HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT (MARKEN, MUSTER UND MODELLE) ENTSCHEIDUNG der Vierten Beschwerdekammer vom 18. Juni 2010

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1 HARMONISIERUNGSAMT FÜR DEN BINNENMARKT (MARKEN, MUSTER UND MODELLE) Die Beschwerdekammern ENTSCHEIDUNG der Vierten Beschwerdekammer vom 18. Juni 2010 Im Beschwerdeverfahren R 1473/ Opfermann Arzneimittel GmbH Robert-Koch-Str. 2 D Wiehl Deutschland Widersprechende / Beschwerdeführerin vertreten durch CMS Hasche Sigle, Kranhaus 1, Im Zollhafen 18, D Köln, Deutschland gegen Nawa-Heilmittel GmbH Ostendstr. 100 D Nürnberg Deutschland Anmelderin / Beschwerdegegnerin vertreten durch Graf Glück Habersack Kritzenberger, Herrmann-Köhl-Str. 2 a, D Regensburg, Deutschland BESCHWERDE betreffend das Widerspruchsverfahren Nr. B (Gemeinschaftsmarkenanmeldung Nr ) erlässt DIE VIERTE BESCHWERDEKAMMER unter Mitwirkung von D. Schennen (Vorsitzender), E. Fink (Berichterstatterin) und F. López de Rego (Mitglied) Geschäftsstellenbeamter: C. Bartos die folgende Verfahrenssprache: Deutsch

2 2 Sachverhalt Entscheidung 1 Am 14. Februar 2006 meldete die Beschwerdegegnerin die Wortmarke StriaSan als Gemeinschaftsmarke an. Nach einer Einschränkung des Warenverzeichnisses beansprucht die Anmeldung die folgenden Waren: Klasse 5 Arzneimittel sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere auch Wundund Heilsalben; diätetische Arzneimittel, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, auch solche auf der Basis von Aminosäuren, Mineralien, Mineralstoffen, Spurenelementen, Vitaminen; Sport- und Massagepräparate für medizinische Zwecke, medizinische Produkte zur Behandlung und Versorgung von Wunden, soweit in Klasse 5 enthalten, insbesondere Verbandmaterialien; Klasse 29 Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß und/oder Proteinen, soweit in Klasse 29 enthalten; Klasse 30 Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Ballaststoffen und/oder Kohlenhydraten, soweit in Klasse 30 enthalten. 2 Gegen diese Gemeinschaftsmarkenanmeldung legte die Beschwerdeführerin Widerspruch ein, den sie auf die ältere deutsche Marke Nr Striatridin stützte. Die Widerspruchsmarke wurde am 8. Februar 1963 angemeldet, am 9. August 1966 eingetragen und zuletzt bis zum 28. Februar 2013 für die folgenden Waren in den Klassen 5 und 3 verlängert: Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, ätherische Öle, Seifen, sämtliche vorgenannten Waren zur Behandlung oder Pflege von Stria (Hautstreifen). 3 Den Widerspruch begründete die Beschwerdegegnerin mit dem Bestehen von Verwechslungsgefahr gemäß Artikel 8 (1) (b) der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009, S. 1, kodifizierte Fassung der Verordnung (EG) des Rates Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (GMV). 4 Mit Entscheidung vom 29. August 2008 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch gemäß Artikel 8 (1) (b) GMV vollumfänglich zurück und legte der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens auf. 5 Die Widerspruchsabteilung verneinte die Verwechslungsgefahr. Da die Markenähnlichkeit in schriftbildlicher und klanglicher Sicht entfernt sei und die begriffliche Ähnlichkeit sich lediglich aus der Konnotation beider Marken mit dem für die kollidierenden Waren beschreibenden Begriff Stria ( Hautstreifen ) ergebe, reiche der Zeichenabstand aus, um die Verwechslungsgefahr auch für die als identisch befundenen Waren (Arzneimittel sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere auch Wund- und

3 3 Heilsalben; diätetische Arzneimittel, medizinische Produkte zur Behandlung und Versorgung von Wunden, soweit in Klasse 5 enthalten, insbesondere Verbandmaterialien) auszuschließen. Beschwerdegründe 6 Mit am 10. Oktober 2008 eingelegter und am 29. Dezember 2008 begründeter Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Gemeinschaftsmarkenanmeldung zurückzuweisen. 7 Die Beschwerdeführerin wendet sich im Wesentlichen gegen den Markenvergleich in der angefochtenen Entscheidung. 8 Die Marken seien im Schriftbild ähnlich, was sich aus der Übereinstimmung in den ersten fünf Buchstaben Stria ergebe. Die Verbraucher beachteten zudem die Wortanfänge mehr als die übrigen Markenbestandteile und könnten dem übereinstimmenden Element keinen beschreibenden Sinngehalt zuordnen. Demgegenüber sei die Endsilbe der angefochtenen Markenanmeldung San den Verbrauchern auf dem relevanten Warengebiet als ein Hinweis auf die Gesundheit ( Sanitas ) bekannt und für den Gesamteindruck daher von geringer Bedeutung. Den Unterschied in der Buchstabenzahl der Kollisionsmarken bemerke der angesprochene Verbraucher bezogen auf eine Gesamtlänge von acht bzw. elf Buchstaben nicht. Die Binnengroßschreibung in dem angegriffenen Zeichen reiche nicht aus, um es von der älteren Marke zu unterscheiden. 9 Auch klanglich begründe die Übereinstimmung in den Wortanfängen eine Ähnlichkeit. Da beide Marken nach den deutschen Ausspracheregeln auf dem Wortanfang betont würden, reichten die Abweichungen an den Wortenden nicht aus, um die Ähnlichkeit auszuschließen, zumal sich beide Marken in den Endungen durch die Verwendung von hellen Vokalen in der Klangfarbe einander annäherten. 10 Im Übrigen teilt die Beschwerdeführerin die Beurteilung der Widerspruchsabteilung hinsichtlich des Warenvergleichs und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. 11 Die Beschwerdegegnerin tritt der angefochtenen Entscheidung bei. Sie wendet sich jedoch gegen die Annahme einer begrifflichen Ähnlichkeit der Kollisionsmarken. Keines der Markenwörter habe im Deutschen eine Bedeutung. Bei dem Wortelement Stria handele es sich um einen medizinischen Begriff zur Bezeichnung von Streifen bzw. Schwangerschaftsstreifen in der Haut. Es sei nicht davon auszugehen, dass sich der Verkehr an einer solchen beschreibenden Angabe als Marke orientieren werde. Das gelte umso mehr, als es bezogen auf das Gebiet Deutschlands Marken verschiedener Inhaber gebe, die ebenfalls den auf die spezielle Indikation Hautstreifen hinweisenden Bestandteil Stria enthalten. Dazu legt die Beschwerdegegnerin eine Liste einschlägiger deutscher Marken vor.

4 4 Entscheidungsgründe 12 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Für keine der angefochtenen Waren besteht eine Verwechslungsgefahr. Die in den Klassen 29 und 30 beanspruchten Waren sind den von der Widerspruchsmarke geschützten nicht ähnlich, was bereits die Verwechslungsgefahr ausschließt. Die beanspruchten Waren in Klasse 5 sind mit den geschützten identisch oder ähnlich, die Marken halten jedoch einen ausreichenden Abstand ein. Zu Artikel 8 (1) (b) GMV 13 Nach Artikel 8 (1) (b) GMV ist auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt, wobei die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr einschließt, dass die Anmeldung mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Eine Verwechslungsgefahr liegt dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999, C-342/97, Lloyd, Rdn. 19; Urteil vom 29. September 1998, C-39/97, Canon, Rdn. 17). 14 Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit diesen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH, Lloyd, Rdn. 18 und 19). Die Verwechslungsgefahr ist umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt (EuGH, Urteil vom 11. November 1997, C-251/95, Sabèl, Rdn. 24). Zum Warenvergleich 15 Für den Warenvergleich stehen sich die folgenden Waren gegenüber: Angegriffene Anmeldung Klasse 5 Arzneimittel sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere auch Wund- und Heilsalben; diätetische Arzneimittel, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, auch solche auf der Basis von Aminosäuren, Mineralien, Mineralstoffen, Spurenelementen, Vitaminen; Sport- und Massagepräparate für medizinische Zwecke, medizinische Produkte zur Behandlung und Versorgung von Wunden, soweit in Klasse 5 enthalten, insbesondere Ältere Marke Klassen 5 und 3 Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe; Mittel zur Körperund Schönheitspflege, ätherische Öle, Seifen, sämtliche vorgenannten Waren zur Behandlung oder Pflege von Stria

5 5 Verbandmaterialien; (Hautstreifen). Klasse 29 Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß und/oder Proteinen, soweit in Klasse 29 enthalten; Klasse 30 Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Ballaststoffen und/oder Kohlenhydraten, soweit in Klasse 30 enthalten. 16 Die beanspruchten Waren in Klasse 5 sind teilweise identisch in dem Warenverzeichnis der älteren Marke enthalten (Arzneimittel sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere auch Wund- und Heilsalben; diätetische Arzneimittel, medizinische Produkte zur Behandlung und Versorgung von Wunden, soweit in Klasse 5 enthalten, insbesondere Verbandmaterialien). Im Übrigen sind sie den geschützten Waren ähnlich. So haben diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Sport- und Massagepräparate für medizinische Zwecke nach Art, Verwendungszweck und Nutzen enge Berührungspunkte mit den geschützten Waren Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege. Sie kommen gleichermaßen im Rahmen medizinischer Behandlungen zum Einsatz, dienen der Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit, werden regelmäßig von denselben Unternehmen produziert und gemeinsam in Apotheken verkauft. 17 Diese Gemeinsamkeiten bestehen hinsichtlich der übrigen, in den Klassen 29 und 30 beanspruchten Waren nicht. Bei diesen Waren handelt es sich um Nahrungsergänzungsmittel gerade für nicht medizinische Zwecke. Ihre Einnahme erfolgt üblicherweise ohne konkrete medizinische Indikation und unabhängig von einer medizinischen Behandlung. Sie werden nicht von Arzneimittelherstellern produziert, sondern von den Unternehmen der Lebensmittelbranche. Dementsprechend unterscheiden sich auch die Vertriebswege und die Verkaufstätten. Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke sind zwar auch in Apotheken erhältlich, werden darüber hinaus aber auch in Drogerien, Reformhäusern und Supermärkten angeboten. Zum relevanten Publikum 18 Die Waren im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich richten sich sowohl an das allgemeine als auch an das Fachpublikum im Bereich der Medizin und Pharmazie. So werden Arzneimittel, Präparate für die Gesundheitspflege, Nahrungsergänzungsmittel und Verbandstoffe regelmäßig von den Endverbrauchern verwendet und gekauft. Daneben werden sie aber auch in Krankenhäusern, Alten- und Pflegeheimen, Arztpraxen und Apotheken von medizinisch oder pharmazeutisch ausgebildetem Fachpersonal verwendet. 19 Da die ältere Marke in Deutschland eingetragen wurde, ist auf die Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise in Deutschland abzustellen. Zum Markenvergleich

6 6 20 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Schriftbild, Klang und Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die Einzelheiten (siehe EuGH, Lloyd Schuhfabrik, Rdn. 25; Sabèl, Rdn. 23; Urteil vom 6. Oktober 2005, C-120/04, Thomson Life, Rdn. 28). 21 Nach diesen Grundsätzen lässt sich allenfalls eine entfernte visuelle, phonetische und begriffliche Ähnlichkeit feststellen. 22 Beim schriftbildlichen Vergleich fällt auf, dass beide Marken mit dem Element Stria anfangen, wobei das Publikum den Wortanfängen regelmäßig eine höhere Aufmerksamkeit schenkt (vgl. Gericht erster Instanz, Urteil vom 27. Oktober 2005, T-336/03 Mobilix, Rdn. 75). Bis auf diese Gemeinsamkeit lässt der Vergleich dem Schriftbild nach lediglich Unterschiede erkennen. Die Marken weichen in ihrer Länge deutlich voneinander ab und unterscheiden sich in den Endungen San und din nicht nur in der Buchstabenfolge, sondern auch durch die Binnengroßschreibung in der Markenanmeldung. Zudem enthält die Widerspruchsmarke in der Mitte die prägnante Buchstabenfolge tri, die in der Markenanmeldung keine Entsprechung findet. Im Hinblick auf diese Unterschiede führt die Übereinstimmung in dem Anfangselement im maßgeblichen Gesamteindruck lediglich zu einer entfernten Ähnlichkeit. 23 Beim phonetischen Vergleich begründet die Übereinstimmung im Zeichenanfang ebenfalls nur eine entfernte Ähnlichkeit. Unter Zugrundelegung der deutschen Aussprache [stri-a-san] und [stri-a-tri-din] unterscheiden sich die Marken in der Länge und der Silbenzahl sowie dem Sprechrhythmus. Auch die durch mehrfache Verwendung des Lautes [i] gekennzeichnete Vokalfolge der Widerspruchsmarke [i-a-i-i] weicht deutlich von der der Markenanmeldung [i-a-a] ab. 24 In begrifflicher Hinsicht hat das lateinische Wort Stria die Bedeutung von Hautstreifen. Diese Bedeutung ergibt sich bereits aus dem Warenverzeichnis der älteren Marke, wo es ausdrücklich heißt: sämtliche vorgenannten Waren zur Behandlung oder Pflege von Stria (Hautstreifen). Als Bezeichnung für Dehnungsstreifen der Haut ist die Pluralform Striae auch als medizinischer Fachausdruck lexikalisch belegt (Brockhaus, Die Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl., Online-Ausgabe). Eine gewisse begriffliche Ähnlichkeit besteht daher für die Verkehrskreise, die in den Vergleichszeichen die beschreibende Bedeutung des Bestandteils Stria im Sinne von Hautstreifen erkennen. Für die übrigen Verkehrskreise bleibt der begriffliche Vergleich neutral, weil keines der zu vergleichenden Zeichen in seiner Gesamtheit eine Bedeutung hat.

7 7 Zur Verwechslungsgefahr 25 Der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zugrunde zu legen. Auch wenn der Anfangsbestandteil Stria- wie in der angefochtenen Entscheidung erörtert und im Warenverzeichnis ausdrücklich aufgeführt dem lateinischen Fachausdruck für Hautstreifen entspricht und damit für die geschützten Waren beschreibend ist, stellt die Marke in ihrer Gesamtheit ein Phantasiewort ohne klare Bedeutung dar. 26 Die geringe Zeichenähnlichkeit beschränkt sich, wie oben aufgeführt, auf das rein beschreibende Element Stria. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein beschreibender Bestandteil einer zusammengesetzten Marke nicht den Gesamteindruck des Zeichens dominieren und daher auch für sich allein nicht die Verwechslungsgefahr begründen kann (Gericht, Urteil vom 7. Juli 2005, T-385/03 Biker Miles / Miles, Rdn. 44; Urteil vom 3. Juli 2003, T-129/01 Budmen, Rdn. 53). Für die Verkehrskreise, die die beschreibende Bedeutung des Bestandteils Stria kennen, kann daher schon unter diesem Gesichtspunkt keine Verwechslungsgefahr bestehen. 27 Aber selbst für die Verbraucher, die das in beiden Zeichen übereinstimmend enthaltene Element Stria nicht als beschreibend wahrnehmen, überwiegen angesichts der erheblichen Abweichungen in Wortlänge, Silbenzahl, Vokalfolge und Sprechrhythmus die Unterschiede im Gesamteindruck der Zeichen. Der Zeichenabstand ist daher ausreichend, um die Verwechslungsgefahr auch für die identischen Waren auszuschließen. Kosten 28 Die Beschwerdeführerin trägt als die unterlegene Partei die Kosten des Widerspruchs- und des Beschwerdeverfahrens, Artikel 85 (1) GMV (ex Artikel 81 (1)). Kostenfestsetzung 29 Gemäß Artikel 85 (6) GMV (ex Artikel 81 (6)) setzt die Beschwerdekammer in der Entscheidung die Kosten bereits fest, sofern sich die Kosten auf die an das Amt gezahlten Gebühren und die Vertretungskosten beschränken. Die Kammer setzt daher gemäß Regel 94 (7) (d) (ii) GMDV die Kosten für das Widerspruchsverfahren auf 300 EUR und gemäß Regel 94 (7) (d) (vi) GMDV für das Beschwerdeverfahren in Höhe von 550 EUR fest. Insgesamt wird der Betrag der von der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin zu erstattenden Kosten für das Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren auf 850 EUR festgesetzt.

8 8 Tenor der Entscheidung Aus diesen Gründen entscheidet DIE KAMMER wie folgt: 1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 2. Die Beschwerdeführerin trägt die der Beschwerdegegnerin entstandenen Kosten des Widerspruchs- und des Beschwerdeverfahrens. 3. Die von der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin zu erstattenden Kosten des Widerspruchs- und des Beschwerdeverfahrens werden auf 850 EUR festgesetzt. D. Schennen E. Fink F. López de Rego Geschäftsstellenbeamter: C. Bartos