12 Impfstoff in Fertigspritzen; OLG Karlsruhe, Beschl. v Verg 7/16 Steinway & Sons Flügel; OLG Jena, Verg 1/14 - Geschwindigkeitsmessanlagen Grds. Marktforschung zu alternativen Anbietern / Lösungen erforderlich OLG Naumburg, Beschl. v , 2 Verg 4/12 mindestens 3 Vergleichsgrundstücke ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene / Auseinandersetzung mit Alternativen OLG Düsseldorf, Beschl. v VII-Verg 13/17 sowie (Vorinstanz) VK Westfalen, Beschl. v Leberdialyse-produkte; VK Sachsen, Beschl. v /SVK/

24 Bedarfsermittlung und Markterkundung Mit Blick auf die Bedeutung der Bedarfsermittlung wird auch deutlich, welchen Stellenwert das Vergaberecht im Beschaffungsprozess einnimmt: Es regelt nämlich nicht was der Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. 24

25 Bedarfsermittlung und Markterkundung Daher gilt folgende Faustregel: Das zeitliche Verhältnis zwischen Bedarfsmanagement inkl. Markterkundung auf der einen und dem eigentlichen Vergabeverfahren auf der anderen Seite beträgt in der Regel 80% zu 20%. 25

26 Vom Wunsch zur Realität: zielorientierte Beschaffungen Rollenverteilung und Kommunikation 26

27 Rollenverteilung und Kommunikation Sofern keine dezentrale Beschaffungsstruktur besteht, liegen das Bedarfsmanagement und die Abwicklung des Vergabeverfahrens in der Verantwortung verschiedener Personen mit zum Teil gänzlich unterschiedlichen Interessen. 27

28 Rollenverteilung und Kommunikation Auftraggeber interne Beteiligte Technische Abteilung Einkauf/Vergabestelle Auftraggeber externe Beteiligte Planungsbüro Anwaltskanzlei Je mehr Handelnde, desto mehr Widersprüche im Verfahren (Formel: Anzahl hoch Anzahl => z.b. 4 4 =256). 28

29 Rollenverteilung und Kommunikation Ohne eine hinreichende Rollenverteilung in Bezug auf die Projektbeteiligten sowie klare Kommunikationsregeln sowohl innerhalb des Projektteams als auch in der Kommunikation gegenüber den Bietern sind Komplikationen sowohl im Vergabeverfahren als auch im Rahmen der Abwicklung vorprogrammiert. Dies gilt erst recht, wenn externe Dritte den Auftraggeber beraten.

30 Zielorientierte Beschaffung setzt voraus: Rechtzeitige Rollenverteilung Kommunikationsregel Projektteam Projektleiter Entscheider interne /externe Berater Intern nach Außen der kaufm. und techn. Mitarbeiter die für die Projektabwicklung verantwortlich sind. Projektleiter plant und steuert das Projekt. Das Projektteam ist ihm zugeordnet. Entscheider übernimmt die unternehmerischen Entscheidungen. Projektleiter berichtet dem Entscheider Controlling Berater wie Anwälte, Sachverständige etc. Informationsbereitstellung Informationswege Dokumentation Verwalter E-Vergabe Bieterfragen etc. 30

31 Rollenverteilung und Kommunikation Externe Kommunikation heißt nicht nur, in den Dialog mit den Bietern zu treten. Externe Kommunikation heißt auch, die Vergabeunterlage so zu gestalten, dass die Bieter wissen, was wann von ihnen verlangt wird. Dabei gilt als Maßstab: Laien, Kinder, Vorstände. 31

32 Vom Wunsch zu Realität: Zielorientierte Beschaffungen Qualitätssicherung 32

33 Qualitätssicherung Nur ein nachhaltiges Qualitätssicherung, vor allem in Bezug auf die Summe der bereitzustellenden Vergabeunterlagen reduziert Widersprüche und folglich auch unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens. Nicht nur Bieter lassen diesen Aspekt gern unter den Tisch fallen.

34 Vom Wunsch zur Realität: zielorientierte Beschaffungen Wenn man nicht weiß, welchen Hafen man ansteuert, ist kein Wind günstig. Seneca d.j., Moralische Briefe an Lucilius (Epistulae morales ad Lucilium), VIII, LXXI, 3

35 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit! 35

36 Kontaktdaten Wagner Rechtsanwälte RA Prof. Dr. Christian-David Wagner Ferdinand-Rhode-Str. 3b Leipzig Tel.: Mobil:

37 Impressum Autor und Herausgeber Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian-David Wagner Alle Rechte vorbehalten. Der Nachdruck dieser Unterlage auch auszugsweise bedarf der Genehmigung. Alle Texte, Bilder und Grafiken unterliegen dem Urheberrecht und Gesetzen zum Schutz geistigen Eigentums. Alle Inhalte sind nur zur persönlichen Information bestimmt. Jede weitergehende kommerzielle Verwendung, insbesondere die Speicherung in Datenbanken, Veröffentlichung, Vervielfältigung und jede Form von gewerblicher Nutzung sowie die Weitergabe an Dritte - auch in Teilen oder in überarbeiteter Form - ist ohne Zustimmung des Rechteinhabers untersagt. 37