Beschluss. Begründung

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1 34R147/14h Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom , WM 55/2013-3, in nicht öffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben. Der Revisionsrekurs ist zulässig. Begründung Die Antragstellerin widersprach in Bezug auf die Dienstleistungsklasse 35 der Wortmarke (angegriffene Marke) AT (Priorität ): SHOPPING-LOTTO, deren Eintragung der Antragsgegner beantragt hatte und die für die Warenklasse 9 (Registrierkassen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer) sowie die Dienstleistungsklassen 35 (Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten) und 38 (Telekommunikation) eingetragen ist. Die Antragstellerin berief sich dabei a) auf ihre Wortmarke CTM (Anmeldedatum ): LOTTO LEGGENDA, eingetragen für die Warenklassen 18 und 25 und die Dienstleistungsklasse 35 sowie b) auf ihre Wortbildmarke CTM (Anmeldedatum ): eingetragen für die Warenklassen 9, 18 und 25 sowie die Dienstleistungsklasse 35 und c) auf ihre Wortbildmarke CTM (Anmeldedatum ): eingetragen für die Warenklassen 21 und 24 sowie die Dienstleistungsklasse 35. Im Einzelnen ergibt sich folgende Gegenüberstellung in Bezug auf die Dienstleistungsklasse 35: Angegriffene Marke Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten Widerspruchsmarken CTM CTM CTM Einzelhandel, Großhandel, Online-Verkauf, Einzelhandel, Großhandel, Online- Einzelhandel, Großhandel, Online-Verkauf, Versandhandel

2 2 34R147/14h Versandhandel in Bezug auf Kleidung, Sportbekleidung, Schuhe, Sportschuhe, Kopfbedeckungen, Gürtel; Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Seifen; Armband- und Taschenuhren; Brillen, Sonnen- und Korrektionsbrillen, Sportbrillen, Brillengestelle, Brillenetuis; Schutz- und Sicherheitsbekleidung und -schuhe, Schutzhelme für den Sport; Kofferwaren, Rucksäcke, Sporttaschen und -matchsäcke, Taschen zum Tragen von Sportartikeln; Papierwaren, Schreibwaren; Sport- und Turnartikel, Bälle, Schienbeinschützer, Knieschützer, Sporthandschuhe. Handel und Versandhandel mit Sportbrillen (nicht aus Edelmaterial), Schutzbrillen, Bekleidung zum Schutz vor Unfällen, Strahlen und Feuer, Sicherheitsschuhen zum Schutz vor Unfällen, Strahlen und Feuer, Unfallschutzhandschuhen, Schutzmasken, Schutzhelmen, Schutzhelmen zur Verwendung beim Sport, Motorradhelmen, Rettungsringen, Rettungswesten, Bekleidung, Sportbekleidung, Schuhwaren, Sportschuhen, Kopfbedeckungen, Gürteln, Kofferwaren, Rucksäcken, Taschen. in Bezug auf Kleidung, Sportbekleidung, Schuhe, Sportschuhe, Kopfbedeckungen, Gürtel; Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Seifen; Armband- und Taschenuhren; Brillen, Sonnenund Korrektionsbrillen, Sportbrillen, Brillengestelle, Brillenetuis; Schutz- und Sicherheitsbekleidung und -schuhe, Schutzhelme für den Sport; Kofferwaren, Rucksäcke, Sporttaschen und -matchsäcke, Taschen zum Tragen von Sportartikeln; Papierwaren, Schreibwaren; Sport- und Turnartikel, Bälle, Schienbeinschützer, Knieschützer, Sporthandschuhe; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; gewebte und Textilwaren; Haushaltswäsche; Bettwäsche; Decken; Tischwäsche. Das Patentamt wies den Widerspruch mit der Begründung ab, dass die Dienstleistungen der Klasse 35 im Verzeichnis der angegriffenen Marke mit jenen der Antragstellerin weder ident noch ihnen ähnlich seien. Die Dienstleistungsangaben der Klasse 35 seien in allen Widerspruchsmarken dem Grunde nach identisch mit dem Schwerpunkt Bekleidung. Außerhalb des Online- oder Versandhandels würden diese Waren in Bekleidungsgeschäften oder in Kaufhäusern vertrieben mit der breiten Öffentlichkeit als beteiligtem Verkehrskreis. Hingegen würden die Dienstleistungen im Verzeichnis der angegriffenen Marke von speziellen Unternehmen erbracht und richteten sich nicht an die breite Öffentlichkeit, sondern an Unternehmer. Allen Marken gemeinsam sei der (Wort-)Bestandteil LOTTO. Dieser Begriff sei jedoch für Bekleidungsstücke und die damit zusammenhängenden Einzelhandelsdienstleistungen ohne Bedeutung und somit ein unternehmenskennzeichnender Hinweis. Dagegen sei das Gesamtzeichen der angegriffenen Marke als äußerst schwaches Zeichen anzusehen, obwohl auch hier das Wort LOTTO dominiere. Im Hinblick auf die Unähnlichkeit der Dienstleistungen der betroffenen Klasse 35 sei jedoch die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluss des Patentamts aufzuheben und die angegriffene Marke für sämtliche Dienstleistungen in der Klasse 35 zu löschen.

3 3 34R147/14h Der Antragsgegner beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Der Rekurs ist nicht berechtigt. 1. Gemäß 29a ivm 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde. 1.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS [T13]). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind zumindest während der Fünfjahresfrist des 33a MSchG ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden (Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 30 Rz 5 f mwn). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören ausgehend vom Registerstand insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl EuGH C-39/97 Cannon/Canon, Rn 23; Koppensteiner, Markenrecht 4, 117 mwn bei FN 108). 1.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zb EuGH C-191/11 P Yorma s, Rn 43; vgl auch EuG T-599/10 Eurocool, Rn 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159 T-One mwn; ÖBl 2003, 182 Kleiner Feigling ua; RIS-Justiz RS [insb T4], RS , RS ; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; jüngst 4 Ob 139/13i; Schumacher aao 10 Rz 51 ff mwn). 1.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere die Ähnlichkeit der Marken, ihre Kennzeichnungskraft und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistung Bedacht zu nehmen ist (vgl RIS-Justiz RS ). So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH C-39/97 Cannon/Canon). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder

4 4 34R147/14h Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS-Justiz RS ; 4 Ob 36/04d Firn; 17 Ob 36/08f Kobra/cobracouture.at; Koppensteiner aao 111 mwn). 1.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (RIS-Justiz RS ; Schumacher aao 10 Rz 94 mwn; Koppensteiner aao 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 quattro/quadra; 4 Ob 139/02y Summer Splash; RIS-Justiz RS ; EuGH C-342/97 Lloyd, Rn 26). Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich auch keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227 Ritter/Knight; strsp RIS-Justiz RS ). 1.5 Zu berücksichtigen ist der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (strsp ua ÖBl 1993, 156 Loctite mwn; ÖBl 1996, 279 Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82 AMC/ATC; 4 Ob 139/02y Summer Splash; RIS-Justiz RS ; EuGH C-251/95 Sabel/Puma; EuGH C-120/04 Thomson life). Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (EuGH C-342/97 Lloyd, Rn 26; C-291/00 LTJ Diffusion, Rn 52; C-104/01 Orange, Rn 64). 1.6 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a = ÖBl 1998, 246 GO; 4 Ob 55/04y = RIS-Justiz RS [T22]; 17 Ob 36/08f Kobra/Cobra). Auch bei Wortzeichen muss für eine Verwechslungsgefahr eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS , RS [T22]; Om 4/02 Kathreiner). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem sofern er unterscheidungskräftig ist zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS ). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154 Preishammer; ÖBl 1996, 279 Bacardi/Baccara; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d More). Maßgebend ist auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS ; 4 Ob 124/06y Hotel Harmonie/Harmony Hotels).

5 5 34R147/14h 2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so hat das Patentamt ausgehend von der Unähnlichkeit der zu vergleichenden Dienstleistungen die Verwechslungsgefahr zu Recht verneint. Das Rekursgericht hält die diesbezügliche Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf sie verwiesen werden kann ( 139 PatG ivm 37 Abs 3 MSchG und 60 Abs 2 AußStrG). 2.1 Die Antragstellerin wendet sich im Wesentlichen gegen die Beurteilung, dass die Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit jenen ihrer Marken als unähnlich beurteilt worden seien. Die von der angegriffenen Marke bezeichneten Dienstleistungen Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten seien unbestimmt. Unklarheiten gingen zu Lasten des Anmelders. Diese Dienstleistungen könnten sich insbesondere auf die von ihren Marken geschützten Waren in den Klassen 9, 18, 21, 24 und 25 beziehen. Die einander gegenüberstehenden Dienstleistungen in der Klasse 35 überschnitten sich und seien komplementär. Der Verkehr gehe davon aus, dass die Verantwortung für alle diese Dienstleistungen bei dem selben Unternehmen und somit bei der Antragstellerin liege. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung seien sowohl die einander gegenüberstehenden Dienstleistungen als auch die Marken an sich als ähnlich anzusehen, weshalb Verwechslungsgefahr vorliege. 2.2 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und der Dienstleistung kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH C-39/97 Cannon/Canon, Rn 23; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 10 Rz 102 mwn). Die Nähe zwischen den fraglichen Dienstleistungen muss geeignet sein, bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung hervorzurufen, dass die Dienstleistungen, wenn sie mit dem gleichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erbracht werden, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Es ist auf die Verkehrsauffassung nach den berechtigten Verbrauchererwartungen abzustellen. Wie in Punkt 1.1 ausgeführt ist für die Prüfung der Dienstleistungsähnlichkeit allein der Registerstand maßgeblich (vgl 4 Ob 225/03x Lumina, 4 Ob 180/02d Opus One). Des weiteren ist für die Auslegung des Dienstleistungsverzeichnisses grundsätzlich auf die Verhältnisse im Prioritätszeitpunkt abzustellen. Die im Dienstleistungsverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. 2.3 Der EuGH hat in der ein Eintragungsverfahren betreffenden Rechtssache C-307/10 IP Translator zur Frage des Umfangs der geschützten Waren und Dienstleistungen Stellung genommen, wenn im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis (nur) auf die Klassenüberschriften Bezug genommen wird. Zu den maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Waren- und

6 6 34R147/14h Dienstleistungsähnlichkeit zählen nach der Rechtsprechung insbesondere die Art/stoffliche Beschaffenheit, der Verwendungszweck und die Nutzung, die Eigenart der miteinander konkurrierenden oder einander ergänzenden Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebsstätte, die Vertriebswege, wobei diese Voraussetzungen nur alternativ vorliegen müssen. Der EuGH hat die Möglichkeit, Klassenüberschriften (des Abkommens von Nizza) von (Warenund) Dienstleistungen zur Beschreibung heranzuziehen, grundsätzlich anerkannt, allerdings die Einschränkung formuliert, dass diese Angabe hinreichend klar und eindeutig sein muss. Der EuGH hat dazu keine konkreten Anordnungen getroffen und diese Frage den zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten überlassen. Keine Aussage traf der EuGH auch darüber, welche Rechtsfolgen es ganz allgemein hat, wenn eine Marke mit einer nicht ausreichend klaren und eindeutigen Dienstleistungsbeschreibung eingetragen ist; umso weniger nahm er dazu Stellung, wie sich das auf einen Ähnlichkeitsvergleich auswirkt. 2.4 Die Antragstellerin nimmt im Rekurs Bezug auf die Entscheidung der ersten Beschwerdekammer des HABM R 2139/2011. Dazu ist vorweg darauf hinzuweisen, dass die Rechtsakte des HABM aufgrund ihrer eigenen Zuständigkeit keine Bindungswirkung für das gegenständliche Verfahren haben (Bartos in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 2 Rz 132 ff). Das HABM hat in dieser Entscheidung (in Kenntnis von C-307/10 IP Translator) die Meinung vertreten, die Benennung Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten sei zu unbestimmt. Aus dieser Entscheidung folgt: Wenn sich ein Markeninhaber solcher Unbestimmtheiten bedient, trägt er das Risiko im Streit über die Ähnlichkeit der (Waren und) Dienstleistungen und muss die Umbestimmtheit derart gegen sich gelten lassen, dass die Dienstleistungsähnlichkeit mit jeder der Klassenüberschrift unterfallenden Dienstleistung bejaht wird; er muss wenn die sonstigen Voraussetzungen in Bezug auf die Ähnlichkeit der Marken an sich vorliegen prioritätsälteren Marken weichen, die sich auf Dienstleistungen beziehen, die er mit seiner allgemeinen Beschreibung mit-gemeint hat. Das Rekursgericht sieht daher keinen Gegensatz zwischen C-307/10 IP Translator und der zitierten Entscheidung des HABM, weil andere Fragen beantwortet werden. Es kommt somit nicht (nur) darauf an, ob Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten überhaupt ausreichend konkret ist, sondern es ist vorliegend die Ähnlichkeit mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarken zu beurteilen. Zu diesem Zweck hat das Rekursgericht die Bezeichnungen oben tabellarisch einander gegenübergestellt. Dabei darf nicht nur auf die angegriffene Marke allein geblickt werden, sondern es müssen die Dienstleistungsbeschreibungen miteinander verglichen werden. Das Rekursgericht kommt dabei zum selben Ergebnis wie das Patentamt.

7 7 34R147/14h Grundsätzlich sind die Dienstleistungen nach ihrer Begrifflichkeit allgemein zu bezeichnen, und es ist zu prüfen, ob diese allgemeinen Bezeichnungen entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und nach einem objektiven Verkehrsverständnis mit jenen Dienstleistungen als identisch oder ähnlich anzusehen sind, für die die angreifende Marke Schutz genießt. Diesbezüglich hat das Patentamt nachvollziehbar dargelegt, dass der Vertriebsweg der jeweiligen Dienstleistungen der Klasse 35 unterschiedlich ist, zumal Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung und Büroarbeiten unstrittigerweise nicht in Geschäftslokalen jeglicher Art angeboten werden. Inwieweit allenfalls der Vertriebsweg ähnlich ist kann dahingestellt bleiben, wobei die Argumentation, dass sich die Dienstleitungen der angegriffenen Marke eher an Unternehmer richten als an den Endverbraucher durchaus plausibel erscheint. 2.5 Unter Berücksichtigung der nicht gegebenen Dienstleistungsähnlichkeit ist die auch von der Antragstellerin nicht weiter subtanziiert beanstandete Beurteilung der Wortbestandteile an sich nicht zu kritisieren. Zutreffend ist auch, dass bei den angegriffenen Marken der Bestandteil LOTTO als Serienzeichen vorangestellt ist, wobei darauf hinzuweisen ist, dass bei der angegriffenen Marke gerade dieser (in Bezug auf die Antragstellerin) unterscheidungskräftige Teil bei der angegriffenen Marke nachgestellt ist. Diese Form ist zudem für die Marken der Antragstellerin unüblich und wird daher auch nicht undifferenziert vom Durchschnittsverbraucher wahrgenommen. Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung des Patentamts keiner Korrektur. 3. Da zur Auslegung von Waren- und Dienstleistungsbeschreibungen durch Verwendung bloß der Klassenüberschriften keine jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, ist der Revisionsrekurs zulässig. [Der Oberste Gerichtshof wies den Revisionsrekurs am zurück, 4 Ob 87/15w.] Oberlandesgericht Wien 1011 Wien, Schmerlingplatz 11 Abt. 34, am 18. Dezember 2014 Dr. Reinhard Hinger Elektronische Ausfertigung gemäß 79 GOG