34R42/14t. Beschluss. Begründung

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1 34R42/14t Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Widerspruchs gegen die Wortbildmarke AT über die als Rekurs zu wertende Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom , WM 3/ und 9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Die Bezeichnung der Antragsgegnerin wird auf ***** richtig gestellt. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR ,--. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Begründung Aufgrund der mit Beschluss des Patentamts vom vollzogenen Übertragung der angegriffenen Marke auf die Antragsgegnerin (ergibt sich auch aus dem Markenregister) war die Parteienbezeichnung von Amts wegen richtig zu stellen (vgl Rechberger in Rechberger, AußStrG² 2 Rz 9 ff; RIS-Justiz RS ). Die Antragstellerin widersprach der Wortbildmarke (angegriffene Marke) AT (Priorität ): deren Eintragung die Antragsgegnerin beantragt hatte und die unter anderem für die Warenklassen 6 (Unedle Metalle und deren Legierungen; Baumaterialien aus Metall; transportable Bauten aus Metall; Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Waren aus Metall, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Beschläge aus Metall; Punkthalterungen aus Metall zur Halterung von Glasscheiben, Fenster- und Geländerbrüstungen; Halterungen aus Metall für Balkon- oder Treppengeländer; Schienen und Profile aus Metall zur Aufnahme und Halterung von Glasscheiben (für Bauzwecke); Gerüste aus Metall (Tragkonstruktionen) für Geländer-, Fassaden- und Fensterglas; Metallrahmen für Bauzwecke; Beschläge aus Metall für Ganz-/Glastüren; Scharniere und Türschließer aus Metall; Griffe aus Metall; Fenster aus Metall; Dachfenster aus Metall; Türzargen aus Metall; Fassaden aus Metall; Balkon- und Terrassenbrüstungen aus Metall), 17 (Kautschuk, Guttapercha, Gummi, Asbest, Glimmer und Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Waren aus Kunststoffen (Halbfabrikate); Dichtungs- und Packungs- und Isoliermaterial; Schläuche (nicht aus Metall); Kunststoff- und Gummidichtungen, insbesondere für Glasscheiben; Dichtungen für Dehnungsfugen; Dichtungsmittel; Dichtungsstreifen) und 19 (Glasschiebetüren, Glastüren, Ganzglastüren; Bürotrennwände aus Glas; Konstruktionen aus Glas; Glaselemente, Bauelemente nicht aus Metall; WC, Umkleidekabinen und Garderobenschränke aus Glas; Bleiverglasungen, Elox- oder Messing-Verglasungen, insbesondere für Kirchenfenster; Aquarien; Isolier

2 2 34R42/14t glas für Bauzwecke, insbesondere Isolierglas mit Photovoltaik, Isolierglas mit eingebauten Dekorsprossen und Isolierglas mit eingebauten Jalousien bzw. Sonnenschutzmaßnahmen; Sonnenschutzglas; Schallschutzglas; Sicherheitsglas; Wärmeschutzglas; Einscheibensicherheitsglas; Verbundsicherheitsglas; einbruchhemmendes Glas; Ornamentglas; Fenster aus Holz; bearbeitetes Glas; gebohrtes, gefrästes und geschliffenes Glas; sandgestrahltes Glas; liertes Glas; geätztes Glas; bedrucktes Glas; geschmolzenes Glas; gebogenes-verformtes Glas; Geländer- und Fassadenglasscheiben; Reflexionsglasscheiben für Bauzwecke; Fassaden aus Glas; Balkon- und Terassenbrüstungen aus Glas; Treppen aus Glasscheiben; Baumaterialien (nicht aus Metall); Rohre (nicht aus Metall); Bauglas; Fensterglasscheiben; Glasscheiben für Bauzwecke; Profile und Profilschienen (nicht aus Metall) für Bauzwecke; Wand-, Decken- oder Bodenglas als Verkleidung; alle vorgenannten Waren soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind) eingetragen ist. Die Antragstellerin berief sich dabei auf die für sie eingetragene Wortmarke CTM (Priorität ): GLASGARD, die für die Warenklassen 6 (Metal roller blinds, metal Venezian blinds and metal curtains for outside applications on buildings, upwards pullable and downwards pullable sun protection devices, glare shields and darkening devices made of metal for building purposes, pull up and pull down devices for such devices), 17 (Films made of plastics or metal (semi-finished products); plastic sheets with metal layer for heat and light reflection), 19 (Plastic roller blinds, plastic Venezian blinds and plastic curtains for outside applications on buildings, upwards pullable and downwards pullable sun protection devices, glare shields and darkening devices made of plastics for building purposes, pull up and pull down devices for such devices) und 20 (Roller blinds, Venezian blinds and curtains for inside applications in rooms, upwards pullable and downwards pullable sun protection devices, glare shields and darkening devices made of metal or plastics for inside applications, pull up and pull down devices for such devices) eingetragen ist. Die angegriffene Marke sei zur Verwechslung mit der Widerspruchsmarke geeignet; ebenso in Bezug auf die Waren der Klassen 6, 17 und 19. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Widerspruch ab. Zur Begründung führte es aus, dass die betroffenen Waren teilweise identisch seien, teilweise eine hochgradige Ähnlichkeit, teilweise eine Ähnlichkeit von geringerem Grade bestehe. Jedoch sei in bildlicher und klanglicher Hinsicht keine Ähnlichkeit gegeben, ebenso wenig in begrifflicher Hinsicht. Eine Zeichenähnlichkeit sei nach den maßgeblichen Gesichtspunkten daher zu verneinen. Dagegen richtet sich die an die Rechtsmittelabteilung des Patentamts gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, die nach der Gesetzesänderung durch die Patent- und Markenrechts-Novelle 2014, BGBl I 2013/126, ab als Rekurs zu werten ist, über den das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat ( 77c Abs 1 MSchG, 176b Abs 1 Z 1 PatG). Beantragt wird, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.

3 3 34R42/14t Die Antragsgegnerin beantragt, den Rekurs abzuweisen. Der Rekurs ist nicht berechtigt. 1.1 Gemäß 29a ivm 30 Abs 1 Z 2 MSchG ist auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke eine Marke zu löschen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde. 1.2 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen; daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung und somit abstrakt zu vergleichen (RIS-Justiz RS [T13]). Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen zumindest während der Fünfjahresfrist des 33a MSchG maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen die Parteien ihre Marken tatsächlich verwenden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 30 Rz 5 f mwn). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind aber alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören ausgehend vom Registerstand insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH C-39/97 Cannon/Canon [Rn 23]). 2.1 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt gemeinschaftsweit ein einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat. Danach ist ebenso wie nach ständiger österreichischer Rechtsprechung die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 T-One mwn; ÖBl 2003, 182 Kleiner Feigling ua; RIS-Justiz RS , RS , RS ; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; jüngst 4 Ob 139/13i; weitere Nachweise bei Schumacher aao 10 Rz 51 ff). Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere die Ähnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist. So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH C-39/97 = ÖBl 1999, 105 Cannon/Canon; ecolex 2002, 444). Bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ist daher ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als dies bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand der Fall wäre (RIS-Justiz RS ; 4 Ob 18/02d opus one mwn, 4 Ob 36/04d FIRN, zuletzt 17 Ob 36/08f Kobra/Cobra). 2.2 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 GO; 4 Ob 55/04y = RIS-Justiz RS [T22]; 17 Ob 36/08f Kobra/Cobra).

4 4 34R42/14t Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS , RS [T22]; Om 4/02 Kathreiner). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem sofern er unterscheidungskräftig ist zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS ). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 Preishammer; ÖBl 1996, 279 Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d More). 2.3 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck bei den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS-Justiz RS , Schumacher aao 10 Rz 94 mwn). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den der flüchtige Durchschnittskonsument in der Eile des Geschäftsverkehrs empfängt (RIS-Justiz RS ; 17 Ob 4/07y; EuGH C-342/97 Lloyd Schuhfabrik; EuGH C-210/96 Gut Springenheide und Tusky). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrgenommen werden und dass der Grad der Aufmerksamkeit von der Art der Ware oder Dienstleistung abhängt (RIS-Justiz RS ; 4 Ob 154/06k Amadeus). 2.4 Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden (Namens-)Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (EuGH C-193/06 P Quick/Quicky). Ungeachtet des Normalfalls, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt, und ungeachtet dessen, dass der Gesamteindruck von einem oder mehreren Bestandteilen einer komplexen Marke dominiert werden kann, ist es nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine ältere Marke, die von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung im zusammengesetzten (jüngeren) Zeichen behält, auch wenn sie darin nicht dominiert. In einem solchen Fall kann der Gesamteindruck das Publikum glauben machen, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen, in welchem Fall das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (EuGH C-120/04 Rn 30 f THOMSON LIFE; 17 Ob 16/07p). 3. Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr anzunehmen. 3.1 Zwischen den Parteien ist im Ergebnis unstrittig und kann auch vom Rekursgericht auf Grund der Ausführungen des Patentamts nachvollzogen werden, dass zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und jenen der angegriffenen Marke teilweise Identität, teilweise eine hochgradige Ähnlichkeit, teilweise die Ähnlichkeit von geringerem Grad besteht (die Antragstellerin trat dieser Beurteilung in ihrer Beschwerde auch nicht substanziiert entgegen). Ebenso kann die nicht weiter bekämpfte Beurteilung zugrunde gelegt werden, dass keine Waren gegeben sind, die einander nicht ähnlich sind.

5 5 34R42/14t Es ist daher von einer Warenähnlichkeit als Voraussetzung für ein Widerspruchsverfahren auszugehen. Zudem kann festgehalten werden, dass die maßgebenden Verkehrskreise sowohl aus Fachkreisen als auch aus Durchschnittsverbrauchern bestehen, die durchschnittlich informiert und angemessen aufmerksam sind. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft versucht die Antragstellerin nur aus einer jahrzehntelangen Nutzung (Priorität ) abzuleiten, ohne sie näher darzulegen. Im Ergebnis begnügt sie sich im Rekurs aber mit der Annahme des Patentamts einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft. 3.2 Klarzustellen ist, dass in der angegriffenen Wortbildmarke im Wesentlichen kaum eine bildhafte Ausgestaltung vorhanden ist. Beim Ähnlichkeitsvergleich kann daher nur auf den Wortbestandteil abgestellt werden, was im Einklang mit der bisherigen Judikatur steht, dass man sich im Geschäftsverkehr meist am Wortbestandteil sofern er unterscheidungskräftig ist zu orientieren pflegt und vor allem diesen im Gedächtnis behält (vgl Schumacher aao 10 Rz 198 f mwn; RIS-Justiz RS ). 3.3 Dem Einwand der Antragstellerin, es lägen schriftbildlich und phonetisch ähnliche Marken vor, die insbesondere aus der identischen Buchstabenfolge GLAS und AR bestehen, sowie der Behauptung, es sei klanglich eine hochgradige Ähnlichkeit auf Grund der Wortenden D (GLASGARD) und TE (GLASMARTE) gegeben, ist aber mit einer differenzierten Betrachtung entgegenzutreten. Das Patentamt hat zutreffend herausgearbeitet, dass in bildlicher Hinsicht keine Ähnlichkeit vorliegt, weil eine Identität nur im (produktbeschreibenden) Wortbestandteil GLAS besteht und die Wortbestandteile MARTE und GARD sich deutlich in der Schreibweise und im Erscheinungs- und somit im Wahrnehmungsbild unterscheiden. Auch in klanglicher Hinsicht liegt die Betonung auf dem zweiten Wortbestandteil MARTE oder GARD und nicht auf dem ersten Bestandteil GLAS. Diese Beurteilung der Wahrnehmung hängt auch eng mit den begrifflichen Unterschieden der beiden Marken zusammen. Glas ist ein allgemeiner (Werkstoff-)Begriff, der wegen des engen fachlichen Bezugs zu den so gekennzeichnet Waren in der Regel keine Unterscheidungskraft hat. Dies bedingt, dass in Kombination mit dem zweiten Wortbestandteil diesem die tragende, kennzeichnungskräftige Rolle zukommt und so auch von den maßgeblichen Verkehrskreisen wahrgenommen wird. Beide Parteien gehen zutreffend davon aus, dass die jeweiligen zweiten Wortbestandteile GARD und MARTE Fantasiebezeichnungen sind, die jeweils keine eigene Bedeutung haben. Warum nunmehr in Betrachtung dieser Aspekte eine begriffliche Zeichenähnlichkeit vorliegen soll, erschließt sich dem Rekursgericht in der anzustellenden Gesamtbetrachtung nicht. 3.4 Auch wenn die Antragstellerin bis auf den Hinweis in ihrer Widerspruchsbegründung die Entscheidung der Widerspruchsabteilung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt vom nicht mehr thematisiert hat, ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass in diesem Verfahren dem Widerspruch nur für bestimmte Waren und Dienstleistungen

6 6 34R42/14t Folge gegeben wurde, weil Waren- und Dienstleistungsidentität/-ähnlichkeit und insbesondere in klanglicher Hinsicht für Benelux, Frankreich und Irland (nicht für Österreich) ein hoher Grad der Ähnlichkeit angenommen wurde. Es liegt daher dieser Entscheidung eine andere Beurteilung zugrunde. Ungeachtet dessen besteht nach der Rechtsprechung des EuGH für Registrierungen von Marken und somit auch für deren Löschung wegen der autonomen Systeme keinerlei Bindungswirkung (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 4 Rz 73 f; Ingerl/Rohnke, Markengesetz³ 8 Rz 27 f mwn). 3.5 Im Ergebnis ist eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Die Beurteilung des Patentamts, dass die Marken in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht nicht ähnlich sind, ist richtig. 4. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage der Qualität des 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist hier der Revisionsrekurs nicht zulässig. In diesem Fall hat das Rekursgericht nach 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der - wie hier - rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR ,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben. 5. Ein Kostenersatz findet nach 139 Z 7 PatG ivm 37 Abs 3 MSchG nicht statt; die Parteien haben daher keine Rekurskosten verzeichnet. Oberlandesgericht Wien 1011 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 34, am 6. Juni 2014 Dr. Reinhard Hinger Elektronische Ausfertigung gemäß 79 GOG