5 verlangen - entsprechend der VRöB -, dass die Angebote innert Frist bei der Beschaffungsstelle. 1 vgl. Art. 1 Abs. 2 ÖBG

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1 Vortrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern an den Regierungsrat zur Änderung der Verordnung 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV, BSG ) Der Kanton Bern hat die Änderungen vom 15. März 2001 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) mit dem Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2002 (ÖBG, BSG 731.2) 1 genehmigt. Im Zusammenhang mit dieser Revision hat das Interkantonale Organ für das öffentliche Beschaffungswesen (InöB) eine neue Mustervorlage für Vergaberichtlinien (VRöB) erarbeitet. Diese sieht in 23 Abs. 1 vor, dass das Angebot der Anbieter innerhalb der Frist bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen muss. Der Kanton Bern ist nicht an diese Mustervorgabe gebunden. Er hat sie aber in Art. 18 Abs. 2 der Verordnung 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV, BSG ) übernommen. Die ÖBV trat zusammen mit dem ÖBG am 1. Januar 2003 in Kraft. Der revidierten IVöB sind bis am 20. Januar 2004 neben dem Kanton Bern folgende Kantone beigetreten: Zürich, Obwalden, Freiburg, Basel-Stadt, Schaffhausen, Appenzell Ausserrhoden, St. Gallen und Wallis. Die Kantone Zürich 2, Obwalden 3, Freiburg 4 und Schaffhausen 5 verlangen - entsprechend der VRöB -, dass die Angebote innert Frist bei der Beschaffungsstelle eintreffen müssen. 1 vgl. Art. 1 Abs. 2 ÖBG 2 24 Submissionsordnung vom 23. Juli Ausführungsbestimmungen zum Submissionsgesetz vom 6. Januar Art. 23 Reglement über das öffentliche Beschaffungswesen vom 28. April Verordnung zur IVöB vom 15. April 2003

2 Die andern Kantone (Basel-Stadt 6, Appenzell Ausserrhoden 7, St. Gallen 8 und Wallis 9 ) verlangen bloss, dass die Angebote innert Frist eingereicht werden müssen. Den Submissionserlassen kann dabei nicht entnommen werden, ob der Poststempel die Frist wahrt. Bald nach dem Inkrafttreten zeichnete sich in der Praxis ab, dass die Handhabung der Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 ÖBV schwierig ist. Anlässlich des Gesprächs der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion mit Vertretern des Kantonal-Bernischen Baumeisterverbandes vom 7. November 2003 wurde dies bekräftigt. Aufgrund der praktischen Probleme beantragt die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion dem Regierungsrat eine Änderung des entsprechenden Artikels. Mit der beantragten Änderung kehrt der Kanton wieder zum alten System zurück (Art. 27 der Submissionsverordnung vom 29. April 1998). Das Rechtsamt führte bei den Kommunalverbänden, den Mitgliedern der direktionsübergreifenden Erfahrungsgruppe im Beschaffungswesen, den Ämtern der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion, der BLS Lötschbergbahn AG und der BKW FMB Energie AG eine Konsultation durch. Es schlug im Rahmen dieser Konsultation folgende Änderung von Art. 18 Abs. 2 ÖBV vor: "Sie (gemeint sind die Angebote und die Anträge auf Teilnahme am selektiven Verfahren) müssen innerhalb der angegebenen Frist bei der Einreichungsstelle eintreffen oder der Schweizerischen Post übergeben werden." Einverstanden mit der Änderung waren die Erfahrungsgruppenmitglieder der Erziehungsdirektion und der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion. Das Hochbauamt und das Tiefbauamt beantragten Änderungen am vorgeschlagenen Text. Keine Bemerkungen zur geplanten Änderungen hatten die Kommunalverbände (Verband Bernischer Gemeinden, Verband Bernischer Gemeindeschreiber und der Verband Bernischer Finanzverwalter), die BLS Lötschbergbahn AG, die Erfahrungsgruppenmitglieder der Finanzdirektion und der Gesundheitsdirektion, die Koordinationsstelle für Umwelt Gesetz über öffentliche Beschaffungen vom 20. Mai Art. 27 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. November Art. 28 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 2. April Art. 14 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni

3 schutz, das Amt für Gewässerschutz und Abfallwirtschaft sowie das Wasser- und Energiewirtschaftsamt. Nicht einverstanden waren zwei Mitglieder der direktionsübergreifenden Erfahrungsgruppe. Sie machten einerseits geltend, dass es grundsätzlich besser wäre, eine möglichst einheitliche Regelung zu haben in der Schweiz, was eben bei möglichst genauer Übernahme der Vergaberichtlinien eher gewährleistet sein dürfte. Für Anbieter, welche in verschiedenen Kantonen Offerten einreichen, stellten verschiedene kantonale Gesetzgebungen ein zusätzliches Hindernis dar. Da die Post ziemlich zuverlässig sei, müsse der Anbieter die Offerte halt einfach früher abschicken. Andererseits wurde vorgebracht, dass die Ausschreibung erfahrungsgemäss einige Zeit in Anspruch nehme, die im Rahmen der Projektplanung einberechnet werden müsse. Da der zeitliche Druck für Projekte regelmässig gross sei, sollte wenn möglich auf zeitliche Verzögerungen verzichtet werden. Für die Projektleitenden habe die Änderung zur Folge, dass die Offerten im schlechtesten Fall drei Tage später einträfen (B-Post). Ein Einfahrungsgruppenmitglied warf die Frage auf, weshalb von Art. 42 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG) 10 abgewichen werden soll. Das Rechtsamt begründe dies nicht. Auch die Kommunalverbände warfen die Frage auf, ob das Abweichen vom VRPG auf Verordnungsstufe zulässig sei. Ein Gespräch mit dem Gesetzgebungskoordinator führte zum Ergebnis, dass das Abweichen vom VRPG tatsächlich problematisch ist. Art. 4 IVöB bestimmt, dass die zuständigen Behörden jedes Kantons Ausführungsbestimmungen erlassen, die der Vereinbarung entsprechen müssen. Im Kanton Bern obliegt nach Art. 90 Bst. d der Verfassung vom 6. Juni 1993 (KV) 11 dem Regierungsrat der Vollzug der Gesetzgebung (vgl. dazu auch Art. 15 Abs. 1 ÖBG). Beim Erlass der Ausführungsbestimmungen zum ÖBG und zur IVöB ist der Regierungsrat an das Verwaltungsrechtspflegegesetz gebunden. Abweichen dürfte er nur, wenn dieses den wirksamen Vollzug des Beschaffungsrechts behindern würde. Art. 42 VRPG regelt die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit eine Frist gewahrt ist. Diese ist gewahrt, wenn die betreffende Handlung am letzten Tag der Frist (bis 10 BSG BSG

4 spätestens Uhr) vorgenommen wird. Eine Eingabe muss bis zu diesem Zeitpunkt der Behörde überbracht oder der schweizerischen Post bzw. einer schweizerischen diplomatischen Auslandsvertretung zur Beförderung zuhanden der Behörde übergeben worden sein (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, N. 2 zu Art. 42 Abs. 1 VRPG). Die Aufgabe am Schalter ist nicht nötig. Es reicht aus, wenn die Sendung in einen Briefkasten der Post oder der diplomatischen Vertretung eingeworfen wird. Zu beachten ist aber, dass der Absender die Beweislast trägt. Normalerweise kann der Nachweis rechtzeitiger Übergabe durch den Poststempel erbracht werden. Diese Möglichkeit scheidet bei Einwurf in den Briefkasten am letzten Tag nach Schalterschluss aus. In solchen Fällen kann der Beweis der Fristwahrung auch durch Zeugen geleistet werden. Die eigene Datierung einer Sendung mit der Frankiermaschine ist keine postamtliche Bescheinigung und genügt - weil manipulierbar - nicht (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.o., N. 5 zu Art. 42 Abs. 2 VRPG mit Hinweisen). Die Regelung des VRPG zur Fristwahrung behindert den wirksamen Vollzug des Beschaffungsrechts nicht. Der Regierungsrat darf deshalb bei den Ausführungsbestimmungen zum Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen nicht davon abweichen. Laut der beantragten Änderung sind die Angebote und die Anträge zur Teilnahme am selektiven Verfahren innerhalb der Frist, wie sie in der Ausschreibung festgelegt ist (vgl. Art. 10 Bst. i ÖBV), schriftlich einzureichen. Sie müssen mit einer gültigen Unterschrift versehen sein. Für die Wahrung der Frist gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege. Die beantragte Änderung schafft kein Sonderrecht mehr für das Beschaffungsverfahren. Sie hat zudem den Vorteil, dass sie nicht in den Verdacht gerät, ausländische Anbieter zu diskriminieren. Die Änderung hat keine personellen und finanziellen Auswirkungen. Die Auswirkungen auf die Gemeinden sind gering. Wie die andern Beschaffungsstellen, müssen die kommunalen Beschaffungsstellen für die Offertöffnung drei zusätzliche Tage für den Postweg einrechnen. 4

5 Die Änderung liegt im Interesse der Anbieter. Sie hat deshalb keine Kostenfolgen für die Wirtschaft. Der Aufwand für die Anbieter, dafür zu sorgen, dass das Angebot rechtzeitig ist, wird kleiner. Ergebnis des Mitberichtsverfahrens... Antrag Gestützt auf die obigen Ausführungen beantragen wir Ihnen, der vorliegenden Verordnungsänderung zuzustimmen. BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION Die Direktorin B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin Bern, 4. Mai

6 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV) (Änderung) Der Regierungsrat des Kantons Bern, auf Antrag der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern beschliesst: I. Die Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV) wird folgt geändert: 1 Art. 18 Die Angebote und die Anträge auf Teilnahme am selektiven Verfahren sind innerhalb der Frist (Art. 10 Bst. i) schriftlich einzureichen. 2 Sie müssen mit einer gültigen Unterschrift versehen sein. 3 Für die Wahrung der Frist gelten die Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG). 12 II. Diese Änderung tritt am 1. August 2004 in Kraft. Bern, Im Namen des Regierungsrates Der Präsident: Der Staatsschreiber: 12 BSG