Aktuelle Spielregeln bei Beschäftigung von EU-Bürgern und Angehörigen aus Drittstaaten

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1 Arbeitnehmerfreizügigkeit Aktuelle Spielregeln bei Beschäftigung von EU-Bürgern und Angehörigen aus Drittstaaten von Raschid Bouabba, MBA, MCGB GmbH,Berlin Die grenzüberschreitende Beschäftigung macht auch vor dem deutschen Arbeitsmarkt nicht Halt. Die Beschäftigung von Ausländern ist an der Tagesordnung. Verstöße gegen die gesetzlichen Regelungen werden allerdings als illegale Beschäftigung strafrechtlich geahndet. Arbeitgeber sollten daher die aktuellen Spielregeln der Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der EU sowie die Bestimmungen bei der Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen kennen und rechtssicher umsetzen. Arbeitnehmerfreizügigkeit für EU-Staatsangehörige Uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen Staatsangehörige der 16 EU-Mitgliedstaaten Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Portugal, Schweden, Spanien und Zypern sowie seit dem 1. Mai 2011 Estland, Lettland, Litauen, Polen, Slowenien, die Slowakische Republik, die Tschechische Republik und Ungarn. Sie können ohne Aufenthaltstitel und ohne Arbeitsgenehmigung jederzeit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung innerhalb der EU aufnehmen. Wichtig Für Staatsangehörige der am 1. Januar 2007 der EU beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien wird der freie Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt erst am 1. Januar 2014 eröffnet. Während dieser Übergangsfrist dürfen Bulgaren und Rumänen eine Beschäftigung nur mit einer Arbeitsgenehmigung-EU ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen (dazu unten mehr). Staatsangehörige des Europäischen Wirtschaftsraums Staatsangehörige des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) genießen ebenfalls uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit. Zum EWR gehören die EU-Mitgliedstaaten sowie Island, Norwegen und Liechtenstein. Schweizer Bürger gehören zwar nicht dem EWR an, sind aber nach dem Freizügigkeitsabkommen EU Schweiz EWR-Staatsangehörigen gleichgestellt. Keine Arbeitserlaubnis mehr erforderlich In Ausnahmefällen genehmigungsfreie Tätigkeit Gleichstellung mit EU-Bürgern Staatsangehörige aus Drittstaaten Für Staatsangehörige aus Drittstaaten das sind weder Staatsangehörige eines Staates der EU, dem EWR noch der Schweiz gelten besondere Vorschriften; die Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt nicht (dazu unten mehr). Arbeitsgenehmigungsverfahren für Bulgaren und Rumänen Bulgarische und rumänische Arbeitnehmer benötigen für eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2013 grundsätzlich weiter die Arbeitsgenehmigung-EU ( 284 Abs. 1 SGB III). Diese wird von der Zentralen Auslands- und 119

2 Fachvermittlung (= ZAV) der Bundesagentur für Arbeit (BA) erteilt und ist vor Aufnahme der Beschäftigung einzuholen. Der Antrag kann vom Arbeitnehmer oder vertretungsweise vom Arbeitgeber gestellt werden. Dem Antrag sollten der Nachweis der Qualifikation und der Arbeitsvertrag beigefügt werden. Zudem muss ein konkretes Stellenangebot des Arbeitgebers mit der Angabe der wesentlichen Arbeitsbedingungen (insbesondere Gehalt und Arbeitszeit) vorgelegt werden, anhand dessen die erforderlichen Prüfungen erfolgen können. Wichtig Arbeitnehmer können in Ausnahmefällen genehmigungsfrei tätig werden. Denn 9 ArGV sieht für bestimmte Beschäftigungen eine Befreiung von dieser Arbeitsgenehmigungspflicht vor. Dazu gehören unter anderem die Beschäftigung von Führungskräften, die kurzfristige Entsendung von Arbeitnehmern für bestimmte Tätigkeiten, Tätigkeiten in Wissenschaft, Forschung und Lehre sowie Ferienbeschäftigungen von Studenten. Auch hoch qualifizierte Arbeitnehmer aus Rumänien und Bulgarien können genehmigungsfrei beschäftigt werden ( 3 BeschV, 19 Abs. 2 AufenthG). Voraussetzungen zur Erlangung einer Arbeitserlaubnis-EU Die Erteilung einer Arbeitserlaubnis-EU setzt voraus, dass 1. eine Rechtsvorschrift Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gewährt, 2. ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt und 3. kein bevorrechtigter Arbeitnehmer für die konkrete Beschäftigung zur Verfügung steht (Vorrangprüfung) und die Arbeitsbedingungen mit denen inländischer Arbeitnehmer vergleichbar sind. In Ausnahmefällen genehmigungsfreie Tätigkeit Drei Voraussetzungen erforderlich Rumänen und Bulgaren können für jede Beschäftigung, die in Deutschland eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, eine Arbeitserlaubnis-EU erhalten ( 284 SGB III, 39 Abs. 6 AufenthG), sofern die Voraussetzungen 2 und 3 erfüllt sind. Eine qualifizierte Beschäftigung ist eine Tätigkeit, die eine mindestens zweijährige Berufsausbildung voraussetzt ( 25 BeschV). Im Bereich der gering qualifizierten Beschäftigungen, die keine zweijährige Berufsausbildung voraussetzt, lässt die BeschV ausdrücklich folgende Tätigkeiten zu ( 284 Abs. 4 Satz 1 SGB III). Ausdrückliche Regelungen für gering Qualifizierte Arbeitsgenehmigung-EU ohne qualifizierte Berufsausbildung Für Saisonarbeiter in der Land- und Forstwirtschaft, im Hotel- und Gaststättengewerbe, in der Obst- und Gemüseverarbeitung sowie in Sägewerken von mindestens 30 Stunden wöchentlich bis zu insgesamt 6 Monaten im Kalenderjahr. Voraussetzung ist, dass die Vermittlung auf Basis einer Absprache zwischen der BA und der Arbeitsverwaltung des Herkunftslands erfolgte, die Entlohnung den tariflichen oder ortsüblichen Bedingungen entspricht und der Arbeitgeber eine angemessene Unterbringung gewährleistet ( 18 BeschV). Für bulgarische, rumänische (und kroatische) Schaustellergehilfen für eine Beschäftigung im Schaustellergewerbe bis zu insgesamt 9 Monate im Kalenderjahr, wenn die Vermittlung auf Basis einer Absprache zwischen der BA und der Arbeitsverwaltung des Herkunftslands erfolgte ( 19 BeschV). Für Au-pair mit Grundkenntnissen der deutschen Sprache, die unter 25 Jahre alt sind und in einer Familie, in der Deutsch als Muttersprache gesprochen wird, bis zu einem Jahr beschäftigt werden ( 20 BeschV). 120

3 Für Haushaltshilfen zur Ausübung einer versicherungspflichtigen Vollzeitbeschäftigung bis zu drei Jahre für hauswirtschaftliche Arbeiten in Haushalten mit pflegebedürftigen Personen im Sinne des SGB XI, wenn die Vermittlung in Absprache zwischen BA und Arbeitsverwaltung des Herkunftslands erfolgte ( 21 BeschV). Für Künstler, Artisten und für das für die Darbietung erforderliche Hilfspersonal ( 23 BeschV). Für praktische Tätigkeiten zur Anerkennung im Ausland erworbener Berufsabschlüsse ( 24 BeschV). Für Aus- bzw. Weiterzubildende für eine betriebliche Aus- bzw. Weiterbildung für die nach der Ausbildungsordnung festgelegte Ausbildungsdauer bzw. für die zur Erreichung des Weiterbildungsziels erforderliche Dauer ( 45 BeschV). Für Fertighausmonteure, die von einem Fertighaushersteller mit Sitz im Ausland nach Deutschland entsandt werden, um bestellte Fertig- und Ausbauhäuser sowie Fertig- und Ausbauhallen aufzustellen und zu montieren ( 35 BeschV). Für Personen, die von ihrem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland länger als drei Monate nach Deutschland entsandt werden, um gewerblichen Zwecken dienende Maschinen, Anlagen und Programme der elektronischen Datenverarbeitung, die bei dem Arbeitgeber bestellt worden sind, aufzustellen, zu montieren, in ihre Bedienung einzuweisen, zu warten oder zu reparieren, erworbene gebrauchte Anlagen zum Zwecke des Wiederaufbaus im Sitzstaat des Arbeitgebers zu demontieren ( 36 BeschV). Für Grenzgänger ( 37 BeschV). Erstmalige Erteilung mit Befristung Die erstmalige Erteilung erfolgt als befristete Arbeitserlaubnis-EU. Nach zwölf Monaten besteht Anspruch auf eine Arbeitsberechtigung-EU, die unbeschränkt und unbefristet erteilt wird. Uneingeschränkter Zugang nach 12 Monaten Arbeitsmarktzugang von Familienangehörigen Familienangehörige von bulgarischen und rumänischen Arbeitnehmern erwerben den Anspruch auf eine Arbeitsberechtigung-EU und somit einen uneingeschränkten Arbeitsmarktzugang. Voraussetzung ist, dass sie mit einem Arbeitnehmer, der eine Arbeitsberechtigung-EU besitzt oder der Anspruch darauf hat, rechtmäßig einen gemeinsamen Wohnsitz in Deutschland begründet haben. Besonderheit für Fachkräfte mit einem Hochschulabschluss Fachkräfte mit einem Hochschulabschluss oder einer vergleichbaren Qualifikation sowie deren Familienangehörige erhalten für eine ihrer beruflichen Qualifikation entsprechende Beschäftigung eine Arbeitserlaubnis-EU ohne Vorrangprüfung; die Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen mit denen inländischer Arbeitnehmer muss aber gewahrt sein. Als hoch qualifiziert gelten Wissenschaftler mit besonderen fachlichen Kenntnissen, Lehrpersonen in herausgehobener Funktion sowie Spezialisten und leitende Angestellte mit besonderer Berufserfahrung, letztere jedoch nur, sofern sie ein Gehalt in Höhe von mindestens der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung (derzeit Euro im Jahr) erhalten. Arbeitserlaubnis-EU ohne Vorrangprüfung ( 12b ArgV) Privilegierung für Berufsausbildung bei deutschem Schulabschluss Bulgarische und rumänische Staatsangehörige, die in Deutschland eine Ausbildung aufnehmen möchten, und in ihren Ländern einen anerkannten deutschen Schulabschluss erworben haben, benötigen keine Arbeitsgenehmigung-EU. 121

4 Kein Aufenthaltstitel erforderlich Bulgaren und Rumänen können ohne Visum einreisen. Sie halten sich berechtigt in Deutschland auf, wenn sie sich durch einen Pass oder amtlichen Personalausweis ausweisen. Eine Bescheinigung über das gemeinschaftliche Aufenthaltsrecht stellt die Ausländerbehörde von Amts wegen aus. Verfahren für Arbeitnehmer aus Drittstaaten Für die Einreise zur Aufnahme einer Beschäftigung brauchen Arbeitnehmer aus Drittstaaten ein Visum. Dieses wird von der zuständigen Auslandsvertretung (Botschaft/Generalkonsulat) erteilt. Im Visumverfahren beteiligt die Auslandsvertretung die Ausländerbehörde, in deren Bezirk sich der Betriebssitz des Arbeitgebers befindet. Das Visum berechtigt zu der im Visum vorgesehenen Beschäftigung und wird in der Regel für drei Monate erteilt. Vor Ablauf des Visums muss der Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis bei der örtlich zuständigen Ausländerbehörde zum Zweck der Beschäftigung beantragen ( 18 AufenthG). Eine Aufenthaltserlaubnis ist wie das Visum ein Aufenthaltstitel. Diese wird befristet erteilt ( 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Aufenthalt ohne Visum möglich Zu Beginn besteht Visumpflicht, anschließend Antrag auf Aufenthaltserlaubnis Wichtig Australier, Israeli, Japaner, Kanadier, Koreaner, Neuseeländer und US-Amerikaner können auch ohne Visum einreisen und vor Aufnahme der Beschäftigung die Aufenthaltserlaubnis beantragen. Zustimmung der ZAV bei Erteilung eines Aufenthaltstitels Seit Einführung des one-stop-government -Verfahrens bedarf es keiner gesonderten Arbeitserlaubnis mehr. Der Aufenthaltstitel wird in der Regel mit Zustimmung des Arbeitserlaubnis-Teams der ZAV (AE-Team) erteilt, das für den Beschäftigungsbetrieb zuständig ist. Bei Beantragung eines Aufenthaltstitels prüft die Ausländerbehörde, ob die ZAV zustimmen muss. Ist die Beschäftigung zustimmungspflichtig, darf das AE-Team der Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung wie bei Rumänen und Bulgaren nur unter folgenden Voraussetzungen zustimmen: Keine gesonderte Arbeitserlaubnis erforderlich 1. Eine Rechtsvorschrift gewährt Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt. 2. Es liegt ein konkretes Arbeitsplatzangebot vor. 3. Kein bevorrechtigter Arbeitnehmer steht für die konkrete Beschäftigung zur Verfügung, und die Arbeitsbedingungen sind mit denen inländischer Arbeitnehmer vergleichbar. ZAV-zustimmungsfrei Absolventen deutscher Auslandsschulen zum Zweck einer qualifizierten betrieblichen Ausbildung ( 2 BeschV). Hochqualifizierte mit Niederlassungserlaubnis ( 3 BeschV). Fachkräfte internationaler Konzerne und Leitende Angestellte ( 4 BeschV) Personen in Wissenschaft, Forschung und Lehre ( 5 BeschV). Mitarbeiter im Zusammenhang mit der kaufmännischen Vertretung bzw. zur kurzfristigen Durchführung kaufmännischer Tätigkeiten wie etwa Verhandlungen oder Vertragsabschlüssen ( 6 BeschV). Künstler und Kulturschaffende ( 7 BeschV). ZAV muss bei bestimmten Personen nicht zustimmen 122

5 Sportler und Trainer ( 7 BeschV). Journalisten ( 8 BeschV). Personen im Freiwilligendienst ( 9 BeschV). Studierende, Schülerinnen und Schüler für Ferienbeschäftigung ( 10 BeschV). Mitarbeiter im Rahmen von Montage- oder Installationsarbeiten, Messeauftritten, Lehrgängen ( 11 BeschV). Sonderfälle Akademiker aus Drittstaaten können in einer ihrer beruflichen Qualifikation entsprechenden Beschäftigung in Deutschland tätig werden ( 27 BeschV). Das AE-Team muss zustimmen, wenn die Voraussetzungen 2 und 3 vorliegen. Staatsangehörige aus Andorra, Australien, Israel, Japan, Kanada, Monaco, Neuseeland, San Marino und den USA können unabhängig von ihrer Qualifikation für jede Beschäftigung in Deutschland zugelassen werden ( 34 BeschV), wenn die Voraussetzungen 2 und 3 für die Zustimmung vorliegen. Akademiker sind privilegiert Praxishinweis Die Dauer der Vorrang- und Arbeitsmarktprüfung ist vom Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und des damit verbundenen Umfangs der Vermittlungsbemühungen abhängig. Arbeitgeber können den Entscheidungsprozess erheblich verkürzen, wenn sie der ZAV frühzeitig das Stellenangebot vorlegen. Bei Eingang der Zustimmungsanfrage kann dann die ZAV umgehend die Entscheidung mitteilen. Gering qualifizierte Drittstaatsangehörige Gering qualifizierte Drittstaatsangehörige können nur in Ausnahmefällen einen Aufenthaltstitel zum Zweck einer Beschäftigung erhalten. Denn es bedarf jeweils einer Vermittlungsabsprache der Bundesagentur für Arbeit mit der Arbeitsverwaltung des Herkunftslands. Derartige Absprachen existieren derzeit nur mit Kroatien für Saisonarbeitnehmer und Schaustellergehilfen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Voraussetzungen 2 und 3 für die Erteilung der Zustimmung der zuständigen Agentur für Arbeit vorliegen müssen. Beschränkung der Zustimmung Die Zustimmung kann hinsichtlich der beruflichen Tätigkeit, des Arbeitgebers, des Bezirks der Agentur für Arbeit sowie der Lage und Verteilung der Arbeitszeit beschränkt werden. Die Zustimmung wird für die Dauer der Beschäftigung, längstens für drei Jahre erteilt. Sie gilt jeweils nur für die jeweilige Aufenthaltserlaubnis. Auflagen sind zulässig Bußgeld für Arbeitgeber bei Verstößen Arbeitgeber handeln ordnungswidrig, wenn sie gegen die Voraussetzungen der Arbeitsgenehmigung-EU oder des Aufenthaltstitels verstoßen ( 404 SGB III). Deshalb sollten sie die Voraussetzungen dringend einhalten. Weiterführender Hinweis Mehr zur Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland im Internet unter unter oder ihr plus im netz