Burggasse 14/4, A-9021 Klagenfurt, Tel.: , Fax: ,

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1 Ausbildungslehrgang für Bausachbearbeiter und Bauamtsleiter Verwaltungsverfahrensrecht Der Sachverständigenbeweis Dr. Franz Sturm Burggasse 14/4, A-9021 Klagenfurt, Tel.: , Fax: , Inhaltsverzeichnis 1. Funktion von Sachverständigen in der Verwaltung Begriff des Sachverständigen Aufgaben von Sachverständigen Gutachtertätigkeit von Sachverständigen Das verwaltungsbehördliche Ermittlungsverfahren Der Zweck des Ermittlungsverfahrens Grundsätze des Beweisverfahrens Grundsatz der Offizialmaxime Grundsatz der materiellen Wahrheit Grundsatz der freien Beweiswürdigung Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel Grundsatz der Mittelbarkeit des Verfahrens Grundsatz des Parteiengehörs

2 Inhaltsverzeichnis 3. Die Einbeziehung von Sachverständigen in das Verwaltungsverfahren Notwendigkeit des Sachverständigenbeweises Beurteilung von Fachfragen durch die Verwaltungsbehörde Amtssachverständige Beiziehung von Amtssachverständigen Nichtamtliche Sachverständige Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger Verpflichtung zur Folgeleistung Beeidigung Privatsachverständige Das Sachverständigengutachten als Beweismittel Zentrale Aufgabe des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren Gleichwertigkeit der Beweismittel Stellenwert von Sachverständigen im Beweisverfahren Prüfungspflicht der Verwaltungsbehörde bei Sachverständigen Bekämpfung von Sachverständigengutachten durch die Verfahrensparteien Inhaltsverzeichnis 5. Häufige Mängel von Sachverständigengutachten Unvollständigkeit der Befunderhebung Unvollständigkeit der Schlussfolgerung Unvollständige Auseinandersetzung mit Beweisanträgen Rechtsausführungen in Gutachten Unzutreffende Schlussfolgerungen infolge Verkennung des Sachverhaltes Prognosebeurteilungen ohne relevante Anhaltspunkte Die Rollenverteilung zwischen Verwaltungsbehörden und Sachverständigen Aufgaben der Verwaltungsbehörde Aufgaben des Sachverständigen Befangenheit, Ausgeschlossenheit und Ablehnung von Sachverständigen Befangenheit von Amtssachverständigen Ausgeschlossenheit und Ablehnung von nichtamtlichen Sachverständigen

3 Inhaltsverzeichnis 8. Weisungs(un)gebundenheit von Sachverständigen Begriff der Weisung Formfreiheit von Weisungen Zulässigkeit von Weisungen an Sachverständigen Verantwortlichkeit von Sachverständigen Strafrechtliche Verantwortlichkeit Amtshaftung bei Amtssachverständigen Zivilrechtliche Haftung von nichtamtlichen Sachverständigen Funktionen von Sachverständigen in der Verwaltung 6 3

4 1.1. Begriff des Sachverständigen Unter einem Sachverständigen versteht man eine Person, die aufgrund ihrer besonderen fachlichen Kenntnisse befähigt ist, Aufklärung über Fragen eines bestimmten Fachgebietes zu geben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht kommt bei Sachverständigen noch das Kriterium hinzu, dass sie in bestimmter gesetzlich näher geregelter Form in ein Verwaltungsverfahren einbezogen werden, dh. von der verfahrensleitenden Behörde zu Gutachtertätigkeiten herangezogen werden Aufgaben von Sachverständigen in der Verwaltung Sachverständige werden in der Verwaltung in verschiedenen Funktionen tätig, etwa als (fachkundige) Mitglieder von (Kollegial-)Behörden oder Beiräten, behördliche Überwachungsorgane oder als Gutachter im Verwaltungsverfahren. 8 4

5 1.3. Gutachtertätigkeit tigkeit von Sachverständigen Als Gutachter wirken Sachverständige im Verwaltungsverfahren dadurch mit, dass sie Tatsachen erheben (Befund) und aus den erhobenen Tatsachen aufgrund ihrer besonderen Fachkundigkeit (tatsächliche) Schlussfolgerungen ziehen (Gutachten). Die gutachterliche Tätigkeit von Sachverständigen im Verwaltungsverfahren kann sich nach verschiedenen Verfahrensvorschriften richten; für die überwiegende Zahl der Verwaltungsverfahren treffen die 52f. des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes AVG die maßgeblichen Anordnungen Das verwaltungsbehördliche rdliche Ermittlungsverfahren 10 5

6 2.1. Zweck des Ermittlungsverfahrens Der Zweck des Ermittlungsverfahrens ist neben der Wahrung des Parteiengehörs die Feststellung des maßgebenden, dh. des für die zu treffende (Verwaltungs-)Entscheidung aufgrund der anzuwendenden Rechtsvorschrift relevanten Sachverhaltes ( 37 AVG); diesen Teil des Ermittlungsverfahrens kann man als Beweisverfahren bezeichnen. Aufgabe des Beweisverfahrens ist es, ein Urteil des zur Entscheidung zuständigen Verwaltungsorganes darüber herbeizuführen, ob bzw.. wie sich bestimmte Lebenssachverhalte ereignet haben oder ob bestimmte Tatsachen vorliegen Grundsätze des Beweisverfahrens Das Beweisverfahren nach dem AVG ist von folgenden Grundsätzen gekennzeichnet (siehe zu den folgenden Ausführungen im Einzelnen: Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 7. Auflage, Rz 320ff.). 12 6

7 Grundsatz der Offizialmaxime Dieser Grundsatz ergibt sich insbesondere aus 39 Abs. 2 AVG und bedeutet, dass die Verwaltungsbehörde den (entscheidungsrelevanten) Sachverhalt von Amts wegen festzustellen hat: insbesondere sind von Amts wegen die Art und die Reihenfolge der aufzunehmenden Beweise zu bestimmen. Die Verfahrensbeteiligten dürfen zwar Beweisanträge stellen ( 43 Abs. 2 AVG), die Behörde hat aber auch ohne derartige Anträge die zur Feststellung des Sachverhaltes notwendigen Beweiserhebungen anzuordnen und durchzuführen Grundsatz der materiellen Wahrheit Der Grundsatz der materiellen Wahrheit ergibt sich aus der Offizialmaxime und bedeutet, dass die Verwaltungsbehörde die objektive Wahrheit, dh. den wirklichen, entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen hat. Aus diesem Grundsatz folgt insbesondere, dass die Verwaltungsbehörde ungeachtet allfälliger Zugeständnisse der Beteiligten oder eines Außerstreitstellens von Tatsachen die erforderlichen Beweiserhebungen anzuordnen und durchzuführen hat. 14 7

8 Grundsatz der freien Beweiswürdigung Dieser Grundsatz ergibt sich aus 45 Abs. 2 AVG, wonach die Verwaltungsbehörde (grundsätzlich) unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist; dies bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind und allein der innere Wahrheitsgehalt der Ergebnisse des Beweisverfahrens dafür ausschlaggebend ist, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist Grundsatz der Unbeschränktheit nktheit der Beweismittel Nach 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des Einzelfalles zweckdienlich ist; dessen ungeachtet enthalten die 47ff. AVG nähere Regelungen für bestimmte Beweismittel, so insbesondere auch für den Sachverständigenbeweis. 16 8

9 Grundsatz der Mittelbarkeit des Verfahrens Die Verwaltungsbehörde muss nicht notwendig Beweisaufnahmen selbst durchführen; 55 Abs. 1 AVG bestimmt vielmehr, dass die Behörde Beweisaufnahmen auch durch ersuchte oder beauftragte Verwaltungsbehörden oder einzelne, dazu bestimmte amtliche Organe vornehmen lassen oder Beweisaufnahmen durch sonstige Erhebungen ersetzen oder ergänzen kann Grundsatz des Parteiengehörs rs Das grundsätzliche Recht der Parteien, im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gehört zu werden ( 37 AVG), wird für das Beweisverfahren durch 45 Abs. 3 AVG insofern präzisiert, als den Parteien die Rechte eingeräumt werden, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und dazu innerhalb angemessener Frist Stellung zu nehmen. Die Verwaltungsbehörde hat demnach von Amts wegen alle im Rahmen des Beweisverfahrens ermittelten tatsächlichen Gegebenheiten den Parteien bekannt zu geben und ihnen die Gelegenheit zu eröffnen, sich zu den Ergebnissen des Beweisverfahrens zu äußern. 18 9

10 3. Die Einbeziehung von Sachverständigen in das Verwaltungsverfahren Notwendigkeit des Sachverständigenbeweises Die Beiziehung von Sachverständigen im Rahmen des Beweisverfahrens hat nach 52 Abs. 1 AVG zu erfolgen, wenn dies notwendig ist. Als notwendig im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises dann anzusehen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften (ausdrücklich) vorgesehen ist ( 39 Abs. 1 AVG) oder wenn zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse nötig sind

11 3.2. Beurteilung von Fachfragen durch die Verwaltungsbehörde rde Eine Verwaltungsbehörde darf Fachfragen nur dann selbst beurteilen, wenn sie über die (besonderen) Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die für die selbständige fachliche Beurteilung von Fragen eines bestimmten außerhalb des engeren Berufskreises liegenden Wissensgebietes nötig sind Amtssachverständige Wird die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises notwendig, dann hat die Verwaltungsbehörde gemäß 52 Abs. 1 AVG vorrangig einen ihrer beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständigen) beizuziehen. Amtliche Sachverständige sind Verwaltungsorgane, die entweder einer bestimmten Behörde zur Erstattung von Gutachten beigegeben sind (wie etwa ein Amtsarzt oder ein Amtstierarzt einer Bezirksverwaltungsbehörde) oder solche, deren Tätigkeit von der Behörde in Anspruch genommen werden kann (wie etwa ein Sachverständiger, der einer Oberbehörde oder einer Unterbehörde beigegeben ist)

12 Beiziehung von Amtssachverständigen Amtliche Sachverständige sind nicht (gesondert) zu bestellen, sondern werden von der verfahrensleitenden Behörde weitgehend formfrei in das Verwaltungsverfahren einbezogen Nichtamtliche Sachverständige Die Verwaltungsbehörde kann nach 52 Abs. 2 AVG ausnahmsweise auch andere geeignete Personen, die nicht Amtssachverständige sind, als Sachverständige im Verwaltungsverfahren heranziehen, sofern Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder wenn dies mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten erscheint

13 Heranziehung nichtamtlicher Sachverständiger Die Behörde kann auch dann nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist, die Partei, über deren Ansuchen das Verfahren eingeleitet worden ist, einen entsprechenden Antrag stellt und die durch die Heranziehung des nichtamtlichen Sachverständigen entstehenden Kosten einen von der antragstellenden Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten ( 52 Abs. 3 AVG) Verpflichtung zur Folgeleistung Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich bestellt oder ermächtigt ist

14 Beeidigung Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art im allgemeinen beeidet worden sind ( 52 Abs. 4 AVG) Privatsachverständige Die sogenannten Privatsachverständigen (dh. Personen, die ohne Amtssachverständige oder behördlich bestellte nichtamtliche Sachverständige zu sein, für eine Verfahrenspartei ein Gutachten erstellen) sind keine Sachverständigen im verfahrensrechtlichen Sinn

15 4. Das Sachverständigengutachten als Beweismittel Zentrale Aufgabe des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren Die vorrangig Aufgabe des Sachverständigen als Gutachter besteht darin, im Rahmen des Verwaltungsverfahrens bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes dadurch mitzuwirken, dass er Tatsachen erhebt (Befund) und aus den erhobenen Tatsachen aufgrund seiner besonderen Fachkundigkeit (tatsächliche) Schlussfolgerungen zieht (Gutachten)

16 4.2. Gleichwertigkeit der Beweismittel Ein tragendes Prinzip des Beweisverfahrens bildet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ; demnach hat die Verwaltungsbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Daraus folgt, dass alle Beweismittel (wie etwa der Urkundenbeweis oder der Zeugenbeweis) im Rahmen des Beweisverfahrens grundsätzlich gleichwertig sind Stellenwert von Sachverständigen im Beweisverfahren Ein Sachverständigengutachten kann nicht von vornherein irgendeinen Mehrwert an Beweiskraft im Vergleich zu anderen Beweismitteln beanspruchen; es ist nicht so, dass eine Tatsache allein deswegen als erwiesen anzunehmen wäre, weil sie in einem Sachverständigengutachten dargetan wird

17 4.4. Prüfungspflicht der Verwaltungsbehörde rde bei Sachverständigen Die Verwaltungsbehörde hat auch einem Sachverständigengutachten gegenüber eine allerdings begrenzte Prüfungspflicht: sie hat insbesondere zu prüfen, ob das Gutachten dem gestellten Beweisthema entspricht, ob der Befund und die Schlussfolgerungen mit hinreichender Deutlichkeit ausgeführt sind und ob das Gutachten in irgendeinem Teil an einem Fehler leidet, der auch für einen nicht Fachkundigen erkennbar ist Bekämpfung von Sachverständigen ndigen- gutachten durch die Verfahrensparteien Will eine Verfahrenspartei ein Sachverständigengutachten in seiner Richtigkeit erschüttern, so kann sie das nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechtes nur mit Einwendung tun, die das gleiche fachliche Niveau wie das Gutachten selbst haben; im Allgemeinen wird somit zur Entkräftung eines Sachverständigengutachtens ein (Gegen-) Gutachten eines anderen Sachverständigen erforderlich sein. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein Sachverständigengutachten unschlüssig, unvollständig oder im Widerspruch zu den Erfahrungen der in Betracht kommenden Wissenschaft steht. Derartige Mängel von Gutachten können auch von einem Laien erfolgreich geltend gemacht werden

18 5. Häufige Mängel M von Sachverständigengutachten Der Zweck eines Sachverständigengutachtens im Verwaltungsverfahren besteht darin, Tatsachen zu erheben (Befund) und aus den erhobenen Tatsachen aufgrund der besonderen Fachkundigkeit (tatsächliche) Schlussfolgerungen zu ziehen (Gutachten). Die Verwaltungsbehörde darf allerdings nur dann von der Richtigkeit des Gutachtens ausgehen und dieses ihrer Entscheidung zu Grund legen, wenn das Gutachten nicht an erkennbaren Mängeln leidet Unvollständigkeit ndigkeit der Befunderhebung Der Sachverständige verabsäumt es, sämtliche (entscheidungsrelevanten) Tatsachen zu erheben

19 5.2. Unvollständigkeit ndigkeit der Schlussfolgerungen Der Sachverständige verabsäumt es, sämtliche erhobenen Tatsachen im Rahmen seiner Schlussfolgerungen zu bewerten Unvollständige ndige Auseinandersetzung mit Beweisanträgen Der Sachverständige unterlässt es, sich mit den Beweisanträgen auseinanderzusetzen 38 19

20 5.4. Rechtsausführungen hrungen in Gutachten Der Sachverständige nimmt in sein Gutachten Rechtsausführungen auf, obwohl die Entscheidung von Rechtsfragen der Verwaltungsbehörde vorbehalten ist Unzutreffende Schlussfolgerungen infolge Verkennung des Sachverhaltes Der Sachverständige zieht in seinem Gutachten Schlussfolgerungen, die mit den erhobenen Tatsachen (Befund) nicht übereinstimmen

21 5.6. Prognosebeurteilungen ohne relevante Anhaltspunkte Der Sachverständige stellt (lediglich) Mutmaßungen an, ohne die für seine Annahmen relevanten Anhaltspunkte anzuführen Die Rollenverteilung zwischen Verwaltungsbehörden rden und Sachverständigen Die Aufgabe des Sachverständigen als Gutachter im Verwaltungsverfahren besteht darin, Tatsachen zu erheben (Befund) und aus den erhobenen Tatsachen aufgrund seiner Fachkundigkeit (tatsächliche) Schlussfolgerungen zu ziehen (Gutachten). Die Tätigkeit der Befundstellung und der Abgabe des Gutachtens sind streng von der Entscheidung über Rechtsfragen zu unterscheiden, zu der allein die Verwaltungsbehörde berufen ist. Aufgrund der unterschiedlichen Aufgabenstellungen ergibt sich eine unterschiedliche Rollenverteilung zwischen der zur Entscheidung berufenen Verwaltungsbehörde und dem Sachverständigen

22 6.1. Aufgaben der Verwaltungsbehörde rde Die Aufgabe der verfahrensleitenden Verwaltungsbehörde besteht in der Durchführung des Ermittlungsverfahrens, in der Feststellung des maßgebenden Sachverhalts und in der Entscheidung der verfahrensrelevanten Rechtsfragen Aufgaben des Sachverständigen Die Rolle des Sachverständigen ist darauf beschränkt, der Verwaltungsbehörde bei der Feststellung komplizierter Sachverhaltselemente behilflich zu sein und ihr die Beurteilung der auftauchenden Fachfragen zu ermöglichen bzw. zu erleichtern. Der Sachverständige ist demnach Hilfsorgan der Verwaltungsbehörde bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes

23 7. Befangenheit, Ausgeschlossenheit und Ablehnung von Sachverständigen Befangenheit von Amtssachverständigen Nach 53 Abs. 1 AVG haben sich Amtssachverständige bei Vorliegen eines Befangenheitsgrundes gemäß 7 AVG ihres Amtes von Amts wegen zu enthalten. 7 Abs. 1 AVG trifft für die Befangenheit von Verwaltungsorganen folgende Regelungen: (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen: 1. in Sachen, an denen sie selbst, ihr Ehegatte, ein Verwandter oder Verschwägerter in auf- oder absteigender Linie, ein Geschwisterkind oder eine Person, die noch näher verwandt oder im gleichen Grad verschwägert ist, beteiligt sind; 2. in Sachen ihrer Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder, ihres Mündels oder Pflegebefohlenen; 3. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind; 4. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen; 5. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides in unterer Instanz mitgewirkt haben

24 7.2. Ausgeschlossenheit und Ablehnung von nichtamtlichen Sachverständigen Nichtamtliche Sachverständige sind von der Gutachtertätigkeit im Verwaltungsverfahren ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des 7 Abs. 1 Z 1 bis 3 und Z 5 AVG zutrifft; außerdem können sie von einer Partei des Verfahrens abgelehnt werden, wenn diese Umstände vorbringt, die die Unbefangenheit oder die Fachkunde der Sachverständigen glaubhaft in Zweifel stellen Weisungs(un)gebundenheit von Sachverständigen 48 24

25 8.1. Begriff der Weisung Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist unter einer Weisung eine Anordnung zu verstehen, die von einem vorgesetzten Verwaltungsorgan an ein nachgeordnetes Verwaltungsorgan ergeht und (grundsätzlich) befolgt werden muss Formfreiheit von Weisungen Weisungen zeichnen sich durch weitgehende Formfreiheit aus: es genügt für die Annahme einer Weisung, dass der Wille des vorgesetzten Verwaltungsorganes, wie sich das nachgeordnete Verwaltungsorgan zu verhalten hat, zweifelsfrei erkennbar ist. Weisungen können demnach schriftlich, mündlich oder durch Zeichen (etwa Nicken oder Kopfschütteln) erteilt werden

26 8.3. Zulässigkeit von Weisungen an Sachverständige Der Amtssachverständige ist als Verwaltungsorgan grundsätzlich weisungsgebunden; im Rahmen seiner Gutachtertätigkeit im Verwaltungsverfahren dürfen ihm allerdings keinerlei Weisungen erteilt werden, die sich auf den Inhalt des Gutachtens beziehen. Der nichtamtliche Sachverständige ist kein Verwaltungsorgan und daher auch nicht weisungsgebunden Verantwortlichkeit von Sachverständigen 52 26

27 9.1. Strafrechtliche Verantwortlichkeit Sachverständige unterliegen einer (spezifischen) strafrechtlichen Verantwortlichkeit; als Straftatbestände nach dem Strafgesetzbuch StGB kommen für Sachverständige insbesondere in Betracht: 121 Abs. 3 StGB Verletzung von Berufsgeheimnissen 288 StGB Erstattung eines falschen Befundes oder eines falschen Gutachtens vor Gericht 289 StGB Erstattung eines falschen Befundes oder eines falschen Gutachtens vor einer Verwaltungsbehörde 306 StGB Geschenkannahme durch Sachverständige Amtshaftung bei Amtssachverständigen Nach 1 Abs. 1 des Amtshaftungsgesetzes AHG haften (unter anderem) der Bund, die Länder und die Gemeinden nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für den Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben; da Amtssachverständige Verwaltungsorgane sind (vgl. Pkt. III.2.) haftet der (jeweilige) Rechtsträger auch für jenen Schaden, den Amtssachverständige im Rahmen ihrer Tätigkeit durch ein rechtswidrigen und schuldhaftes Verhalten einem Dritten zugefügt haben

28 9.3. Zivilrechtliche Haftung von nichtamtlichen Sachverständigen Die zivilrechtliche Haftung der nichtamtlichen Sachverständigen richtet sich nach den Bestimmungen der 1299 und 1300 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches ABGB. Für diese Sachverständigen gilt ein besonders strenger Sorgfaltsmaßstab