Oberlandesgericht Koblenz Beschluss

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1 Aktenzeichen: W 91/09 Kart Verkündet am Wetzlar, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Oberlandesgericht Koblenz Beschluss in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Stadtwerke Beschwerdeführerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen Landesregulierungsbehörde Beschwerdegegnerin, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte weitere Beteiligte: Bundesnetzagentur Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Sartor, den Richter am Oberlandesgericht Ritter und die Richterin am Amtsgericht Linden auf Grund der mündlichen Verhandlung vom beschlossen: 1. Die Beschwerde gegen den Bescheid der Landesregulierungsbehörde vom wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten der Beschwerdegegnerin und der beteiligten Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin. 3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

2 2 Gründe: Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz und wendet sich gegen die Festlegung der Erlösobergrenze Strom gemäß der Anreizregulierungsverordnung. Die Beschwerdegegnerin ist die für das Land Rheinland-Pfalz zuständige Landesregulierungsbehörde. Am Beschwerdeverfahren weiter beteiligt ist die Bundesnetzagentur. Mit Schreiben vom beantragte die Beschwerdeführerin erstmalig eine Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang Strom, die die Beschwerdegegnerin am unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - erteilte. Diese war befristet bis zum Unter dem beantragte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin eine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006, die mit Bescheid vom für die Zeit vom bis genehmigt wurde. Hinsichtlich dieses Bescheides schlossen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin am 21.1./ eine Vereinbarung, wonach die Beschwerdeführerin auf Rechtsmittel verzichtete, während die Beschwerdegegnerin zusicherte, dass sie sich bei Rechtsfragen hinsichtlich der Berechnungssystematiken Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer, der Höhe des Zinssatzes des wie Fremdkapital zu verzinsenden Anteils des Eigenkapitals und der Anwendung von Nutzungsdauern nach 32 StromNEV nicht auf die Bestandskraft des Bescheides berufen werde; sie werde vielmehr entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung im ersten seinerzeit beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren betreffend einen Bescheid der Beschwerdegegnerin über die Genehmigung von Stromnetzentgelten verfahren und gegebenenfalls den Bescheid entsprechend rückwirkend abändern. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung vom (ARegV) leitete die Beschwerdegegnerin von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach 1 und 2 ARegV in Verbindung mit 21a Abs. 2 S. 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) ein. Auf Antrag der Beschwerdeführerin genehmigte sie dieser mit Bescheid vom die Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß 24 ARegV. Am beantragte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags in die Erlösobergrenze gemäß 25 ARegV, den sie im Schreiben vom mit Euro bezifferte.

3 3 Mit Schreiben vom stellte die Beschwerdeführerin wegen gestiegener Kosten der Verlustenergiebeschaffung einen Antrag auf Berücksichtigung einer nicht zumutbaren Härte nach 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV. Mit dem angegriffenen Bescheid vom setzte die Beschwerdegegnerin die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 auf Beträge zwischen Euro und Euro fest und lehnte die Anträge auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages sowie auf Berücksichtigung einer unzumutbaren Härte ab. Gegen den am zugestellten Bescheid hat die Beschwerdeführerin durch Faxschreiben vom Beschwerde eingelegt, die sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend: 1. Die Beschwerdegegnerin habe es versäumt, das Ausgangsniveau nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom anzupassen. Indem sie nur diejenigen Kosten des Basisjahres 2006, die sie im Rahmen der letzten Netzentgeltgenehmigung nach 23a EnWG anerkannt habe, übernommen habe, ohne zu überprüfen, ob auf Grund der zwischenzeitlich vorliegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Kosten des Jahres 2006 in weitergehendem Umfang anzuerkennen seien, habe sie die Datengrundlage rechtswidrig bestimmt. Dies ergebe sich aus folgenden Überlegungen: Bereits der Wortlaut des 6 Abs. 2 ARegV spreche gegen eine ungeprüfte Heranziehung der Ergebnisse der letzten Kostenprüfung. Dies bestätige auch ein Vergleich mit 34 Abs. 3 S. 2 ARegV, der für den dortigen Regelungsbereich eindeutig auf die anerkannten Kosten der letzten Netzentgeltgenehmigung abstelle. Eine weitere Bestätigung ergebe sich aus 12 Abs. 1 S. 3 ARegV, weil danach nachträgliche Änderungen in dem nach 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveau durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen nur den Effizienzvergleich unberührt ließen. Darüber hinaus sei 6 Abs. 2 ARegV als Ausnahmevorschrift zu 6 Abs. 1 ARegV, der grundsätzlich eine erneute Kostenprüfung vorsehe, eng auszulegen. Sinn und Zweck des 6 Abs. 2 ARegV, der eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherstellen solle, stehe einer Überprüfung der Kostenbasis nicht entgegen, weil die Überprüfung nur begrenzten Umfangs und nicht aufwendig sei.

4 4 Im Einzelnen habe die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom für Anlagen im Bau 5.000, (fiktive) Fremdkapitalzinsen von (Risikozuschlag von 1%), geleistete Anzahlungen von und Planmehrkosten für Verlustenergie im Jahr 2009 von , hilfsweise von für das Jahr 2008, berücksichtigen müssen; über die Höhe der Kosten für Verlustenergie im Jahre 2009 hätten gesicherte Erkenntnisse vorgelegen, erst recht über diejenigen im Jahre Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin stehe dem die Bestandskraft der letzten Entgeltgenehmigung nicht entgegen. Die Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH vom bei der Bestimmung der Erlösobergrenze lasse die Bestandskraft der letzten Netzentgeltgenehmigung unberührt. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Gültigkeit des Bescheides und damit auch seine Bestandskraft bis befristet gewesen sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber rechtswidrig ermittelte Grundlagen über die Bestandskraft des Bescheids hinaus habe fortschreiben wollen. 2. Sofern die Verlustenergiekosten des Jahres 2009 oder des Jahres 2008 nicht schon wegen der Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH vom anzusetzen seien, habe die Beschwerdegegnerin diese Kosten aber jedenfalls über den Härtefallantrag vom gemäß 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV anrechnen müssen. Diese Vorschrift sei als Auffangregelung für anders nicht ausgleichbare extreme Kostensteigerungen auch bei der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze zumindest analog anwendbar. Ein anderer Korrekturmechanismus stehe im vereinfachten Verfahren nicht zur Verfügung, so dass die Analogie auch wegen der Gebote des 21a Abs. 5 S.4 EnWG zwingend sei. Die Kostensteigerung bei der Verlustenergie sei jedenfalls in ihrem Ausmaß ein unvorhergesehenes Ereignis gewesen. In diesem Zusammenhang sei eine teleologische Erstreckung der Vorschrift auf in gewissem Sinne vorhersehbare Ereignisse angezeigt. Ohnehin betreffe die Bestimmung sowohl beeinflussbare wie nicht beeinflussbare Kosten, wobei aber die Verlustenergiekosten zutreffend den nicht beeinflussbaren Kosten zuzurechnen seien. Die extrem gestiegenen Verlustenergiekosten bedingten auch eine unzumutbare Härte.

5 5 Für den anzuwendenden Maßstab könne die Regelung des 10 Abs. 2 S. 3 ARegV herangezogen werden. Danach könne hier nicht zweifelhaft sein, dass sich aus den gesicherten Erkenntnissen über Mehrkosten im Vergleich zu der genehmigten Kostenbasis 2006 von fast im Jahr 2009 und von fast im Jahr 2008 eine unzumutbare Härte ergebe. In diesem Zusammenhang seien zur Ermittlung des Prozentsatzes der Gesamtkostensteigerung die Gesamtkosten ohne die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten heranzuziehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Vertreter der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass im Jahr 2009 die Ist-Kosten Verlustenergie um ca und im Jahre 2008 um ca über dem genehmigten Kostenniveau des Jahres 2006 lagen, wobei ein Teil der Verschiebungen auf Differenzen in den Mengen zurückzuführen sei. Die Beschwerdeführerin vertritt hierzu die Rechtsauffassung, dass im Rahmen der Härtefallregelung eine ex-ante Betrachtung anzustellen sei, so dass für das Jahr 2009 nicht auf die im Vergleich zu den Plankosten deutlich niedrigeren Ist-Kosten abgestellt werden könne. Schließlich verweist die Beschwerdeführerin auf eine Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom (Bl. 294 f. GA). Sie leitet daraus her, dass mittlerweile auch die Bundesnetzagentur die Notwendigkeit erkannt habe, Regularien zur Berücksichtigung der extrem gestiegenen Verlustenergiekosten einzuführen. 3. Zudem habe die Beschwerdegegnerin zu Unrecht einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor (PF) in Ansatz gebracht, diesen fehlerhaft auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode berücksichtigt und ihn darüber hinaus noch falsch berechnet. Für die Berücksichtigung eines PF nach 9 ARegV fehle es bereits an einer gesetzlichen Grundlage, so dass die Bestimmung rechtswidrig und damit unwirksam sei. 21a EnWG stelle keine Ermächtigungsgrundlage dar, weil danach nur der gesamtwirtschaftliche Produktivitätsfortschriftt im Rahmen der Effizienzvorgaben zu berücksichtigen sei. Die Aufzählung der zu berücksichtigenden Umstände in 21a EnWG sei zwar nicht abschließend. Wenn aber dort ein Punkt besonders geregelt sei - wie in 21a Abs.6 S. 2 Nr.5 EnWG betreffend das Verfahren zur Berücksichtigung der Inflationsrate -, dann dürfe das durch den Verordnungsgeber nicht, wie aber mit 9 ARegV geschehen, konterkariert werden. Im Übrigen dürften nach 21a EnWG Effizienzvorgaben nur bezüglich des beeinflussbaren Kostenanteils gemacht werden, so dass jedenfalls die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten dem PF nicht unterworfen werden dürften. In Bezug

6 6 auf die weniger effizienten Unternehmen, zu denen die Teilnehmer am vereinfachten Verfahren mit dem pauschalierten Effizienzwert von 87,5 % gehörten, widerspreche eine Effienzvorgabe, die das nicht berücksichtige, zudem dem Grundsatz der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit. 9 ARegV verstoße weiter gegen den Grundsatz der Methodenrobustheit. Der Ermittlung der Höhe des PF lägen keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse zu Grunde. Die Anwendung des sogenannten Törnquist-Index entspreche dem nicht, zumal dieser auf einer veralteten Datengrundlage der Jahre beruhe. Jedenfalls aber seien die einschlägigen Bestimmungen der Anreizregulierungsverordnung richtigerweise dahin auszulegen, dass der PF nicht für das erste Jahr der Regulierungsperiode (2009) in Ansatz gebracht werden dürfe. Schließlich habe die Beschwerdegegnerin bei ihren Berechnungen des kumulierten PF einen falschen Algorithmus zugrunde gelegt; sie habe nicht die zutreffenden Schlüsse aus dem Vorliegen einer negativen Wachstumsrate gezogen. 4. Die Beschwerdegegnerin habe rechtswidrig die Anpassung der Kosten für die kalkulatorische Gewerbesteuer unterlassen. Im Anschluss an die gemäß 7 Abs.6 StromNEV vorgenommene Anpassung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen hinsichtlich des Eigenkapitalzinssatzes hätten auch die Kosten der kalkulatorischen Gewerbesteuer angepasst werden müssen. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung wesentliche Eingangsgröße für die kalkulatorische Gewerbesteuer sei. 5. Schließlich sei der angegriffene Bescheid auch insoweit rechtswidrig, als die Beschwerdegegnerin den Antrag vom auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages gemäß 25 ARegV abgelehnt habe. Die Gewährung sei trotz 24 Abs. 3 ARegV vorliegend nicht ausgeschlossen, nachdem im Zeitpunkt der Antragstellung 24 Abs. 3 a. F. ARegV gegolten habe. Dieser habe den Zuschlag richtiger Auffassung nach auch für das vereinfachte Verfahren vorgesehen, da er ihn nicht ausdrücklich ausgeschlossen habe. Der Umstand, dass im vereinfachten Verfahren kein individueller Effizienzwert ermittelt, sondern ein pauschaler Effizienzwert von 87,5% zugrunde gelegt werde, stehe dem nicht entgegen, da das Berechnungsschema für die standardisierten Kapitalkosten gemäß 14 ARegV auch zur Ermittlung des Investitionszuschlages herangezogen werden könne. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin handele es sich bei der Neufassung der Verordnung daher nicht um eine redaktionelle Klar-

7 7 stellung, sondern um eine Änderung. Diese Änderung verstoße im Übrigen gegen Art. 3 GG, da die am vereinfachten Verfahren teilnehmenden Netzbetreiber ebenso wie die übrigen Netzbetreiber Investitionen tätigten. Ungeachtet dessen könne die Neuregelung vorliegend auch dann nicht angewandt werden, wenn man als maßgeblichen Zeitpunkt nicht denjenigen der Antragstellung, sondern denjenigen der Entscheidung zugrundelegen wolle, weil es sich ansonsten um einen mit dem Rechtsstaatlichkeitsgebot nicht zu vereinbarenden Fall einer echten Rückwirkung handeln würde. Ihre weitergehende Beschwerde betreffend den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom zurückgenommen. Die Beschwerdeführerin beantragt: Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom Gesch.-Z.: (Festlegung der Erlösobergrenzen nach 29 Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) i. V. m. 32 Abs. 1 Nr. 1 Anreizregulierungsverordnung (ARegV) für die erste Regulierungsperiode bezogen auf das Stromverteilernetz) wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts festzulegen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, die auf eine Bescheidung zielende Beschwerde sei, soweit sie sich gegen die Festlegung der Erlösobergrenzen richte, bereits unzulässig. Da kein subjektives Recht der Beschwerdeführerin auf Erlass des angegriffenen, sie belastenden Bescheides bestehe, sei sie zur Erhebung einer Bescheidungsbeschwerde als Unterfall der Verpflichtungsbeschwerde nicht befugt. Die Beschwerdegegnerin erachtet den angegriffenen Bescheid als rechtmäßig. In Erwiderung auf die Beschwerde trägt sie zu dessen Verteidigung im Wesentlichen vor wie folgt: 1. Die Rechtsprechung des BGH vom sei vorliegend bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus aus keinem Gesichtspunkt zu berücksichtigen. Die Beschwerde sei in diesem Punkt bereits mangels Beschwer unzulässig, weil die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt habe, wie sich ihrer Auffassung nach die Berücksichtung der BGH-Rechtsprechung auf die Erlösobergrenze

8 8 auswirke. Da diese Angaben gemäß 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG schon in der Beschwerdebegründung enthalten sein müssten, könne das dort Versäumte auch nicht nachgeholt werden. Aus Wortlaut, Regelungszusammenhang sowie Sinn und Zweck des 6 Abs. 2 ARegV ergebe sich eindeutig, dass als Ausgangsniveau für die Ermittlung der Erlösobergrenze nur auf die von der Regulierungsbehörde bei der letzten Kostenprüfung anerkannten Kosten abgestellt werden könne. Die andere Wortwahl in 34 Abs. 3 S. 2 ARegV bedinge keine inhaltlich unterschiedliche Regelung der beiden Bestimmungen. 6 Abs. 2 ARegV sei auch keine Ausnahmevorschrift zu 6 Abs. 1 ARegV, sondern eine Übergangsvorschrift für die erste Regulierungsperiode. Aus 12 Abs. 1 S. 3 ARegV ergebe sich ebenfalls nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin, weil dort nur Gerichtsentscheidungen gegenüber dem jeweiligen Netzbetreiber angesprochen seien, nicht aber gegenüber Dritten ergangene Gerichtsentscheidungen. Eine Verpflichtung zur Berücksichtigung von gegenüber Dritten ergangener Rechtsprechung bestehe auch nach allgemeinem Recht aber nicht. Da die Beschwerdeführerin auf Rechtsmittel gegen den letzten kostenbasierten Bescheid verzichtet habe, seien die später ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Verfahren mit anderen Netzbetreibern nur insoweit zu berücksichtigen, als sich die Beschwerdegegnerin dazu in der Vereinbarung vom 21.1./ verpflichtet habe. Von den dort genannten Punkten komme für eine Berücksichtigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin nur die Höhe des Zinssatzes des wie Fremdkapital zu verzinsenden Anteils des Eigenkapitals in Betracht. Eine rechtskräftige Entscheidung des mit dieser Frage befassten erkennenden Senats sei aber - insoweit unstreitig - noch nicht ergangen. 2. Die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet, Plankosten für Verlustenergie im Jahr 2009 oder im Jahr 2008 zu berücksichtigen. Das ergebe sich eindeutig bereits aus dem Rechtsmittelverzicht der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Stromnetzentgeltbescheid vom Es liege aber auch kein Härtefall im Sinne von 4 Abs. 4 S. 1 ARegV vor. Es fehle bereits an einem unvorhersehbaren Ereignis, weil die Möglichkeit starker Preisschwankungen bekannt und deshalb vorhersehbar sei. Es handele sich um ein übliches und kalkulierbares Beschaffungsrisiko. Dem entspreche es, dass die Verlustenergiekosten nicht in die Liste der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten aufgenommen worden sei. Es fehle

9 9 aber auch an einer unzumutbaren Härte. Aus 6 Abs. 2 ARegV ergebe sich, dass die Nichtberücksichtigung von nach dem Basisjahr 2006 aufgetretenen konkreten Kostenveränderungen für die erste Regulierungsperiode systemimmanent sei. Danach könne die Unzumutbarkeitsschwelle nur überschritten sein, wenn auch unter Berücksichtigung von Kostensenkungen in anderen Positionen eine Kostenunterdeckung exitenzbedrohende Ausmaße annehme. Das sei hier schon deshalb nicht der Fall, weil die von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2009 geltend gemachte Plankostenerhöhung nur den relativ geringfügigen Anteil von 2 % der Erlösobergrenze von ca ausmache. Die 0,5 % Schwelle des 10 Abs. 2 S. 3 ARegV könne hier nicht herangezogen werden, weil sie in einem anderen Regelungszusammenhang stehe. Im Übrigen seien die Beschaffungskosten im Jahre 2009 wieder auf das Niveau von 2006 zurückgegangen, so dass die Plankosten der Beschwerdeführerin für 2009 sich nicht realisiert haben könnten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beschwerdegegnerin auf die Mitteilung der Ist-Kosten des Jahres 2009 geltend gemacht, dass durch die Kostensteigerung gegenüber dem Basisjahr 2006 nur ein geringer Teil der zugebilligten Eigenkapitalverzinsung aufgezehrt werde. Damit habe sich lediglich das unternehmerische Wagnis, das zinserhöhend in die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes eingeflossen sei, teilweise verwirklicht; daraus könne aber keine unzumutbare Härte hergeleitet werden. 3. Der Ansatz des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (PF) sei unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden. Die Implementierung des PF in 9 ARegV sei bereits durch 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG als Ermächtigungsgrundlage gedeckt, weil der Gesetzgeber dort dem Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung übertragen habe. Auf das Insbesondere-Beispiel des 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG komme es daher nicht an; im Übrigen ergebe sich aber auch hieraus eine Ermächtigungsgrundlage, da in die Bemessung der Inflationsrate auch der Produktivitätsfortschritt einfließe. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Regelung nur Eckpunkte festlegen müsse, die gesetzlichen Vorgaben methodenoffen seien und dem Verordnungsgeber, insbesondere im Regulierungsrecht, ein normatives Ermessen zustehe. Ein relevanter Ermessensfehler könne nur dann vorliegen, wenn die äußersten Grenzen der Rechtssetzungsbefugnis überschritten seien. Das sei hier schon deshalb nicht der Fall, weil die Berücksichtigung nicht lediglich des gesamtwirtschaftlichen, sondern auch des sektoralen Produktivitätsfortschritts, nicht nur angemessen, sondern sogar geboten sei, um die Anreizregulierung wirkungsvoll zu implementieren. Auch sei der Vorwurf eines wissenschaftlich

10 10 nicht abgesicherten Vorgehens nicht gerechtfertigt. Bei dem Törnquist-Index handele es sich um ein anerkanntes wissenschaftliches Verfahren, auf das man habe zurückgreifen können. Dass der Index auf langfristigen Zeiträumen aus der Vergangenheit basiere, sei sachgerecht, da so Branchenspezifika aufgezeigt werden könnten. Es komme hinzu, dass es sich um Zeiträume ohne Regulierungsvorgaben gehandelt habe. Im künftigen Umfeld der Anreizregulierung könnten diese Produktivitätsfortschritte daher erst recht erzielt werden. Demgegenüber seien die von der Beschwerdeführerin geforderten Zukunftsprognosen zu spekulativ. Im Übrigen sei verbleibenden Unsicherheiten durch einen großzügig bemessenen Sicherheitsabschlag Rechnung getragen worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei der PF ebenso wie der Inflationsfaktor auf die beeinflussbaren und die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile anzuwenden. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit ergebe sich daraus nicht. Nachdem der PF jährlich anzusetzen sei, schließe das auch das erste Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode ein. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut und der Historie des 9 ARegV, sondern auch daraus, dass der PF ein Korrektiv des Verbraucherpreisindexes sei, dessen Ansatz im ersten Jahr niemand in Zweifel stelle. Die Berechnung des PF sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin fehlerfrei. 4. Eine Verpflichtung zur Veränderung des Ausgangsniveaus durch Berücksichtigung erhöhter kalkulatorischer Gewerbesteuer gebe es nicht. Eine Verpflichtung ergebe sich insbesondere nicht aus der Neubemessung des Eigenkapitalzinssatzes nach 7 Abs. 6 StromNEV. Zwar sei grundsätzlich die Eigenkapitalverzinsung Bemessungsgrundlage für die kalkulatorische Gewerbesteuer. Eine Folgeanpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer scheitere hier aber an der eindeutigen Regelung des 6 Abs. 2 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung zugrunde zu legen sei. Von diesem Grundsatz mache 7 Abs. 6 StromNEV als dem 6 Abs. 2 ARegV vorgehende Sonderregelung nur für den Eigenkapitalzinssatz und nicht auch für die kalkulatorische Gewerbesteuer eine Ausnahme. 5. Der Antrag auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages sei zu Recht abgelehnt worden, weil es dafür im vereinfachten Verfahren weder nach der früheren noch nach der aktuellen Fassung der Verordnung eine Rechtsgrundlage gebe. Bereits 24 a. F. ARegV habe einen pauschalierten Investitionszuschlag für das verein-

11 11 fachte Verfahren nicht vorgesehen, so dass es sich bei der Neufassung der Vorschrift lediglich um eine redaktionelle Änderung gehandelt habe. Dies ergebe sich schon aus der Systematik der Verordnung. Der Investitionszuschlag sei an das Regelverfahren gebunden, da die Bestimmung des Investitionszuschlags zwingend die Ermittlung der Kapitalkosten voraussetze. Die Vereinfachung des vereinfachten Verfahrens liege gerade darin, dass keine Kapitalkosten ermittelt werden müssten, weil ein pauschalierter Effizienzwert angesetzt werde. Würden die Kapitalkosten zur Ermittlung des Investitionszuschlages doch berechnet, sei der Vereinfachungseffekt hinfällig. Unabhängig von der Auslegung der Verordnung in ihrer alten Fassung sei hier aber auf die bei Erlass des Bescheides bereits in Kraft befindliche neue Fassung der Verordnung abzustellen, weil nach allgemeinen Grundsätzen nicht der Rechtszustand im Zeitpunkt der Antragstellung, sondern derjenige im Zeitpunkt der Behördenentscheidung maßgeblich sei. Es liege auch weder eine Fall echter noch unechter Rückwirkung vor. Vertrauensschutz könne die Beschwerdeführerin ohnehin bereits deshalb nicht reklamieren, weil ihr bereits frühzeitig vor der Neufassung des 24 ARegV die ablehnende Haltung der Regulierungsbehörden gegenüber der Anerkennung eines pauschalierten Investitionszuschlages im vereinfachten Verfahren bekannt gewesen sei. Die Bundesnetzagentur ist am Verfahren beteiligt. Sie schließt sich der Argumentation der Beschwerdegegnerin an und ergänzt diese. Einen eigenen Antrag stellt sie nicht. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die Bescheide der Beschwerdegegnerin Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. Die für die erste Regulierungsperiode festgelegten Erlösobergrenzen sind nicht zu beanstanden. Die Anträge auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages sowie auf Berücksichtigung einer unzumutbaren Härte hat die Beschwerdegegnerin zu Recht abgelehnt. A) 1. Die Beschwerde ist auch insoweit zulässig, als die Beschwerdegegnerin verpflichtet werden soll, einen neuen Bescheid unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen. Insbesondere fehlt es nicht an einer Beschwerdebefugnis.

12 12 Mit Satz 2 des Beschwerdeantrages begehrt die Beschwerdeführerin eine Neufestsetzung der Erlösobergrenze nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts und damit den Erlass eines Verwaltungsaktes. Für eine solche (hier auf den Bescheidungsausspruch reduzierten) Verpflichtungsbeschwerde ist anerkannt, dass ihre Zulässigkeit grundsätzlich von einem zuvor im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag abhängt und die Behauptung eines subjektiven Rechts auf die beantragte Verfügung voraussetzt. An diese Grundsätze knüpfen auch 75 Abs. 3, 83 Abs. 4 und 5 EnWG an. Demgegenüber sieht die ARegV kein Antragserfordernis vor, weil die Festsetzung der Erlösobergrenzen gemäß 4 ARegV von Amts wegen erfolgt. Zudem handelt es sich bei dem angegriffenen Bescheid um einen belastenden Verwaltungsakt, mit dem die Möglichkeiten des Netzbetreibers, seine Entgelte und im Anschluss daran seine Erlöse frei zu bestimmen, eingeschränkt werden. In der Ablehnung oder Unterlassung eines solchen Verwaltungsaktes kann also schwerlich eine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin gesehen werden. Dies steht der Annahme einer Beschwerdebefugnis vorliegend nicht entgegen. Vielmehr ist aufgrund der Besonderheiten des Anreizungsregulierungsverfahrens die Zulässigkeit einer (Bescheidungs-)Verpflichtungsbeschwerde im Sinne des 83 Abs. 4 EnwG auch unter Beachtung der obigen Grundsätze zu bejahen. Das Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin wird mit der formalen Betrachtungsweise, es werde ein belastender Verwaltungsakt begehrt, nur unzureichend erfasst. Aufgrund der in 4 ARegV normierten Verpflichtung der Regulierungsbehörden zur Festlegung der Erlösobergrenzen kann ein Netzbetreiber nicht erwarten, dauerhaft ohne eine entsprechende Reglementierung wirtschaften zu können. Diese grundsätzliche Belastung mit der Festlegung einer Erlösobergrenze akzeptiert die Beschwerdeführerin. Ihr Rechtsschutzziel besteht darin, die Festlegung höherer als der angefochtenen Grenzen zu erreichen. Dieses Ziel lässt sich aber allein durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides nicht verwirklichen, so dass ein berechtigtes Interesse an einer höheren Festlegung der Erlösobergrenzen gegeben ist (so auch OLG Stuttgart 202 EnWG 19/09, Beschluss vom ; OLG Frankfurt 11 W 3/09, Beschluss vom ; vgl. auch, die Zulässigkeit einer Bescheidungsbeschwerde ohne Begründung voraussetzend, OLG Düsseldorf VI-3 Kart 166/09 und 65/09, Beschlüsse vom und vom ). Bestätigt wird das durch die Überlegung, dass es im Interesse aller Beteiligten liegen muss, eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken, die sich mit allen relevanten Streitfragen auseinandersetzt. Das ist gesichert aber nur durch die Zulassung einer Bescheidungsbeschwerde zu errei-

13 13 chen. Würde man allein eine Anfechtungsbeschwerde als zulässig erachten, könnte das Gericht den Bescheid bereits dann insgesamt aufheben, wenn die Festsetzung der Erlösobergrenzen durch die Behörde sich in einem Punkt als rechtswidrig erweist. Eine Überprüfung der weiteren Festlegungen würde in einem solchen Fall nicht mehr erfolgen; zumindest wäre es nicht zwingend, dass sich das Gericht in der Begründung seines Beschlusses damit auseinandersetzt. Der Klärungsbedarf hinsichtlich weiterer komplexer Fragen der Anreizregulierung bestünde fort und würde Folgeverfahren nach sich ziehen. Ein solches Vorgehen wäre nicht sachgerecht und widerspräche den Interessen aller Beteiligten. Auch das spricht für die Zulässigkeit der Bescheidungsverpflichtungsbeschwerde im Anreizregulierungsverfahren. 2. Ohne Erfolg macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerde sei zumindest teilweise mangels materieller Beschwer unzulässig, weil die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt habe, wie sich ihrer Auffassung nach die von ihr eingeforderte Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung auf die Erlösobergrenzen auswirke. Bereits mit Verfügung vom (Bl. 220 GA), auf die insoweit verwiesen wird, hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Beschwerdebegründung den Anforderungen des 78 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 EnWG genügt. Danach ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn eine auf die Begründung des angefochtenen Bescheids zugeschnittene Begründung vorgelegt wird. Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung der Beschwerdeführerin gerecht. Ob die Beschwerdebegründung in allen Punkten schlüssig und in sich stimmig erscheint, ist im Rahmen der Zulässigkeit dagegen nicht zu prüfen. B) Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Insbesondere ist die Festlegung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode in dem angegriffenen Bescheid nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beschwerdeführerin greifen nicht durch. 1. Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH vom Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin dagegen, dass die Beschwerdegegnerin als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis ihrer letzten bestandskräftigen Entgeltgenehmigung zugrunde gelegt hat, ohne in eine Prüfung darüber einzutreten, ob über die anerkannten Kosten hinaus weitergehende Kosten zugrunde zu legen seien, insbesondere auf Grund der Entscheidungen des BGH vom zu verschiedenen Kostenpositionen.

14 14 Dem steht bereits der nach dem Verständnis des Senats eindeutige Wortlaut des 6 Abs. 2 ARegV entgegen, der, soweit für den vorliegenden Fall relevant, bestimmt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 heranzuziehen ist. Hieraus ist zu schließen, dass das Ergebnis keiner Überprüfung durch die Regulierungsbehörde unterzogen werden soll. Bestätigt wird das durch das Verhältnis, in dem die Regelungen in 6 Abs. 1 und Abs. 2 ARegV zueinander stehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das nicht ein Regel/Ausnahmeverhältnis; denn die unterschiedlichen Regelungen betreffen nicht dieselbe Regulierungsperiode. Vielmehr ist 6 Abs. 2 ARegV eine Übergangsregelung für die erste Regulierungsperiode. Während 6 Abs. 1 ARegV für die zweite Regulierungsperiode eine neue Kostenprüfung vorsieht, soll nach 6 Abs.2 ARegV für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung herangezogen werden. Sinn und Zweck der letztgenannten Regelung liegen dabei klar auf der Hand. Ersichtlich sollten eine möglichst einheitliche Datenbasis für den Effizienvergleich und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden (vgl. auch OLG Düsseldorf VI-3 Kart 166/09, Beschluss vom , ZNER 2010, 277 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 294 ff. OLG Brandenburg Kart. W 7/09, Beschluss vom ; a.a. OLG Schleswig 16 Kart. 51/09, Beschluss vom ). Letzteres ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass mit einem Wiederaufgreifen der letzten Kostenprüfungen angesichts der großen Zahl der Netzbetreiber für die Regulierungsbehörden ein Aufwand entstanden wäre, der von ihnen angesichts des engen Zeitfensters bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode kaum zu bewältigen gewesen wäre. Erkennbar war das von dem Verordnungsgeber nicht gewollt. Angesichts dessen ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass 6 Abs. 2 ARegV keine ungeprüfte Heranziehung des Ergebnisses der letzten Kostenprüfung vorschreibe und mit einer erneuten Prüfung nur einzelner streitiger Kostenpositionen ein lediglich überschaubarer Aufwand verbunden sei, nicht überzeugend. Zudem wäre Folge der Überprüfung auch nur eines Teils der Kostenpositionen faktisch ein nachträgliches (Teil-)Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vgl. OLG Düsseldorf aao.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann auch aus der Reglung in 34 Abs.3 Satz 2 ARegV nicht hergeleitet werden, dass die Regelung des 6 Abs. 2 ARegV eine Überprüfung des Ergebnisses der letzten Kostenprüfung erlaube oder sogar vorsehe. Die von 6 Abs. 2 ARegV abweichende Wortwahl in 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV ("... anerkannt worden sind") beruht nicht auf einer inhaltlich unterschiedlichen Regelung. Bereits das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom (aao) zutreffend darauf hingewiesen, dass die anders lautende Formulierung dem Umstand geschuldet ist, dass in den Fällen des 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmi-

15 15 gung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Im Übrigen ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, weshalb kleine Netzbetreiber, bezüglich deren die letzte Kostenprüfung auf der Datenbasis des Geschäftsjahres 2004 beruht, also noch weiter zurückliegt, an dieser Datenbasis (lediglich inflationsbereinigt um zweimal 1,7 %) sollten festgehalten werden können, wenn zugleich bei denjenigen Netzbetreibern, bezüglich deren eine Kostenprüfung auf der Datenbasis 2006 stattgefunden hat, das Ergebnis der Kostenprüfung zu überprüfen und abänderbar wäre. Auch aus der Regelung des 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Beschwerdeführerin nichts für ihre Auslegung des 6 Abs. 2 ARegV herleiten. Dabei kann dahinstehen, ob der Auffassung des OLG Düsseldorf (aao) zu folgen ist, wonach sich der Regelungsgehalt der Bestimmung darauf beschränkt, dass nachträglich ergangene, rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen sich nicht auf den Effizienzwert auswirken, wogegen in Bezug auf das Ausgangsniveau nach 6 Abs. 2 ARegV nichts geregelt sei. Selbst wenn 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV voraussetzen sollte, dass rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nach 6 Abs. 2 ARegV zu beachten sind und das ein bei der Auslegung des 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigender Umstand wäre, würde sich vorliegend daraus zu Gunsten der Beschwerdeführerin nichts ergeben. Denn jedenfalls betrifft die Bezugnahme in 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV, worauf die Beschwerdegegnerin zutreffend aufmerksam macht, nur rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen gegenüber dem betroffenen Netzbetreiber; eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung gegenüber der Beschwerdeführerin ist aber nicht ergangen, weil sie auf Rechtsmittel gegen die letzte Netzentgeltgenehmigung verzichtet hat. Soweit die Beschwerdeführerin aus der Begründung des Verordnungsgebers herleiten will, es seien auch alle gegenüber anderen Netzbetreibern ergangenen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidungen zu berücksichtigen, überzeugt das nicht. Der Text der Begründung "Infolge rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen kann es daher zu nachträglichen Änderungen bei der Kostenbasis kommen" rechtfertigt einen solchen Schluss nicht. Dieser Satz ist gleichermaßen stimmig, wenn man ihn auf rechtskräftige Entscheidungen gegenüber dem jeweils betroffenen Netzbetreiber bezieht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war insoweit ein dies ausdrückender einschränkender Zusatz nicht zu erwarten. Vielmehr wäre umgekehrt ein klarstellender Hinweis in der Begründung zu der Verordnung zu erwarten gewesen, wenn auch rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen gegenüber anderen Netzbetreibern bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus berücksichtigt werden sollten. Denn auch im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren gilt zunächst einmal der allgemeine Grundsatz, dass rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen nur im Verhältnis zu dem Netzbetreiber wirken, gegenüber dem sie ergangen sind. Hat ein Netzbetreiber gegen eine Entgeltgenehmigung Rechtsmittel

16 16 eingelegt und werden aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung die der Genehmigung zugrundeliegenden anerkannten Kosten geändert, dann ist es "infolge rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung zu einer nachträglichen Änderung der Kostenbasis gekommen". Wie sich daraus die Änderung der Kostenbasis eines Netzbetreibers ergeben sollte, der an dem Rechtsstreit nicht beteiligt war, ist nicht ersichtlich. An diesen allgemein gültigen Grundsätzen hat die Anreizregulierungsverordnung erkennbar nichts ändern wollen. Das ergibt sich auch noch aus einem weiteren Gesichtspunkt. 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV spricht von rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidungen. Vorausgesetzt sind damit nicht zwingend rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, vielmehr kann es sich auch um die (mangels Einlegung eines weiteren Rechtsmittels) rechtskräftige Entscheidung eines Oberlandesgerichts handeln. Geht man richtig davon aus, dass die Vorschrift nur rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen gegenüber dem betroffenen Netzbetreiber meint, ergeben sich daraus keine Probleme. Anders liegt es dagegen, wenn der Auslegung der Beschwerdeführerin gefolgt würde. Es ließe sich dann nicht erklären, wie zu verfahren sein sollte, wenn zu ein und derselben Streitfrage sich widersprechende rechtskräftige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und eines Oberlandesgerichts oder zweier Oberlandesgerichte vorliegen. Eine Änderung des Kostenniveaus kann die Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund der Vereinbarung vom 21.1./ verlangen. Dabei können die Wirksamkeit und Bindungswirkung der Vereinbarung unterstellt werden. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen (noch) nicht vor, unter denen die Beschwerdegegnerin eine rückwirkende Abänderung des Kostenniveaus zugesagt hat, das dem Stromnetzentgeltbescheid vom zugrunde lag. Die Beschwerdegegnerin hat in der Vereinbarung eine rückwirkende Abänderung des Kostenniveaus für den Fall zugesagt, dass der Bundesgerichtshof in den Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend Entgeltgenehmigungsbescheide der Beschwerdegegnerin zu den Rechtsfragen Berechnungssystematik Eigenkapitalverzinsung, kalkulatorische Gewerbesteuer, der Höhe des Zinssatzes des wie Fremdkapital zu verzinsenden Anteils des Eigenkapitals und der Anwendung von Nutzungsdauern nach 32 StromNEV zum Nachteil der Regulierungsbehörde entscheiden werde. So ist die Vereinbarung jedenfalls auszulegen, da ein Änderungsbedarf nicht bestehen konnte, soweit die Rechtspositionen der Beschwerdegegnerin vom Bundesgerichtshof bestätigt wurden. Von den genannten Kostenpositionen ist durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom aber nur die Position der Höhe des Zinssatzes des wie Fremdkapital zu verzinsenden Anteils des Eigenkapitals nicht zu Ungunsten der Netzbetreiber entschieden worden.

17 17 Der Bundesgerichtshof hat hierzu geurteilt, dass der Beschwerdegegnerin entgegen ihrer Auffassung und der Auffassung des erkennenden Senats in diesem Zusammenhang kein Beurteilungsspielraum zustehe. Der Bundesgerichtshof hat allerdings noch nicht entschieden, dass den Netzbetreibern ein höherer Zinssatz zustehe als der ihnen zugebilligte Zinssatz von 4,8 %. Vielmehr hat er die drei Beschwerdeverfahren W 594/06 Kart., W 595/06 Kart und W 605/06 Kart. an den erkennenden Senat zurückverwiesen zur Ermittlung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Netzbetreiber einen Risikozuschlag auf den Zinssatz von 4,8 % verlangen können. Abschließende Entscheidungen des Senats in diesen drei Verfahren sind noch nicht ergangen. Eine Abänderung des Kostenniveaus kann die Beschwerdeführerin vorliegend deshalb jedenfalls noch nicht verlangen. Entgegen ihrer Auffassung hat die Beschwerdeführerin aus der Vereinbarung vom 21./ keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Kosten für Anlagen im Bau (5.000 ) und für geleistete Anzahlungen ( ). Diese Kosten unterfallen nicht der in der Vereinbarung genannten Position Berechnungssystematik Eigenkapitalverzinsung. Vielmehr ist mit dieser Position die in den oben genannten drei Beschwerdeverfahren des Senats ursprünglich streitige Frage der sogenannten "doppelten Deckelung" gemeint, die der Bundesgerichtshof in den drei Rechtsbeschwerdeverfahren KVR 34/07, KVR 36/07 und KVR 42/07 mit den Beschlüssen vom aber jeweils zum Nachteil der Netzbetreiber entschieden hat. In diesen drei Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof auch nicht mit den Punkten Anlagen im Bau und geleisteten Anzahlungen befasst. Auf die ebenfalls am verkündete Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Verfahren KVR 39/07 (Vattenfall) kann sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht berufen. Diese Entscheidung betrifft einen Bescheid der Bundesnetzagentur und die dazu ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf. In der Vereinbarung vom 21./ hat die Beschwerdegegnerin aber nur die Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zugesagt, die zu ihren Genehmigungsbescheiden ergeht. Letztlich kann die Beschwerdeführerin auch nicht eine Abänderung des Kostenniveaus hinsichtlich der Kostenposition Verlustenergie verlangen, insbesondere nicht den Ansatz von Plankosten für das Jahr Eine Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zu dieser Kostenposition hat die Beschwerdegegnerin in der getroffenen Vereinbarung nicht zugesagt. Schon aus diesem Grund muss es bei dem Ansatz der anerkannten Ist-Kosten des Geschäftsjahres 2006 verbleiben. Im Übrigen verkennt die Beschwerdeführerin, dass der Bundesgerichtshof zu dieser Kostenposition lediglich entschieden hat, dass der Netzbetreiber im Rahmen der Netzentgeltgenehmigungsverfahren auch die Kosten des (bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung) Planjahres ansetzen kann, wenn über die Höhe der Kosten des Planjahres gesicherte Erkenntnisse vorliegen. In den drei Beschwerdeverfahren W 595/06 Kart., W 605/06 Kart. und W 621/06

18 18 Kart. hat der Bundesgerichtshof mit seinen Entscheidungen vom die Sachen an den erkennenden Senat zurückverwiesen zur Aufklärung, ob jeweils gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr vorlagen. In dem Verfahren W 621/06 Kart. hat der Senat mittlerweile durch rechtskräftigen Beschluss vom entschieden, dass gesicherte Erkenntnisse voraussetzen, dass im Zeitpunkt der Antragstellung eine weit überwiegende, hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Planansätze Realität werden. Dabei muss, bevor die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Amtsermittlung einsetzen kann, der Netzbetreiber seine Erkenntnisse darlegen, damit geprüft werden kann, ob sie als gesichert eingeschätzt werden können. Hieraus folgt, dass die Beschwerdeführerin (unterstellt die Zusage der Beschwerdegegnerin bezöge sich auch auf die Verlustenergie) spätestens im vorliegenden Beschwerdeverfahren hätte darlegen müssen, welche gesicherten Erkenntnisse über das Planjahr im Zeitpunkt der Antragstellung am bei ihr vorlagen. Weiter ergibt sich daraus, dass es nicht um die Plankosten für das Jahr 2009 hätte gehen können, sondern um diejenigen des (angebrochenen) Geschäftsjahres 2007 oder allenfalls noch um diejenigen des (noch nicht angebrochenen) Geschäftsjahres Verlustenergie Dass der Bestimmung der Erlösobergrenze auch zu der Kostenposition Verlustenergie das Ergebnis der letzten Kostenprüfung auf der Datenbasis des Geschäftsjahres 2006 zugrundezulegen ist und nicht - auch nicht aufgrund der BGH-Rechtsprechung vom die Plankosten für das Jahr 2009 oder das Jahr 2008 herangezogen werden können, ist bereits innerhalb des vorangegangenen Prüfungspunktes im Einzelnen dargelegt worden. Ohne Erfolg macht die Beschwerdeführerin auch geltend, die gestiegenen Verlustenergiekosten hätten zumindest über die Härtefallregelung in 4 Abs. 4 S.1 Nr. 2 ARegV berücksichtigt werden müssen. Der Antrag vom ist im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden. Bei der Einführung in den Sach- und Streitstand im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Senat allerdings noch mitgeteilt, der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der Entscheidung vom (aao) zuzuneigen. Danach stellt die Härtefallregelung des 4 Abs. 4 Satz1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Annpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde. Ob hieran gegen die von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente festgehalten werden könnte, kann indes dahinstehen. Denn nach dem Ergebnis der weiteren Erörterungen in der mündlichen Verhandlung, insbesondere

19 19 aufgrund der Mitteilung der Beschwerdeführerin über die Ist-Kosten des Geschäftsjahres 2009 für die Beschaffung von Verlustenergie, steht fest, dass die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze für 2009 nicht zu einer unzumutbaren Härte führt. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung haben die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2009 nicht, wie bei Antragstellung am 17. Nobember 2008 angenommen, um rund , sondern nur um rund über den Kosten des Jahres 2006 gelegen. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass der Beschwerdeführerin eine Eigenkapitalverzinsung im Betrag von ,44 zugebilligt worden ist, der sich aus einem Betrag von ,44 als Verzinsung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals und einem Betrag von als Verzinsung des sogenannten überschießenden Eigenkapitals nach Fremdkapitalgrundsätzen zusammensetzt. Der Gesamtbetrag stellt den der Beschwerdeführerin zugebilligten Gewinn dar. Daraus folgt, dass die Mehrkosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahre 2009 nicht zu einer Kostenunterdeckung, sondern nur zu einer Gewinnreduzierung von ca. 13 % führen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der Beschwerdegegnerin darin zu folgen wäre, dass eine unzumutbare Härte nur vorliegen kann, wenn auch unter Berücksichtigung von Kostensenkungen in anderen Positionen eine Kostenunterdeckung existenzbedrohende Ausmaße annimmt. Denn jedenfalls ist eine Gewinnreduzierung des hier in Frage stehenden Ausmaßes nicht geeignet, eine Härte zu begründen, die nicht zumutbar ist. Das gilt zumindest dann, wenn es sich nicht um eine nachhaltige Gewinnminderung, die sich in den folgenden Jahren fortsetzt, handelt. Von einer Nachhaltigkeit kann aber nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin nicht ausgegangen werden, weil danach die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie von 72,97 pro MWh im Jahre 2009 auf 54,90 pro MWh im Jahre 2010 zurückgegangen sind. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, mit welchem Anteil in die der Beschwerdeführerin zuerkannte Eigenkapitalverzinsung ein Zuschlag zur Abdeckung unternehmensspezifischer Wagnisse gemäß 7 Abs. 5 StromNEV eingeflossen ist. Denn aus den vorgenannten Gründen bedeutet es noch keine unzumutbare Härte für die Beschwerdeführerin, wenn - beschränkt auf ein Jahr - ihr Gewinn über den darin nach 7 Abs. 5 StomNEV enthaltenen Zuschlag hinaus vermindert wird. Bestätigt wird diese Wertung durch die Begründung zu 4 ARegV, in der als Beispiele für unvorhersehbare Ereignisse Terroranschläge und Naturkatastrophen genannt sind; solche Ereignisse werden zu lang andauernden erheblichen Beeinträchtigungen der Wirtschaftlichkeit des Netzbetriebes führen können. Hieraus erhellt sich ferner, dass auch nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, auf den Erheblichkeitswert des 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV als Maßstab für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte abgestellt werden kann. Dem steht, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, der andere Regelungszusammenhang des 10

20 Abs. 2 Satz 3 ARegV entgegen. 20 Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdeführerin das Argument der Beschwerdegegnerin als wirklichkeitsfremd, wonach auch Unternehmen in der freien Wirtschaft gestiegene Kosten durch Einsatz ihres Gewinnes auffangen, und hält dem entgegen, dass im Gegenteil in der Praxis gestiegene Kosten weitergegeben würden. Die Beschwerdeführerin verkennt insoweit die Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes und der auf diesem Gesetz basierenden Verordnungen. Durch die Begrenzung von Netznutzungsentgelten und die Festlegung von Erlösobergrenzen soll ein funktionierender Wettbewerb simuliert werden und es sollen sich Netznutzungsentgelte einstellen, wie sie sich auch bei einem funktionierenden Wettbewerb einstellen würden. In anderen Wirtschaftsbereichen, in denen kein natürliches Monopol besteht, können gestiegene Kosten aber nicht ohne weiteres aufgeschlagen werden, sondern nur dann und insoweit, als die Preise im Wettbewerb konkurrenzfähig bleiben. Hinsichtlich der Verzinsung des sogenannten überschießenden Eigenkapitals nach Fremdkapitalgrundsätzen ( ) darf ferner nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich um die Verzinsung desjenigen Anteils des Eigenkapitals handelt, das, weil es eine Quote von 40 % des betriebsnotwendigen Eigenkapitals übersteigt, nach der Wertung des 7 StomNEV, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligt worden ist, als ineffizient betrachtet wird. Nach dieser Wertung kann es dann aber keine unzumutbare Härte begründen, wenn der Netzbetreiber diesen Teil der Verzinsung (teilweise) zur Kompensation gestiegener Kosten verwenden muss. Es kommt hinzu, dass, worauf die Beschwerdegegnerin richtig hinweist, zu prüfen bleibt, ob Kostensteigerungen in einer Position durch Kostenverminderungen in anderen Positionen ausgeglichen oder abgeschwächt werden. Auch das ist hier der Fall. Der Umstand, dass der Erlösobergrenze für 2009 als Ausgangsbasis das Ergebnis der Kostenprüfung auf der Datenbasis des Geschäftsjahres 2006 zugrundezulegen ist, bringt für die Netzbetreiber bei der Höhe des Zinssatzes des wie Fremdkapital zu verzinsenden Anteils des Eigenkapitals Vorteile mit sich. Der den Netzbetreibern insoweit zugebilligte Zinssatz von 4,8 % (unabhängig von der noch nicht entschiedenen Frage, ob hierauf ein Risikozuschlag vorzunehmen ist) ist errechnet worden aus der durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher, langfristiger Anleihen der öffentlichen Hand in dem Zeitraum von 1995 bis Würde dieser Zinssatz unter Streichung des Zeitraums von 1995 bis 1998 um den Zeitraum von 2005 bis 2008 aktualisiert, würde sich ein deutlich niedrigerer Zinssatz als 4,8 % ergeben, weil, wie allgemein bekannt ist, die Umlaufrenditen für festverzinsliche, langfristige Anleihen der öffentlichen Hand erheblich gesunken sind. Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass für die Beurteilung ihres Härtefallantrages eine ex ante Betrachtung geboten sei und deshalb auf die gesicherten Erkenntnisse im